CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2016-04490-01 Nº interno: (2264-2020) Demandante: JHON ALEJANDRO MURILLO PÉREZ Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Acción: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Temas: Retiro del servicio activo por la causal de llamamiento a calificar servicios; no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 1° de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda 1.1. Las pretensiones El señor Jhon Alejandro Murillo Pérez a través de apoderado judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el objeto de que se declaren las siguientes pretensiones: -Declarar la nulidad del Decreto N° 347 de 29 de febrero de 2016 “Por el cual se retira del servicio activo a un Oficial de la Policía Nacional”, por llamamiento a calificar servicios proferido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional. -A título de restablecimiento del derecho solicitó que se reintegre al Coronel Jhon Alejandro Murillo Pérez a la Policía Nacional al mismo grado o al que corresponda al momento del reintegro; que se le reconozcan y paguen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

Pidió el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y 193 CPACA y la condena en costas contra la demandada. Los hechos que fundamentan las anteriores pretensiones fueron relatados así por el apoderado judicial del demandante: El señor Jhon Alejandro Murillo Pérez ingresó a la Policía Nacional el 23 de enero de 1990 y el último grado obtenido el 1° de diciembre de 2014 fue el de Coronel.

Durante su carrera oficial recibió 178 felicitaciones y en cada uno de los ascensos ocupó diferentes cargos que desempeñó con pulcritud y decoro. Luego de reseñar los distintos empleos desempeñados refirió que, en su grado de Coronel, ocupó los cargos de Comisión Función Pública Ministerio de Justicia INPEC y Coordinador Política Nacional de Consolidación Territorial, Dirección de Carabineros.

El Decreto N° 347 de 29 de febrero de 2016 mediante el cual fue llamado a calificar servicios el demandante –notificado el 8 de marzo de 2016-, fue expedido previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, cuya motivación se funda en razones legales, no obstante, su expedición obedeció a motivos ocultos lo que deviene en falsa motivación y desviación de poder, dada la persecución laboral de la que fue objeto desde el año 2013 por parte del Director General de la Policía Nacional General Rodolfo Palomino López y de uno de los directores del INPEC Brigadier General Saúl Torres Mojica.

Refirió que, en junio del año 2014 el general Torres Mojica lanzó injurias y calumnias en la Junta de generales contra el accionante con el fin de impedirle su ascenso al grado de Coronel, no obstante, si fue llamado a curso de ascenso. En el mes de julio siguiente le fue solicitada la renuncia protocolaria al accionante que le fue aceptada por quien fungía en su momento como Ministro de Justicia, a quien se le informó de un acto irregular en que habría incurrido el actor al haber recibido dinero a cambio del traslado de un interno. En vista de que no existió denuncia penal por tal hecho, el señor Murillo fue reintegrado al INPEC por disposición del Ministro.

Luego de ser reintegrado y de habérsele practicado la prueba de polígrafo, el 20 de agosto de 2014 el actor fue encargado por decisión del Presidente de la República de la dirección del Instituto, decisión que no fue del agrado del director general de la Policía Nacional General Rodolfo Palomino, al punto que impidió su nombramiento en titularidad en dicho cargo y refirió una conversación en la que el alto directivo le anunció que “ningún teniente coronel lo iba a desafiar y nuevamente lo amenazó con enviarlo a la cárcel.” El 20 de diciembre de 2014 fue nombrado director del INPEC el Brigadier General Jorge Luis Ramírez, en marzo de 2015 fue trasladado el señor Murillo Pérez a la Policía Metropolitana de Bogotá, sin haberse terminado su comisión en el Ministerio de Justicia, por lo que solicitó le fueran reconocidos treinta (30) días de vacaciones para hacer entrega de su cargo en el INPEC y para descansar, sin embargo, enterado el director general de la institución de esta solicitud, citó al demandante a su oficina en la que le manifestó que no lo desafiara y que le concedía tres horas para entregar su cargo y renunciar al INPEC, igualmente le dijo que ya no sería trasladado a la Policía Metropolitana y que se fuera de vacaciones.

Afirmó el apoderado del Coronel Murillo Pérez que la institución demandada ordenó que el Coronel Murillo Pérez disfrutara de cinco (5) meses de vacaciones en el periodo comprendido entre marzo y agosto de 2015. Al ser reintegrado y por orden del director de la Policía Nacional, el oficial asumió la Dirección de Carabineros y Policía Rural, dependencia en la que laboró hasta el 8 de marzo de 2016 cuando se le notificó de su retiro.

Mencionó que el 10 de septiembre de 2015 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, mediante Acta N° 019 APROP-GRURE 3-22, dispuso recomendar el retiro en servicio activo del Coronel Murillo Pérez, junta en la que participó el General Rodolfo Palomino López. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Según la parte activa resultaron transgredidas por el acto administrativo demandado los siguientes preceptos de la Constitución Política: artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 11, 13, 25, 26, 29, 53, 83, 85, 90, 121 y 220.

No citó normas legales como vulneradas. Invocó como causales de nulidad del decreto acusado desviación de poder y falsa motivación. En cuanto a la causal de desviación de poder por cuanto el acto acusado no fue proferido en aras de la mejora del servicio público, como quiera que no obstante el Decreto 347 del 29 de febrero de 2016 gozar de presunción de legalidad conforme el artículo 88 CPACA, su expedición no procuró el buen servicio público, a pesar de los esfuerzos esgrimidos en el acto demandado, sino que el llamamiento a calificar servicios se produjo porque la presencia del Coronel Murillo Pérez resultaba incómoda para el entonces director general de la Policía Nacional General Rodolfo Palomino López.

Afirmó que estaba en la obligación la demandada de establecer las razones por las cuales no fue examinada la hoja de vida del Coronel Murillo Pérez al consignar el mismo acto demandado que era irrelevante, de allí que no se conocen las razones por las cuales su trayectoria y perfil, no eran los adecuados para ascenderlo. Manifestó que el ejercicio de la facultad discrecional que confiere la ley para la aplicación de la causal de llamamiento a calificar servicios, al haberse desconocido la excelente trayectoria laboral del demandante y la persecución de la que fue objeto por parte del director general de la Policía Nacional, conllevó a una decisión desproporcionada que en este caso se evidencia con el Acta N° 019 del 10 de septiembre de 2015 de la Junta Asesora que recomendó el retiro, en la que participó el alto citado general Palomino López.

Aludió al hecho que por la desviación de poder al demandante se le violaron derechos fundamentales como el de igualdad, pues reunía las condiciones humanas, profesionales y de experiencia que le permitirían seguir ascendiendo en la institución, de allí que resultó evidente la violación del artículo 220 superior al prescribir que los miembros de la Fuerza Pública no pueden ser privados de sus grados, honores y pensiones sino en los casos que señale la ley.

Respecto a la causal de falsa motivación por la existencia de motivos reales y ocultos en la expedición del acto administrativo demandado, destacó que no obstante contener una motivación legal y jurisprudencial de la Corte Constitucional y de esta corporación, con el fin de darle apariencia de legalidad, lo cierto es que existieron motivos distintos ocultos, reales y explícitos de índole laboral contrarios a la finalidad del buen servicio público.

Resaltó que el director general de la Policía realizó múltiples cuestionamientos en contra del Coronel Murillo Pérez, lo amenazó en varias oportunidades, lo intimidó, lo separó a su antojo de un cargo al cual había sido designado en el INPEC, que ante la solicitud de vacaciones por treinta (30) días le ordenó disfrutar de cinco (5) meses entre marzo y agosto de 2015 y, en el 10 de septiembre de 2015 al asistir a la Junta Asesora recomendó su llamamiento a calificar servicios en la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

Calificó de ligera la determinación de la Administración, pues sin evaluación objetiva del desempeño del cargo y de los logros alcanzados durante su carrera policial, que fueron conocidos por los ministros de defensa de la época y por el propio General Palomino acreditado en su robusta hoja de vida, fue retirado del servicio. Refirió el apoderado del demandante que la institución demandada no lo protegió en sus derechos, entre ellos el de percibir su ingreso económico producto de su trabajo, por lo que la demandada es responsable al extralimitarse en sus decisiones por desviación de poder.

De allí que le fueron transgredidos sus derechos laborales no sólo por impedirle seguir prestando un servicio con la consecuente falta de remuneración económica, sino que se trata de una actividad que dignifica al ser humano y que, ante tal vulneración, se le generaron consecuencias negativas como el sentirse inútil e improductivo ante la sociedad.

Contestación de la demanda La Nación Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional mediante memorial radicado en término, respecto de los hechos reconoció algunos como ciertos, otros los negó y respecto de otros afirmó que no le constaban pues se trataban de apreciaciones de la parte activa relatados por su apoderado, mientras que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones: La decisión adoptada de retirar del servicio activo al Coronel Murillo Pérez, fue adoptada por la institución con fundamento en el artículo 10 la Ley 857 de 2003 según el cual para dicha determinación se exige de acto administrativo expedido por el Gobierno Nacional previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional.

De igual manera el numeral 4° del artículo 20 ídem señaló como una de las causales del retiro del servicio, el llamamiento a calificar servicios, que procede según el artículo 3° ibídem cuando el oficial o suboficial de la institución, cumple los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro. Por su parte, el Decreto 1157 del 24 de junio de 2014 reguló el tema de la asignación de retiro para el personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en actividad, al prescribir en el artículo 1° que tendrán dicho derecho al haber laborado más de quince (15) en la institución, exigencias legales que se cumplen en el presentes caso, como quiera que el demandante para la fecha de su retiro por llamamiento a calificar servicios, llevaba más de veinticuatro (24) años de servicio.

En cuanto a los cargos de nulidad endilgados por el accionante, el vocero de la demandada indicó que son errados, al hacer creer que en su contra existió un acoso laboral por más de tres años, que carece de soporte probatorio y se limitó al dicho del accionante, ya que no existe ninguna denuncia penal ni de ninguna otra índole sobre las supuestas injurias, mentiras y acosos de los que dice ser víctima, razón suficiente para desvirtuar dichas acusaciones.

Respecto de la causal de desviación de poder y falsa motivación porque supuestamente el retiro del actor no fue expedido en aras del mejoramiento del buen servicio público, el apoderado de la Policía Nacional afirmó su rotunda discrepancia, por cuanto la parte activa lo que pretende hacer creer es que su retiro fue por voluntad del gobierno nacional, cuando lo cierto es que el retiro del Coronel Murillo Pérez fue por llamamiento a calificar servicios, por lo que se está ante dos causales autónomas e independientes, según los numerales 4° y 5° respectivamente de la Ley 857 de 2003.

En cuanto a los cuestionamientos relativos a la ausencia de motivación del decreto demandado y porque la decisión de desvinculación se adoptó sin haberse verificado la trayectoria en la Policía Nacional y la hoja de vida del demandante, el apoderado de la Policía Nacional no está de acuerdo como quiera que ha sido pacífica la jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional en sostener, que dicho acto no requiere de mayor motivación pues tiene su fundamento en la ley, al tiempo que han sido uniformes en considerar que la buena prestación del servicio es el deber al que está obligado todo servidor público que no genera inamovilidad en el cargo.

Por las anteriores razones, solicitó fueran negadas las pretensiones de la demanda al tiempo que se opuso a la práctica de las pruebas solicitadas por el apoderado de la parte activa, al considerar que se trata de documentos inútiles y que la prueba testimonial además de inútil es inconducente. Audiencia Inicial El día 13 de marzo de 2018 se llevó a cabo diligencia de Audiencia Inicial del artículo 180 CPACA, a la cual asistieron los apoderados de las partes en litigio sin la comparecencia del delegado del Ministerio Público.

Estableció como fijación del litigio “determinar si el Decreto N° 347 del 29 de febrero de 2016, por medio del cual se retiró del servicio al señor JHON ALEJANDRO MURILLO PÉREZ por la causal de llamamiento a calificar servicios, fue expedido con falsa motivación y desviación de poder, toda vez que no se propendió por mejorar la prestación del servicio sino que el retiro fue producto de una persecución laboral contra el demandante; o si, por el contrario, el acto demandado sigue gozando de presunción de legalidad y, resuelto lo anterior, determinar si es o no procedente el reintegro del actor y el pago de los emolumentos dejados de percibir, en los términos solicitados en la demanda.” Respecto de la prueba documental y testimonial solicitada por la parte demandante, respecto de la cual se opuso la entidad demandada, el despacho de primera instancia en sala unitaria respecto de los testimonios requeridos, decretó la declaración del señor Luis Eduardo Martínez Guzmán y negó el de los señores Adolfo Ricaurte Tapia y José Vicente Segura Alfonso.

Respecto de la declaración solicitada de los ex ministros de Justicia Alfonso Gómez Méndez y Yesid Reyes Alvarado, fueron negados a título de testimonio y dispuso que dichos ex funcionarios rindieran un informe bajo la gravedad de juramento sobre los hechos debatidos. De oficio ordenó a la entidad demandada remitiera copia de la hoja de servicios del actor, así como de su hoja de vida.

Audiencia de pruebas El 13 de agosto de 2019 el Tribunal de primera instancia llevó a cabo diligencia de Audiencia de Pruebas, en la que se llevó a cabo la recepción del testimonio del señor Luis Eduardo Martínez Guzmán, luego la Magistrada Ponente hizo un recuento respecto de las pruebas documentales solicitadas, dispuso su incorporación al expediente y tener como pruebas las piezas documentales aportadas, al tiempo que declaró formalmente cerrado el periodo probatorio.

Fallo de la primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F, mediante sentencia del 1° de noviembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas con fundamento en las siguientes consideraciones: De acuerdo con el marco legal y jurisprudencial, el acto administrativo demandado se ajusta a la normativa que regula la figura del llamamiento a calificar servicios, por cuanto el gobierno nacional tenía competencia para ejercer dicha potestad y el accionante no probó que dicha actuación adolece de falsa motivación y desviación de poder.

Lo anterior por cuanto según el material probatorio arrimado al expediente, entre otras pruebas se acreditó que el señor Murillo Pérez prestó sus servicios en la institución por 25 años, 7 meses y 3 días siendo condecorado y felicitado en varias oportunidades; según el Acta N° 019-APROP-GRURE-3-22 del 10 de septiembre de 2015, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional al reunirse para evaluar el personal de oficiales de la Policía Nacional, recomendó por votación unánime el retiro por llamamiento a calificar servicios del accionante, decisión que está suficientemente motivada por las razones allí consignadas, entre otras razones porque el actor contaba para dicho momento con 24 años, 10 meses y 6 días de servicio, que lo hacía acreedor a la asignación de retiro.

A esta Junta asistieron el general Rodolfo Palomino López 4 mayores generales y 6 brigadieres generales, entre los ausentes figuran los brigadieres generales Saúl Torres Mojica y Luis Eduardo Martínez Guzmán. El a quo transcribió una providencia del 7 de abril de 2016 proferida por la Subsección A de esta Sección, que al condensar las posturas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de esta corporación señaló que no se requiere de mayor motivación para desvincular a un miembro de la Fuerza Pública bajo la causal de llamamiento a calificar servicios, en razón a que la motivación está prevista en la ley.

Señaló que el texto del Decreto N° 347 del 29 de febrero de 2016 cuenta con una suficiente motivación legal que no resultó desvirtuada, por cuanto el señor Murillo Pérez contaba con más de veinticuatro años de servicios, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional había recomendado el llamamiento a calificar servicios de forma unánime, teniendo en cuenta que esta decisión no comporta una sanción, despido ni exclusión deshonrosa de la institución, aunado a que el uniformado no pierde su grado y pasa de ser miembro activo a ser de la reserva con derecho a la asignación de retiro, lo anterior porque no se puede perder de vista la estructura piramidal y la línea jerárquica de la entidad.

En criterio del a quo, no son válidos los argumentos del accionante al endilgarle la causal de desviación de poder al acto demandado, por cuanto carecen de pruebas que la soporten por cuanto no fue demostrada que la intención de retiro del servicio activo, fue ajena al buen servicio y perjudicó los intereses públicos y el propósito de la institución en ese momento, ni se evidenció alguna situación en particular en la cual se advirtiera que se utilizó de forma indebida la figura del llamamiento a calificar servicios.

De tal manera que el demandante no acreditó que su retiro se produjo por las retaliaciones de sus superiores los generales Rodolfo Palomino López y Saúl Torres Mojica. En cuanto al testimonio rendido por el último jefe del demandante en la Policía Nacional general retirado Luis Eduardo Martínez Guzmán, el Tribunal de primera instancia efectuó las siguientes apreciaciones: i) el ex oficial no tenía conocimiento de las razones por las cuales el demandante fue llamado a calificar servicios, como quiera que no asistió a la Junta Asesora por razones del servicio al haber participado en la operación Agamenón en Antioquia; ii) ante dicha inasistencia se carecen de elementos de juicio para corroborar los motivos ocultos que tuvo la Policía Nacional para retirarlo del servicio; iii) acerca de una recomendación negativa manifestada por el general Saúl Torres Mojica esta se dio al analizar los ascensos de un personal policial del grado de Teniente Coronel a Coronel efectivo, distinta a la de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional del 10 de septiembre de 2015 en la cual se emitió concepto de recomendación de continuidad o no del servicio, a la que además no asistió el mencionado general.

A juicio del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no existe prueba ni siquiera indiciaria que indique que la intención de los señores Presidente de la República y Ministro de Defensa Nacional, al expedir el Decreto N° 347 de 2016 se alejó del fin institucional, pues en dicho acto se explicó que el retiro del oficial en servicio activo Jhon Alejandro Murillo Pérez se produjo por el mejoramiento continuo del servicio.

Finalmente advirtió que el buen desempeño laboral del accionante en sus funciones, no le otorgaba per se inamovilidad en el cargo público, pues un buen rendimiento es lo mínimo que se espera de un servidor público, máxime si se tiene en cuenta el cargo que estaba ocupando en la estructura piramidal en la Policía Nacional. Fundamentación del recurso de apelación Inconforme con la providencia anterior, la parte accionante interpuso recurso de alzada con el fin de obtener la revocatoria del fallo de primera instancia para que en su lugar se acceda a la declaratoria de nulidad y restablecimiento del derecho deprecados, con fundamento en los siguientes argumentos de inconformidad.

Cuestionó que la providencia impugnada adolece de indebida apreciación probatoria, pues el acto administrativo demandado sí adolece de las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder al llamar a calificar servicios al demandante, por lo que reiteró la nulidad del llamamiento a calificar servicios cuestionada. En cuanto a la causal de desviación de poder indicó el apoderado del accionante que se evidencia por las siguientes razones: en primer lugar, porque la hoja de vida del señor Murillo Pérez no fue examinada según lo indicó el propio acto demandado al consignar que era irrelevante, de allí que no se conocen las razones por las cuales su trayectoria y perfil no serían adecuados para ascender a un cargo directivo En segundo término, porque el general Torres Mojica sostuvo desavenencias con el señor Murillo Pérez con ocasión de su ascenso al grado de Coronel de allí que “(…) el interés particular, individual, oculto y contrario al buen servicio público de quienes recomendaron su llamamiento a calificar servicios, residió en retaliaciones de carácter personal, por considerar indisciplinado el comportamiento de mi representado, en torno a sus reconocimientos”.

Sustenta la anterior afirmación con fundamento en apartes textuales de la declaración del general (r) Luis Eduardo Martínez Guzmán, según las cuales era evidente la animadversión que existía entre el general Torres Mojica y el coronel Jhon Murillo Pérez al punto que se opuso a su ascenso a Coronel, tal y como así lo refirió en su declaración el testigo, lo que se tradujo en el retiro como una retaliación que no contribuyó al mejoramiento del servicio.

Respecto de la causal de falsa motivación, el apoderado del demandante refirió que se evidencia porque al demandante se le ordenó disfrutar de sus vacaciones por el periodo entre los meses de marzo y agosto de 2015 siendo llamado a calificar servicios al mes siguiente, lo que evidencia el ejercicio excesivo e injustificado del poder discrecional de la Policía Nacional para retirarlo del servicio.

Censuró que durante los años 2013 a 2016 el general Rodolfo Palomino López en su condición de director general de la Policía, conforme los hechos relatados en los antecedentes de la demanda, ejerció acoso y persecución laboral contra el demandante. Mencionó que fue ligero el obrar de la Administración, ya que sin una evaluación objetiva del desempeño del cargo por parte del uniformado y de sus logros a lo largo de su carrera policial -que eran de conocimiento tanto del Ministro de Defensa de la época como del propio director general de la Policía Nacional-, fue retirado del servicio, decisión que no es consecuente con la entrega y dedicación a lo largo de los servicios prestados a la institución. Afirmó el vocero de la parte activa “como el ejecutivo a través del Ministerio de Defensa, reconoció el importante aporte funcional del coronel (R) JHON ALEJANDRO MURILLO a la Policía Nacional y al INPEC, este fue promovido a coronel, lo que generó un descontento en los generales que se sintieron evadidos y soslayados; conllevando unas consecuencias nefastas para un funcionario que entregó una vida al servicio de la institución”.

Respecto del mejoramiento del servicio señaló que no es que se pretenda atribuir cargas adicionales a la institución para que pueda proceder al retiro del servicio activo de un miembro de la Fuerza Pública, sino que el llamamiento a calificar servicios debe darse en el marco de un desarrollo conjunto de la institución encaminado al mejoramiento del servicio, que resulta improbable de lograr, apartando a funcionarios ejemplares como el demandante.

La anterior afirmación la hace el apoderado del actor, con fundamento en el aporte jurisprudencial según el cual si bien es cierto los actos administrativos de retiro discrecional de los miembros de la Fuerza Pública no necesariamente deben relatar las razones de la baja, sí deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos, por lo que el estándar de motivación justificante es plenamente exigible.

El apelante censuró del Tribunal de primera instancia que haya despojado de pruebas a la parte activa para luego afirmar que no existía evidencia que acreditara las causales de nulidad endilgadas, al negar la práctica del testimonio del mayor general José Vicente Segura Alfonso -quien sí participó el 10 de septiembre de 2015 en la Junta Asesora-, en cambio “sí desestimó lo aducido por el general (R) LUIS EDUARDO MARTÍNEZ en su testimonio porque no estuvo presente ni tampoco hizo parte de la mencionada junta de generales”.

Por último, en criterio del impugnante, le correspondía a la Policía Nacional demostrar que el retiro del coronel Murillo Pérez obedecía al mejoramiento del servicio, pues si bien es cierto que el buen desempeño no otorga fuero de estabilidad laboral también lo es que resulta contrario a los principios que rigen la función pública, que un buen elemento sea retirado discrecionalmente perdiendo de vista la mejora institucional.

De allí que era obligatorio haber tenido en cuenta la hoja de vida del ex oficial y que al no ser valorada el acto acusado adolece de insuficiente motivación para apartarlo de la institución, “dando lugar a la desviación de poder por motivos falsos”. Alegatos de conclusión en segunda instancia 7.1. Por parte del demandante Mediante memorial remitido el 31 de mayo de 2021 vía correo electrónico, la parte actora descorrió el traslado para alegar de conclusión, mediante escrito en el que reiteró la totalidad de consideraciones fácticas, procesales y jurídicas expresadas en el recurso de alzada con miras a demeritar la decisión de primera instancia adoptada por el honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que se proceda al reconocimiento de las pretensiones de la demanda al haber incurrido el acto administrativo demandado en las causales de nulidad de falsa motivación y desviación del poder al haberse desmejorado el servicio por el retiro del oficial. 7.2.

Por parte de la entidad demandada El apoderado de la entidad demandada se pronunció mediante memorial recibido el 4 de junio de 2021, a través del cual solicitó la confirmación del fallo impugnado, por estar acorde con lo probado en el proceso a la luz de la normatividad que regula la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, razón para desestimar los argumentos de apelación, al no haber acreditado el accionante las causales de falsa motivación y desviación de poder endilgadas al decreto acusado.

Concepto del Ministerio Público De acuerdo con certificación secretarial fechada 11 de agosto de 2021, la Procuraduría Tercera Delegada ante esta corporación, guardó silencio. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida el 1° de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F que negó las súplicas de la demanda, al encontrar acreditado que el Decreto N°347 del 29 de febrero de 2019 no adolece de las causales de nulidad endilgadas por el demandante, o si por el contrario y como lo depreca el impugnante, el retiro del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios, no se fundó en las razones legales que lo motivan sino que fue producto de una persecución y retaliación laboral, de allí que dicha decisión está viciada por desviación de poder y falsa motivación, al no propender por la mejora en la prestación del servicio.

Con el fin de desatar los anteriores problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Acto administrativo objeto del presente control de legalidad; 2.2 Marco normativo relacionado con el retiro del servicio para los miembros de la Policía Nacional; 2.3. Marco legal y aporte jurisprudencial acerca del acoso laboral; 2.4. Resolución del caso concreto a la luz de los hechos acreditados; 2.4.1.

Incumplimiento de la carga probatoria que acredite la desviación de poder, falsa motivación y desmejoramiento en la prestación del servicio. 2.1. Acto administrativo demandado Corresponde el presente control de nulidad y restablecimiento del derecho, a verificar la legalidad del acto de desvinculación del demandante consignado en el Decreto Número 347 del 29 de febrero de 2016 “Por el cual se retira del servicio activo a un Oficial de la Policía Nacional”, expedido por el gobierno nacional a través del Presidente de la República y del Ministro de Defensa Nacional en ejercicio de las facultades constitucionales y legales conferidas en el artículo 1° de la Ley 857 de 2003, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

El decreto acusado de nulidad en su parte resolutiva dispuso: “ARTÍCULO 1. Retírese del servicio activo de la Policía Nacional, ‘POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS’’, al señor Coronel JHON ALEJANDRO MURILLO PÉREZ, identificado con la cédula de ciudadanía N° 10.140.709, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2 numeral 4° y 3 de la Ley 857 de 2003, a partir de la fecha de la comunicación del presente acto administrativo.

PARÁGRAFO. El mencionado Oficial, continuará dado de alta por el lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de retiro, en la respectiva tesorería dela Policía Nacional, en los términos y para los efectos del artículo 145 del Decreto Ley 1212 de 1990, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1157 de 2014.

ARTÍCULO 2. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Dado en Bogotá D.C., a los 29 días del mes de febrero de 2016 EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y EL MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL” En cuanto a los considerandos consignados en la parte motiva del acto administrativo acusado, se observa que los mismos reprodujeron la transcripción íntegra del Acta N° 019-APROP-GRURE-3-22 expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, que recomendó al Gobierno Nacional -por votación unánime- el retiro del servicio activo del señor Coronel Jhon Alejandro Murillo Pérez, por la causal de retiro “Llamamiento a Calificar Servicios”. 2.2.

Marco normativo relacionado con el retiro del servicio para los miembros de la Policía Nacional La Policía Nacional según la definición consignada en el artículo 218 de la Constitución Política, es un cuerpo armado permanente, de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuya misión primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

El tema relativo a la determinación del régimen de carrera, prestacional y disciplinario de los miembros de la Policía Nacional, concebida como una entidad pública cuya planta de personal se caracteriza por ser global y flexible, se encuentra reglamentado en el Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, cuyo ámbito de aplicación se encuentra previsto en el artículo 1° ídem, al tiempo que reguló entre otros aspectos los relativos a la evaluación de la trayectoria profesional a cargo de Juntas de Evaluación y Clasificación, para efectos de recomendar: el ascenso, continuidad o retiro del servicio policial, tal y como lo estableció el artículo 22, así como las causales de retiro de servicio previstas en el artículo 55 y siguientes ibídem.

En cuanto a la definición jurídica de “retiro”, se encuentra consignada en el artículo 54 del Decreto 1791 de 2000, según la cual es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio, mientras que el artículo 55 enlista las causales de retiro. Posteriormente el Congreso de la República expidió la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones.”, que dispuso: “ARTÍCULO 1o.

RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.

El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.” De acuerdo con el artículo transcrito, el retiro de personal oficial de la Policía Nacional se efectúa a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional mientras que el de los suboficiales a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional, decisión de retiro que en todo caso estará sometida al concepto previo de la Junta Asesora de dicho ministerio para la Policía Nacional, a excepción de quienes ostenten el grado de General.

La norma también previó la exoneración del concepto en caso de que el retiro sea por destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, por no superar la escala de medición de la evaluación de desempeño o en caso de muerte. Por su parte, el artículo 2° de la legislación citada, reconoció que se mantenían las mismas causales de retiro contempladas en el Decreto Ley 1791 de 2000 para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, pero enlistó otros eventos que darían lugar al retiro, siendo ellos: “4.

Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6. Por incapacidad académica.” (subrayado fuera de texto) Cada una de las anteriores causales encuentran su desarrollo en los artículos siguientes de la Ley 857 de 2003 así: “Artículo 3º.

Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.” (subrayado nuestro) Mientras que la siguiente disposición normativa dispuso: “Artículo 4º.

Retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.” La incapacidad académica como causal de retiro del servicio está desarrollada en el artículo 5° de la legislación analizada.

Ahora bien, como se observa de acuerdo con las normativas transcritas, el retiro por llamamiento a calificar servicios corresponde a una casual de retiro del servicio distinta y autónoma, de la desvinculación adoptada por el gobierno o por el director general de la Policía Nacional, no obstante, ambas causales tienen en común la separación del servicio activo de los miembros de la institución, decisión adoptada por el Gobierno como expresión de una facultad discrecional.

Sin perjuicio de lo dicho, cada una de las causales tiene sus propias particularidades o matices. Es así como, mientras el retiro por llamamiento a calificar servicios, es una forma normal de dar por terminada la carrera policial y sólo puede ejercerse una vez el uniformado cumpla con un tiempo mínimo de servicio que lo hace acreedor a la asignación de retiro, el retiro por voluntad del Gobierno se presenta usualmente, por la pérdida de confianza que la institución ha depositado en el uniformado producto de acciones contrarias al ordenamiento constitucional y legal, decisión que procede y se puede adoptar en cualquier tiempo.

Acerca de la causal de retiro por voluntad del Gobierno o la Dirección General de la Policía Nacional, esta Subsección emitió el siguiente precedente: “La causal de retiro por voluntad del Gobierno o la Dirección General de los miembros de la Policía Nacional prevista en el ordenamiento jurídico, constituye una herramienta para el adecuado funcionamiento de la fuerza pública, y el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales para acudir a dicha figura de retiro.

El ejercicio la facultad discrecional, no es un castigo, sino una medida pensada en beneficio del interés general, y en el mejoramiento del servicio. Es independiente de la facultad disciplinaria; razón por la cual, nada obsta para emplearlas incluso de manera concomitante, sin que su ejercicio dependa la una de la otra, tampoco exige que previamente se adelante investigación disciplinaria.

Los actos administrativos de retiro en ejercicio de la facultad discrecional, se presumen ajustados a la normatividad, a menos que el demandante demuestre en el curso del proceso que infringieron las normas en que debían fundarse o que fueron expedidos irregularmente con falta o falsa motivación, desviación de las atribuciones, desconocimiento del derecho de defensa o audiencia etc.” Por su parte, el retiro por llamamiento a calificar servicios se puede considerar como una terminación decorosa y normal de la vida castrense, que permite la renovación de la escala piramidal con el ascenso y permanencia de los mejores uniformados, cumpliendo de esta manera con uno de sus cometidos misionales, como lo es el mejoramiento del servicio.

Esta Subsección efectuó el siguiente pronunciamiento.: “Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro.

El criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, ya que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio” (subrayado fuera de texto) Por su parte la Subsección A consideró: “Dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro.

En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo. De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro” (subrayas nuestras) La Subsección A de esta Sección respecto de la causal de retiro del servicio por calificación de servicios para el relevo institucional y no mirado como una sanción, dijo: “El llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica con la que cuenta el Estado como facultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa, adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio, atiende al concepto de evolución institucional, que permite el relevo y oxigenación dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo, sin embargo, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución. En efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales”.

(destacado nuestro) Por su parte, en torno a las causales de nulidad endilgadas al acto administrativo demandado, respecto de la desviación de poder se ha considerado: “En este caso la definición de la existencia de un vicio de poder transita por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. (…) En efecto, como quedó analizado en apartes anteriores, cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

En este contexto se debe señalar que, más allá de la afirmación del libelista, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al relevo jerárquico del mando” (destacado nuestro) Mientras que la causal de falsa motivación en el mismo precedente citado se dijo: “La falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto les ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.” En vista de que en el presente caso operó la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, se observa que el Decreto Número 347 del 29 de febrero de 2016 –objeto de nulidad-, invocó como sustento normativo para su expedición las facultades legales previstas en el artículo 1° de la Ley 857 de 2003, por lo que, en punto al tema de la fundamentación jurídica, no se observa ninguna irregularidad. 2.3.

Marco legal y aporte jurisprudencial acerca del acoso laboral El Congreso de la República expidió la Ley 1010 del 23 de enero de 2006 “Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”, que en el artículo 1° estableció: “ARTÍCULO 1o.

OBJETO DE LA LEY Y BIENES PROTEGIDOS POR ELLA. Objeto. Definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública.

Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa.

PARÁGRAFO: La presente ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa”. Bien se observa que esta disposición normativa señaló tanto el objeto como los bienes que protege la legislación que regula el acoso laboral, al tiempo que excluyó del ámbito de su aplicación las relaciones tanto civiles como comerciales derivadas de los contratos en la modalidad de prestación de servicio, por lo que sin duda los preceptos normativos de la Ley 1010 de 2006 se aplican a las relaciones laborales tanto del sector público como privado, sin razón alguna para excluir las que se desarrollan en el ámbito de la Fuerza Pública.

El artículo 2° de la legislación analizada estableció la definición y modalidades del acoso laboral en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN Y MODALIDADES DE ACOSO LABORAL. Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo.

En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales: 1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral. 2.

Persecución laboral: toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral. 3. Discriminación laboral: <Numeral modificado por el artículo 74 de la Ley 1622 de 2013.

El nuevo texto es el siguiente:> todo trato diferenciado por razones de raza, género, edad, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral. 4. Entorpecimiento laboral: toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado.

Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos. 5. Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del trabajador. 6.

Desprotección laboral: Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador.” (subrayas y negritas fuera de texto) Según se lee de la norma transcrita, en cuanto a la definición de acoso laboral se evidencia la utilización de varios verbos rectores poniendo de presente que dichas acciones -que pueden provenir del jefe o superior jerárquico inmediato o mediato-, lo que procuran es causar distintos sentimientos en el acosado, que le perjudican laboralmente y que incluso lo pueden inducir a renunciar a su empleo.

En cuanto a las modalidades en que se puede evidenciar el acoso laboral, el legislador previó el maltrato, la persecución, la discriminación, el entorpecimiento, la inequidad y la desprotección laboral, cada una de ellas debidamente definidas en el artículo 2° ídem. Mientras los artículos 3° y 4° establecen las circunstancias atenuantes o agravantes del acoso laboral, el artículo 5° relativo a la graduación previó que lo dispuesto en los dos artículos anteriores, se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Disciplinario Único, para la graduación de las faltas.

A su vez el artículo 6° relativo a los sujetos y al ámbito de aplicación de la ley dispuso: “Pueden ser sujetos activos o autores del acoso laboral: (…) Los servidores públicos, tanto empleados públicos como trabajadores oficiales y servidores con régimen especial que se desempeñen en una dependencia pública (…)”. A juicio de la Sala los artículos 1° y 6° de la Ley 1010 de 2006, abren la posibilidad para que a pesar de reconocerse el régimen especial que reglamenta la prestación del servicio público por parte de los miembros de la Policía Nacional, también tengan aplicabilidad las previsiones de la normatividad en comento en el desenvolvimiento de las relaciones laborales en esta área de la administración pública.

A su turno el artículo 7° describió el listado de conductas que constituyen acoso laboral, siempre y cuando se acredite la ocurrencia repetida y pública de cualquiera de dichas conductas, expresiones estas contenidas en el primer inciso del artículo 7° que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-780 del 26 de septiembre de 2007.

Por su parte, el artículo 8° de la Ley 1010 de 2006 señaló las conductas que no constituyen acoso laboral bajo ninguna de sus modalidades, entre ellas, la del literal a) Las exigencias y órdenes, necesarias para mantener la disciplina en los cuerpos que componen la Fuerza Pública conforme al principio constitucional de obediencia debida. Por su parte el artículo 9° de la legislación examinada, señala las medidas preventivas y correctivas del acoso laboral, mientras que el artículo 10 estipula el tratamiento sancionatorio al acoso laboral; el inciso 2° del artículo 12 ídem en cuanto a la competencia dispuso “cuando la víctima del acoso laboral sea un servidor público, la competencia para conocer de la falta disciplinaria corresponde al Ministerio Público o a las Salas Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, conforme a las competencias que señala la ley.” El artículo 13 estableció respecto del procedimiento sancionatorio: “Cuando la competencia para la sanción correspondiere al Ministerio Público se aplicará el procedimiento previsto en el Código Disciplinario único.”, el artículo 15 establece el llamamiento en garantía al autor de la conducta de acoso, mientras que el artículo 18 estableció que el término de caducidad de la acción es de tres (3) años. 2.4.

Resolución del caso concreto a la luz de los hechos acreditados   En el caso bajo examen, la parte activa pretende la nulidad del Decreto Número 347 del 29 de febrero de 2016 expedido por el gobierno nacional, mediante el cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por la causal de llamamiento a calificar servicios, al considerar que dicha determinación aunque en apariencia se ajusta al ordenamiento legal y al enfoque jurisprudencial de las altas cortes en torno al tema, lo cierto es que contiene una motivación oculta por lo que dicha decisión está viciada de falsa motivación y fue producto de una decisión desviada de poder que en últimas contribuyó al desmejoramiento del servicio.

En términos generales el demandante encausó el presente control de legalidad, relatando en el acápite de hechos de la demanda, una serie de acontecimientos que se presentaron entre los años 2013 a febrero de 2016 cuando se adoptó la decisión cuestionada, relacionados con actos propinados en su momento que calificó constituían “acoso laboral” por quienes eran sus superiores jerárquicos, esto es por el director general del Inpec y por el director general de la Policía Nacional.

Para dichos efectos, el apoderado del accionante menciona hechos que darían cuenta de una persecución laboral por parte de quien dirigía la Policía Nacional general Rodolfo Palomino López, a través de conversaciones amenazantes y desafiantes que dejaban entrever la animadversión que el alto uniformado tenía por el Coronel Murillo Pérez, en vista de que al parecer no estaba de acuerdo con su ascenso al grado de Coronel y, porque no había sido de su agrado que sin su aval hubiera sido encargado de la dirección general del INPEC e incluso, hubiera sido propuesto para acceder a dicho cargo como titular.

En suma, dice el demandante que el director de la institución estaba inconforme porque al parecer había escalado directamente al Ministro de Defensa Nacional para lograr dichos reconocimientos. A su vez aludió a desavenencias en contra del accionante por parte de quien fungía como director del INPEC general Saúl Torres Mojica, quien se opuso a su ascenso al grado de Coronel, al considerar que el señor Murillo Pérez había incurrido en actos de indisciplina que le impedían ascender.

El Tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la parte activa no cumplió con la carga probatoria que le asistía y que la entidad demandada agotó el procedimiento administrativo para la desvinculación laboral por llamamiento a calificar servicios, toda vez que a la fecha de expedición del acto administrativo demandado, el ex oficial había cumplido más de veinticuatro (24) años al servicio de la institución policial -por lo que tenía derecho a la asignación de retiro- y, porque se contaba con la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

Aunado a lo anterior, porque el retiro bajo la causal de llamamiento a calificar servicios no requería de motivación, en tanto y en cuanto ésta se encuentra prevista en la ley. Inconforme con la decisión anterior, el apelante reiteró los cargos de la demanda relativos a la desviación de poder y falsa motivación –que a veces pareciera aludir a falta de motivación-, así como el desmejoramiento del servicio que evidenciaron en su criterio que el acto de retiro fue producto de la retaliación ejercida por los altos uniformados contra el demandante.

Es así como en la alzada alegó el impugnante, que el a quo efectuó una indebida apreciación probatoria, como quiera que sí había logrado acreditar las causales de nulidad endilgadas. Igualmente cuestionó “que el Despacho despojó de pruebas a la parte demandante para luego decir que no existen pruebas que demuestren el desvío de poder y la falsa motivación del acto acusado de ilegalidad”, motivo por el cual solicitó la revocatoria de la providencia de primera instancia. Insistió en los hechos que en criterio del apelante constituyeron los vicios de nulidad.

Es pues con fundamento en el anterior devenir fáctico y procesal que la Sala entrará a resolver los argumentos de inconformidad, anunciando desde ya la confirmación de la providencia apelada, decisión que se adopta con fundamento en las siguientes razones. 2.4.1. Incumplimiento de la carga probatoria al no comprobarse las causales de desviación de poder, falsa motivación y el desmejoramiento en la prestación del servicio.

Corresponde a la Sala determinar de acuerdo con el material probatorio arrimado al expediente, a la luz de la normatividad que regula el retiro del servicio de un oficial de la Policía Nacional por la causal de llamamiento a calificar servicios, si el demandante logró acreditar el nexo de causalidad y por ende desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, en vista del vicio oculto que contiene el decreto demandado porque a pesar de su apariencia de legalidad, fue la expresión de una persecución laboral que evidencia desviación de poder en la decisión adoptada que por demás es carente y adolece de falsa motivación, según dice el actor.

De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos irrefutables: i) el señor Jhon Alejandro Murillo Pérez laboró en la Policía Nacional desde el 05-11-1992 hasta el 08-03-2016, es decir durante más de veinticinco años y la última dependencia en la que prestó sus servicios fue en la Dirección de Carabineros y Seguridad Rural; ii) obra certificación expedida por el grupo de Talento Humano de la Dirección de Carabineros y Seguridad Rural que relaciona los cargos desempeñados por el CR Murillo Pérez Jhon Alejandro a lo largo de su carrera en la institución; iii) Decreto Número 347 del 29 de febrero de 2016 mediante el cual fue retirado del servicio el Coronel Jhon Alejandro Murillo Pérez por llamamiento a calificar servicios; iv) notificación personal del acto acusado llevada a cabo el 16 de marzo de 2016 y, v) Acta N° 019-APROP-GRURE-3-22 del 10 de septiembre de 2015 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional que recomendó el retiro por dicha causal.

También se encuentra demostrado, mediante certificación expedida por la Subdirectora de Talento Humano del INPEC, que el demandante laboró en dicho Instituto desde el 5 de julio de 2013 al 10 de marzo de 2015, en el cargo de Director Técnico código 0100 grado 23 en la Dirección de Custodia y Vigilancia, posteriormente fue encargado de la dirección general asunto que se comentará en seguida.

Es decir que el uniformado en condición de Oficial de la Policía Nacional, prestó sus servicios en el Instituto Penitenciario y Carcelario durante casi dos años sumados entre el cargo como director técnico y el encargo como director general. En cuanto al Acta 019 del 10 de septiembre de 2015 de la sesión llevada cabo por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, bien es sabido que al contener apenas una recomendación no tiene la naturaleza de un acto administrativo definitivo pues no crea, ni reconoce una situación particular para el servidor público, motivo por el cual se trata de un acto preparatorio que no es pasible de control judicial.

Sin perjuicio de lo anterior, apreciado el texto de la mencionada Acta observa la Sala que este documento da cuenta que el día 10 de septiembre de 2015 se reunieron los asistentes a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional de conformidad con los artículos 55, 56, 57, 58 y 59 del Decreto 1512 del 11 de agosto de 2000, en la que se trataron dos temas: i) retiro por llamamiento a calificar servicios y ii) retiro por voluntad del gobierno nacional.

Consignó que se sometía a consideración, la causal de llamamiento a calificar servicios del señor Coronel JHON ALEJANDRO MURILLO PÉREZ, quien contaba con 24 años 10 meses y 06 días, tiempo que lo hacía merecedor a una asignación mensual de retiro, conforme el artículo 1° del Decreto 1157 de 2014. Luego de citar precedentes jurisprudenciales así como los fundamentos constitucionales, legales y funcionales de esta figura, el documento consignó lo siguiente: “Es por lo anterior que, por votación unánime de los integrantes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, se considera viable recomendar el retiro por Llamamiento a Calificar Servicios del señor Corone JHON ALEJANDRO MURILLO PÉREZ, identificado con cédula de ciudadanía N° xx” (subrayado nuestro) Resulta preciso advertir que aparece el listado de los asistentes a la Junta Asesora, entre ellos los generales Rodolfo Palomino López y Luz Marina Bustos Castañeda en sus condiciones de director y subdirectora de la Policía Nacional respectivamente, cuatro mayores generales y seis brigadieres generales.

A esta junta no asistió el general Saúl Torres Mojica al no haber sido convocado, al tiempo que figura como ausente el general Luis Eduardo Martínez Guzmán quien si fue citado. A su vez, el Decreto N° 347 del 29 de febrero de 2016 acogió la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional motivo por el cual retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios al demandante, a partir de la fecha de comunicación de dicha decisión. De tal manera que objetivamente la decisión adoptada en el acto administrativo demandado, se ajustó a las exigencias legales según las cuales la causal de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios en el sub judice se satisfacían, dado que el Coronel Murillo Pérez había cumplido el tiempo de servicio superior a 15 años para merecer la asignación de retiro y porque la Junta Asesora así lo recomendó. Ahora bien, la Sala considera que no puede perderse de vista que el retiro del servicio de los miembros de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, debe contener un estándar mínimo de motivación, es decir, que dicha facultad se ha de ejercer de manera racional y razonada, como expresión del principio de proporcionalidad, a fin de evitar a toda costa determinaciones ilegales.

No obstante dicha motivación deviene de la Ley. Tan ello es así que en el presente caso, la Administración fue cuidadosa al expedir el acto administrativo demandado por cuanto sí se encuentra lo suficientemente motivado, al no limitarse a esgrimir que el actor había cumplido con creces el requisito del tiempo mínimo de servicios superior a quince años y que se contaba con la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, sino que se efectuaron otros considerandos para adoptar dicha decisión, soportados a través de varios precedentes jurisprudenciales de esta corporación. Entre los considerandos esgrimidos, el acto acusado refirió las particularidades que caracterizan esta causal, a los que se hizo referencia en el numeral 2.2. de esta providencia, a través del aporte jurisprudencial que entre otros matices del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, se destacan: i) no se trata de una sanción, pues debe mirarse como un instrumento de terminación de la vinculación laboral; ii) no requiere de motivación pues está dada por la propia ley en virtud del cumplimiento de requisito para acceder a la asignación de retiro y por la recomendación de la respectiva Junta Asesora; iii) es un mecanismo aplicable dada la estructura piramidal de la institución que en dado caso puede restringir los ascensos y, iii) que el desempeñado óptimo en el ejercicio de las funciones no otorga fuero de estabilidad laboral.

Dilucidado lo anterior, para poder endilgar la causal de desviación de poder como lo propone el demandante, lo primero que debía acreditar fue que dicha determinación adoptada por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional de la época –que no por el director general de la Policía Nacional-, se alejó de los fines y del ordenamiento superior y legal, por lo que le correspondía al accionante acreditar el nivel de injerencia que tuvo el director de la Policía Nacional frente a los voceros del gobierno nacional, al haber sido ellos quienes dispusieron su desvinculación laboral.

Ahora bien, por el hecho de que el director de la Policía Nacional en su momento general Rodolfo Palomino López hubiera asistido el 10 de septiembre de 2015 a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía, no por ello se puede colegir que tal hecho tuvo el efecto potencial, decisivo y determinante en la voluntad del gobierno nacional, como quiera que el retiro del Coronel Murillo Pérez fue recomendado de manera unánime por todos los generales que asistieron a la mencionada Junta, sin que ninguno de ellos hubiera manifestado su oposición frente a tal determinación. De allí que el vicio oculto del decreto demandado, que reprodujo la voluntad vertida por la Junta Asesora, no se le podía endilgar a uno solo de los generales a la misma sino a todos los que en ella participaron, lo cual es improcedente.

Por otra parte, en tratándose de los supuestos actos constitutivos de acoso laboral a lo largo de tres años 2013 al 2016 propiciados por los directores de la Policía Nacional y del INPEC -como lo refirió in extenso el demandante-, extraña a la Sala que el oficial no hubiera ejercido los mecanismos legales de los que disponía interponiendo la respectiva queja en los términos de la Ley 1010 de 2006, por presuntas conductas constitutivas de acoso laboral, con el fin de que se hubiera convocado el respetivo Comité de Convivencia institucional.

De allí que el señor Jhon Alejandro Murillo Pérez, no hizo uso del instrumento legal dispuesto para la solución previa de los conflictos labores, de los cuales no son ajenos los miembros de la Fuerza Pública, según se vio en el acápite 2.3. ut supra al considerarse que los artículos 1° y 6° de la Ley 1010 de 2006, abren la posibilidad de su aplicabilidad a pesar de reconocerse el régimen especial que reglamenta la prestación del servicio público en la Policía Nacional.

Ahora bien, la Sala observa que la parte activa no aportó al expediente prueba directa que acredite el dicho de sus afirmaciones, sino que utiliza la prueba indiciaria a partir de la cual pretende demostrar el grado de conexidad entre la persecución laboral y el acto de desvinculación laboral -endilgando para ello la desviación de poder y la falsa motivación del decreto demandado-, así como el desmejoramiento del servicio a raíz de la desvinculación laboral del Coronel Murillo Pérez.

En cuanto a la supuesta persecución laboral durante el periodo comprendido entre los años 2013-2016, que en opinión del apoderado del demandante se evidenció por el hecho de que los generales Palomino Lopez y Torres Mojica en sus condiciones de director general de la Policía Nacional y del INPEC, se mostraron en desacuerdo con el ascenso al grado de Coronel del señor Murillo Pérez, la Sala no la encontró acreditada por las siguientes razones: En primer lugar, porque se cae por su propio peso este hecho como quiera que el señor Jhon Alejandro Murillo Pérez obtuvo el ascenso al grado de Coronel en diciembre del año 2014, según el listado en el que aparece el nombre de los 234 oficiales ascendidos en el que figura en el número 216 el nombre del accionante, tal y como lo certifica el Oficio N° 025169 ADEHU-GRUAS expedido el 7 de mayo de 2018 por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.

En segundo lugar, porque las desavenencias del general Saúl Torres Mojica superior jerárquico del accionante en su condición de ex director nacional del INPEC, quien se mostró inconforme por el ascenso al grado de Coronel del accionante, tuvieron un mínimo de injerencia en las posteriores decisiones adoptadas por la alta cúpula del gobierno, al punto que el señor Jhon Alejandro Murillo Pérez en su condición de director de Custodia y Vigilancia del INPEC, fue quien lo reemplazó al haberle sido aceptada la renuncia al brigadier general Torres Mojica.

De allí que en el mismo acto de aceptación de renuncia, fue encargado el Teniente Coronel Murillo Pérez de la dirección general de dicho Instituto, nombramiento efectuado por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho, mediante Decreto Número 1572 del 20 de agosto de 2014, posesionado mediante Acta N° 007 de la misma fecha cargo que desempeñó hasta el 24 de noviembre de 2014.

Incluso se debe destacar que la Administración también le dio la oportunidad al oficial de acceder a dicho cargo en titularidad, al haber sido publicada el día 29 de septiembre de 2014 en la página web de la Presidencia de la República, la hoja de vida de Jhon Alejandro Murillo Pérez como aspirante al cargo de director general código 15 grado 25 INPEC, tal y como así lo certificó el oficio 18-00037913 del 17 de abril de 2018 expedido por la Presidencia de la República.

La Sala considera oportuno transcribir la siguiente afirmación consignada en el citado memorando: “Al respecto, vale la pena precisar que los empleados de libre nombramiento y remoción como su nombre lo indica, pueden ser libremente nombrados en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la entidad pública.

En ese orden de ideas, la publicación de la hoja de vida del señor Murillo Pérez como aspirante al cargo de Director General código 15 grado 25 del INPEC, no constituye derecho alguno”. (subrayado fuera de texto) Por tanto, según la prueba transcrita por el hecho de haber sido encargado el demandante de la dirección del INPEC, ello no le daba per se el derecho de acceder al cargo en titularidad, menos aún demostró el accionante que los generales Saúl Torres Mojica y Rodolfo Palomino López hayan interferido e impedido su nombramiento en propiedad, ante el Presidente de la República y el Ministro de Justicia competentes para dichos efectos.

Ahora bien, en cuanto a la prueba testimonial, en efecto se cuenta con la declaración del señor brigadier general Luis Eduardo Martínez Guzmán solicitada a petición del demandante, que fue recepcionada por la primera instancia el 13 de agosto de 2019, en la que entre otras afirmaciones se destacan las siguientes: i) había sido el comandante directo del Coronel Jhon Alejandro Murillo Pérez; en la Dirección de Carabineros y Seguridad Rural, que a pesar del poco tiempo compartido no observó ninguna irregularidad en su desempeño; ii) afirmó que sí conoció que en la Junta de ascenso de Teniente Coronel al grado de Coronel, el general Saúl Torres Mojica se había opuesto al ascenso del oficial Murillo Pérez por actos relacionados con indisciplina, al parecer por no respetar el conducto regular institucional al apartarse de sus mandos legales; iii) mencionó que no participó en la Junta Asesora del 10 de septiembre de 2015, tal y como así lo acreditó el listado de ausentes visible a folio 117, por cuanto para dicha fecha se encontraba participando en la operación Agamenón, motivo por el cual no conocía las razones por las cuales fue el actor retirado del servicio y, iv) que no tenía conocimiento de una persecución del director general de la Policía en contra del accionante.

De acuerdo con el análisis testimonial, a dos conclusiones arriba la Sala: la primera que el nivel de injerencia del general Saúl Torres Mojica fue mínimo, pues no obstante su oposición en la Junta Asesora que en su momento se llevó a cabo para recomendar el ascenso de varios oficiales entre ellos el actor, tal ascenso se llevó a cabo, asunto que ya se analizó. La segunda conclusión es que no pudo haber tenido mediación directa el general Saúl Torres Mojica, en la Junta Asesora que recomendó al Presidente de la República y al Ministro de la Defensa Nacional retirar del servicio activo por calificación de servicios al accionante, como quiera que no participó en dicha sesión llevada a cabo el 10 de septiembre de 2015, por la potísima razón que desde el 20 de agosto de 2014 terminó su labor en el INPEC luego de haberse desempeñado en dicha dirección desde el 30 de diciembre de 2013, tal y como así lo acredita la certificación del 26 de abril de 2018.

En todo caso, se desconoce si el general Torres Mojica para el 10 de septiembre de 2015 aún hacía parte de la Policía Nacional, pero lo cierto es que ni siquiera fue convocado a la Junta Asesora del 10 de septiembre de 2015. Pasando a otro de los cuestionamientos de discrepancia, según el apelante el fallo impugnado adolece de indebida apreciación probatoria, porque el acto demandado si contiene el vicio de desviación de poder, por el hecho de que la hoja de vida del Coronel Murillo Pérez no fue examinada según lo indicó el propio acto demandado al considerar que era irrelevante, de allí que no se conocieron las razones por las cuales su trayectoria y perfil no resultaban adecuados para ascender a un cargo directivo.

La Sala no acoge este reproche por cuanto el accionante pierde de vista que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, el 10 de septiembre de 2015 no estaba examinando la hoja de vida para adoptar la decisión de ascenso o no del oficial Murillo Pérez acorde con los fundamentos legales de los artículos 20, 21, 22, 23, 25 y 29 del Decreto Ley 1791 de 2000, sino la determinación de recomendarle al gobierno nacional de no mantenerlo en el servicio activo y misional de la Policía Nacional con fundamento en los artículos 55, 56, 57, 58 y 59 del Decreto 1512 de 2000, por lo que se trata de dos escenarios distintos fácticos y jurídicos distintos, de allí que no se requería examinar su currículum vitae.

En cuanto a la causal de falsa motivación el apelante adujo que se evidencia porque al demandante se le ordenó disfrutar de sus vacaciones por el periodo entre los meses de marzo y agosto de 2015 siendo llamado a calificar servicios al mes siguiente, lo que evidencia el ejercicio excesivo e injustificado del poder discrecional de la Policía Nacional para retirarlo del servicio.

Sobre el particular, la Sala considera que se trata de una conjetura que carece de sustento pues es bien conocido por los servidores públicos en general, que es prohibida la acumulación de periodos de vacaciones a menos que por estrictas razones del servicio se haga necesario negarlas. En cuanto al supuesto acoso laboral del que fue objeto por parte del general Rodolfo Palomino López durante tres años, insiste la Sala que el coronel Murillo Pérez debió acudir a las instancias respectivas con el fin de ventilar su condición de perseguido, reiterando que no fue la Policía Nacional a través de ninguno de los mencionados generales, la entidad que expidió el acto administrativo acusado.

Respecto del argumento de discrepancia según el cual fue ligero el obrar de la Administración, ya que sin una evaluación objetiva del desempeño del cargo por parte del uniformado y de sus logros a lo largo de su carrera policial fue retirado del servicio, la Sala reitera que este enfoque sería dable de argumentar en caso de haberse negado el ascenso pero no cuando se estaba analizando la no continuidad en la prestación del servicio, dado el acaecimiento del tiempo de servicio que le permitía acceder a la asignación de retiro.

Apropósito figura en el plenario, copia de la Resolución N° 3130 del 13 de mayo de 2016 “por la cual se reconoce y ordena el pago de asignación mensual de retiro, en cuantía equivalente al 87%, al señor (a) CR ((r) MURILLO PEREZ JHON ALEJANDRO”, expedida por el director general de la Policía Nacional. Respecto del cuestionamiento relativo a que el Tribunal de primera instancia, despojó de pruebas a la parte activa al negar entre otras, la práctica del testimonio del mayor general José Vicente Segura Alfonso -quien sí participó el 10 de septiembre de 2015 en la Junta Asesora-, la Sala no lo acoge como quiera que el a quo estaba en su libre albedrío de determinar si concedía o no dicha práctica probatoria, aunado a que se comparte la razón esgrimida en la Audiencia Inicial en la que dijo: “Se niega el testimonio del señor JOSÉ VICENTE SEGURA ALFONSO, teniendo en cuenta que el objeto de la prueba está íntimamente relacionado con la reunión de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, a través de la cual se recomendó su retiro de la Policía Nacional, lo cual se demuestra con la prueba documental decretada, comoquiera que precisamente es en el Acta de dicha Junta que se consignan los motivos que originan el retiro, sin que sea necesario recibir el testimonio de quienes participaron en esa reunión”.

La Sala encuentra que, en efecto, cotejada la asistencia a la reunión de generales con ocasión de la Junta Asesora llevada a cabo el 10 de septiembre de 2015, aparece como asistente el MG José Vicente Segura Alfonso por lo que al haber sido recomendado el retiro del servicio activo de la Policía Nacional del demandante “por votación unánime de los integrantes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional”, no cabe duda que el potencial testigo fue uno de los que recomendó la cuestionada desvinculación. Luego entonces, no observa la Sala en qué medida dicho testimonio le podía beneficiar al demandante.

Ahora bien, el Tribunal de primera instancia en la citada Audiencia Inicial negó por innecesarios los testimonios de los señores Adolfo Ricaurte Tapia y Yesid Reyes Alvarado, por cuanto lo que pretendía acreditar la defensa del demandante bien se encuentra probado con la hoja de vida y la hoja de servicios del señor Jhon Alejandro Murillo Pérez, documentación que aparece en medio magnético en el expediente.

Pues bien, pese a que algunos testimonios fueron negados, lo cierto es que el Tribunal de primera instancia también declaró de oficio requerir al Ministro de Justicia y del Derecho para que rindiera informe escrito bajo la gravedad del juramento, sobre los hechos debatidos y que le concernían a dicha cartera relacionados con el retiro del señor Murillo Pérez.

En respuesta al anterior requerimiento judicial, la Sala encuentra que mediante oficio MJD-OFI19-0005289-GDJ-1501 del 1° de marzo de 2019, la doctora Gloria María Borrero Restrepo en su condición de Ministra de Justicia y del Derecho, luego de efectuar una relación de la documentación relacionada con el demandante, de acuerdo con los archivos que obran en dicha Cartera Ministerial sobre el ex servidor Murillo Perez, declaró bajo la gravedad del juramento respecto de los hechos debatidos en el proceso de la referencia, para lo cual señaló que apenas dos eran ciertos mientras que el resto no le constaban.

No efectuó ningún comentario adicional. Por tanto, la Sala estima que el anterior informe no resulta determinante para la resolución del presente proceso, en todo caso si acredita que al accionante no se le vulneró la práctica de prueba alguna como lo reprochó el apelante. Ahora bien, esta Sala considera pertinente y conducente la respuesta de la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional mediante oficio 014681 / DIPOL ASJUD del 3 de mayo de 2018, en el que al responder el requerimiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al decretar la práctica de prueba a petición del demandante, solicitó “…el envío de unos documentos relacionados con la realización de una prueba poligráfica”, en el que respondió lo siguiente: “Ahora bien en los que respecta a los antecedentes que soportan el retiro del servicio activo por la causal de llamamiento a calificar servicios, cabe señalar que esta causal está regulada en el Decreto Ley 1791 de 2000 y en la Ley 857 de 2003 y su naturaleza jurídica no está relacionada con la existencia de información de inteligencia y contrainteligencia, trámite y resultado de verificaciones de las mismas, debido a que por disposición legal y jurisprudencial para el llamamiento a calificar servicios, solamente es necesario que el personal cumpla con el tiempo mínimo para ser titular de una asignación de retiro y el concepto previo de la junta respectiva.

En este sentido, el ámbito de competencia para la toma de la decisión de llamamiento a calificar servicios se encuentra determinada en las atribuciones dadas legalmente para las juntas correspondiente, sin que pertenezca al ámbito misionalmente establecido para la Dirección de Inteligencia Policial, situación que permite afirmar que la existencia o inexistencia de archivos de inteligencia o contrainteligencia no conlleva per se a la toma de la decisión de la junta respectiva, además, las motivaciones que justifican el llamamiento a calificar servicios quedan consignadas en las actas correspondientes, y de las cuales, son puestas en conocimiento de cada funcionario, objeto de esta decisión” (subrayado fuera de texto) De acuerdo con la prueba anterior, la Sala colige que la recomendación sugerida por la Junta Asesora al gobierno nacional para retirar a un miembro de la Policía Nacional con fundamento en la causal de llamamiento a calificar servicios, no tiene relación con información de inteligencia o contrainteligencia que se tenga del uniformado, de allí que la existencia de dichos archivos no tiene la virtualidad de interferir en la decisión que en últimas adopta la Junta Asesora con fundamento en la cual el gobierno nacional expide el respectivo decreto.

Tampoco le asiste la razón al impugnante, al cuestionar que le correspondía a la Policía Nacional demostrar que el retiro del coronel Murillo Pérez no se adoptó en aras del mejoramiento del servicio, dado que no se tuvo en cuenta la hoja de vida del ex oficial y, que, al no ser valorada, el acto acusado adolece de insuficiente motivación. Lo anterior, por la sencilla razón que olvida el demandante que la carga de la prueba la tenía a su cargo en virtud del artículo 167 del CGP, según el cual Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, disposición normativa aplicada al procedimiento contencioso administrativa por remisión del artículo 306 CPACA, por lo que le correspondía al señor Murillo Pérez demostrar la nulidad del acto administrativo demandado por estar viciado por las causales de desviación de poder y falsa motivación. Bajo esta óptica del desmejoramiento del servicio, brilla por su ausencia medio probatorio que acredite por ejemplo que alguno de los proyectos laborales que venía manejando el Coronel Murillo Pérez en la Dirección de Carabineros y Seguridad Rural se vio truncado a raíz de su retiro, tampoco acompañó datos de estadísticas que evidencien su gestión, entre otras probanzas que hubieran justificado la razón del dicho del demandante respecto del no mejoramiento del servicio.

Y es que no se puede perder de vista que dada la estructura piramidal y jerarquizada de la Policía Nacional, resulta dable y necesario seleccionar entre la población de uniformados que ostentaban el mismo grado, quienes de ellos ascendían al grado siguiente, pues recuérdese que en diciembre del año 2014 fueron ascendidos al grado de Coronel de la Policía Nacional un total de 234 oficiales.

Por tanto, a pesar que no se pueden negar las múltiples felicitaciones y reconocimientos de los que fue objeto el Coronel Jhon Alejandro Murillo Pérez a lo largo de su trayectoria laboral, tal hecho no le otorgaba fuero de inamovilidad laboral. Sin más disquisiciones, en vista de que en el presente caso el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del Decreto Número 347 del 29 de febrero de 2016, la Sala confirmará la providencia del Tribunal de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandante que haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe o dilación en el trámite procesal, como tampoco se evidenciaron actos que evidenciaran la causación de costas en derecho, la Sala mantendrá la decisión de abstenerse de imponerlas en su contra en esta instancia judicial, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Artículo Primero. - CONFIRMAR la sentencia del 1° de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia. Artículo Segundo. - Sin condena en costas en esta instancia judicial.

Artículo Tercero. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA