Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández. Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2021-10030-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-10030-00 Demandante: NORELLA DEL CARMEN CARO HERNÁNDEZ Demandados: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Tema: Tutela contra acto administrativo – estabilidad reforzada en los nombramientos en provisionalidad – acción de tutela como mecanismo transitorio SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la señora Norella del Carmen Caro Hernández contra el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y el Juzgado Octavo Civil del Circuito Judicial de Cartagena, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 del 6 de abril de 2021.
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La señora Norella del Carmen Caro Hernández, en nombre propio, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, al debido proceso, a la seguridad social, a la especial protección de las personas en situación de debilidad manifiesta, al trabajo y al mínimo vital. 1 La acción de tutela se presentó el 9 de noviembre de 2021 a través de la aplicación para radicación de tutelas en línea.
Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández. Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2021-10030-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La demandante estimó vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la designación de la señora Yaniri Pérez Varona en el cargo de asistente judicial en el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, el cual ha sido desempeñado por esta en provisionalidad.
En consecuencia, el demandante solicitó: “PRIMERA: Que se ordene TUTELAR mis Derechos Constitucionales Fundamentales a la IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL, A LA ESPECIAL PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DEBIDAD MANIFIESTA, AL TRABAJO Y AL MÍNIMO VITAL que viene siendo desconocidos y vulnerados por la CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA, conforme a los hechos expuestos en la presente acción de tutela.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene al CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA, que dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación del fallo, retire como opción de sede el cargo de asistente judicial grado 06 del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena hasta tanto sea reconocida y comience a disfrutar mi pensión de vejez o, en su defecto, se me reubique en otro de igual o mayor jerarquía sin solución de continuidad.
TERCERA: Que se disponga que la orden de tutela se mantenga hasta tanto me sea reconocida y comience a disfrutar la pensión de vejez o, en su defecto, la prestación económica a la que tenga derecho y que me resulte más beneficiosa, entre aquellas previstas en el régimen que regula mis derechos pensionales, o hasta que se defina mi situación pensional conforme lo ha venido ordenando el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional.
CUARTA: Que se ordene todas aquellas medidas que el señor Juez estime pertinentes para efectos de lograr la protección de mis derechos constitucionales fundamentales.” (Sic para toda la cita). La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos Afirmó que nació el 25 de enero de 1966, por lo que tiene 56 años de edad y padece de incontinencia urinaria, trastorno del sueño y epicondilitis media (M770), para lo cual ha venido recibiendo tratamiento y fue sometida a una cistecelectomia por resección de un tumor en el seno. Señaló que tiene a su cargo a su madre, de 85 años de edad, y a una tía, de 84 años de edad, quienes dependen económicamente de ella, personas de especial protección constitucional y debilidad manifiesta por sus especiales condiciones sociales, económicas y familiares.
Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández. Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2021-10030-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que se vinculó a la Rama Judicial desde el 11 de abril de 2011 hasta la fecha y, actualmente, se desempeña como asistente judicial grado 06 en el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena.
Mencionó que antes de ingresar a la Rama Judicial se desempeñó en el cargo de secretaria desde el año 1988 de manera ininterrumpida. Añadió que su único ingreso es el salario que percibe como asistente judicial grado 06, con lo cual sufraga sus gastos, los de su familia y los de su madre y su tía. Sostuvo que se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social en pensiones en el régimen de seguridad social con solidaridad en Porvenir y que en dicha entidad le informaron que cuenta con 666 semanas cotizadas, pese a que ha cotizado desde el año 1992 y que inicialmente estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales.
Expuso que si empezó a cotizar en el año 1992 ya estaría próxima a alcanzar el número de semanas cotizadas necesarias para acceder a su pensión de vejez o, en su defecto, cualquier otra prestación económica a la que tenga derecho y que le resulte más beneficiosa. Aclaró que como tiene 56 años solo le restan 2 años para cumplir el requisito de la edad, lo que la hace beneficiaria del sistema de retén pensional por tener la condición de pre pensionada.
Manifestó que, con las pruebas allegadas al proceso, se puede constatar que acumuló un total de 20 años de servicio, esto es, 1042,8 semanas de cotización, teniendo en cuenta la acumulación de los tiempos en el sector público y en el privado, lo que la hace beneficiaria del régimen de transición del Acuerdo 049 de 1990, conforme a las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en las sentencias SU-769 de 2014 y SU-057 de 2018 y la providencia SL 1947-2020 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Señaló que mediante Acuerdo número CSJBOA21-146 del 27 de octubre de 2021 el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar envió al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena la lista de candidatos para proveer en propiedad el cargo de asistente judicial de centro de servicios y juzgado grado 06 e indicó que en el número de orden 1 se encontraba la señora Yanira Pérez Varona.
Precisó que, a través del Oficio número CSJBOOP21-1421 del 29 de octubre de 2021, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar remitió al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena el listado de aspirantes que manifestaron su interés en ser nombrados en el cargo de asistente judicial de centro de servicios y juzgados que se encuentra vacante en ese despacho, de acuerdo con el Acuerdo Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández.
Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2021-10030-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CSJBOA21-146 de 2021 y se puso de presente que para el nombramiento debían tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 133 y 167 de la Ley 270 de 1996, el Acuerdo número PSAA08-4856 de 2008, el artículo 7 del Acuerdo número 724 de 2003 y las demás disposiciones aplicables. 3.
Sustento de la vulneración Indicó que la acción de tutela procede cuando no existan otros medios de defensa judiciales para la protección del derecho amenazado o desconocido, que pese a existir esos mecanismos, los mismos no sean eficaces o idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales o cuando sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, hipótesis en la cual procede la acción de tutela como mecanismo transitorio hasta que el juez natural resuelva definitivamente la situación jurídica.
Mencionó que en el caso de los pre pensionados, la Corte Constitucional ha considerado que, de forma excepcional, la acción de tutela es procedente si se logra demostrar que con la desvinculación se pone en riesgo su mínimo vital por las dificultades que llevaría consigo obtener su sustento y el de su familia. Esta circunstancia, acompañada de otras como la edad, las condiciones particulares de su núcleo familiar, su salud e incluso el tiempo que tardaría el medio de defensa judicial del que dispone para resolver sus pretensiones, han permitido considerar que el mecanismo constitucional de la referencia es idóneo para la defensa de los derechos fundamentales.
Explicó que si bien, puede acudir a un proceso ordinario, este por su complejidad y el cumplimiento de las etapas procesales toma un tiempo mayor al que se destina para obtener una decisión a través de la acción constitucional, lo que lleva consigo que este mecanismo sea ineficaz en atención a sus condiciones personales y las de su familia, pues las personas a su cargo son de especial protección constitucional.
Sostuvo que en la sentencia SU-897 de 2012 el Alto Tribunal Constitucional advirtió de la procedencia de la tutela para la protección de la estabilidad laboral reforzada, dentro de las cuales se encuentran las personas próximas a pensionarse, esto es, aquellos servidores a los que les falte 3 años para cumplir los requisitos que les permitan acceder a la pensión de vejez y, en el caso de los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, aquellos que se encuentren a 3 años o menos de alcanzar el monto mínimo previsto para acreditar el derecho a acceder a una pensión mínima. 4.
Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 1° de diciembre de 2021, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Consejo Superior de la Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández. Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2021-10030-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Judicatura – Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y al juez Octavo Civil del Circuito de Cartagena.
Igualmente, se ordenó comunicar por el medio más expedito y eficaz a las personas que conforman la lista de candidatos para proveer el cargo en propiedad de asistente judicial grado 06 en el Juzgado Octavo Civil del Circuito Judicial de Cartagena. 5. Argumentos de defensa 5.1. Juzgado Octavo Civil del Circuito Judicial de Cartagena La titular del juzgado rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Explicó que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar le comunicó el Acuerdo número CSJBO21-146 del 27 de octubre de 2021, por medio del cual se formuló ante el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena la lista de candidatos para proveer en propiedad el cargo de asistente judicial de centro de servicios y juzgados grado 06 y le indicó que la única postulante era la señora Yaniris Pérez Varona.
Añadió que la señora Pérez Varona aceptó la designación a través de los correos electrónicos remitidos los días 19 y 22 de noviembre de 2021. Sostuvo que el 16 de noviembre de 2021 se profirió la Resolución 043, por medio de la cual se hace el nombramiento en propiedad de la señora Pérez Varona, decisión notificada el 26 del mismo mes y año y el mismo día se aceptó el nombramiento e indicó que tomaría posesión el 3 de diciembre de 2021.
Precisó que el mismo acto administrativo ordenó la comunicación del nombramiento de la señora Pérez Varona a la señora Norella Caro Hernández y esta el 26 de noviembre de 2021 radicó el correspondiente recurso de reposición y en subsidio el de apelación en el cual precisó que cuenta con 56 años de edad y que se le debe proteger su estado de prepensionada, ya que solo le faltan 2 años para cumplir con el requisito de tiempo.
Expuso que ante la lista de elegibles enviada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cartagena no era viable aplicar ninguna objeción y por ello procedió a realizar el nombramiento en los términos de ley, pero los argumentos de índole constitucional que se expusieron en la demanda no habían sido puestos en conocimiento de ese despacho y solicitó que el juez constitucional la ilustrara sobre la procedencia o no de lo pretendido.
Señaló que la señora Caro Hernández es una excelente empleada y que la señora Pérez Varona tiene derecho a acceder a su cargo de carrera aunque también se Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández. Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2021-10030-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentra en la lista de elegibles del Juzgado Once Municipal de Cartagena.
Añadió que del recurso interpuesto se le corrió traslado a la señora Yaniris Pérez Varona, quien presentó escrito el 1° de diciembre de 2021 y el mismo está pendiente de ser resuelto. 5.2. Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar El presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar rindió el informe solicitado bajo los siguientes argumentos: Alegó que la acción de tutela no es la vía idónea para controvertir actos administrativos.
Señaló que no ha incurrido en la vulneración de los derechos fundamentales de la demandante, ya que las actuaciones realizadas se adelantaron en el marco de la Convocatoria número 4 que se encuentra ajustada a la normatividad legal. Expuso que el 6 de septiembre de 2021, mediante la Resolución CSJBOR21-1106 se integró el Registro Seccional de Elegibles para el cargo de asistente judicial grado 6 de los distritos judiciales de Cartagena, Bolívar y San Andrés, Islas.
Aclaró que, dentro de la oportunidad correspondiente, se presentó opción de sede para el cargo de asistente judicial grado 06 en el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena y por medio del Acuerdo CSJBOA21-146 del 27 de octubre de 2021 se formuló la lista de candidatos para dicho juzgado. Indicó que no es esa corporación la encargada de ponderar los derechos fundamentales de quien ocupa determinado cargo en provisionalidad y los de quien aspira al cargo en virtud del mérito, sino que esta labor le corresponde al nominador.
Explicó que la ley no exige que antes de la remisión de la lista se le debe realizar algún tipo de comunicación a aquellos que se encuentran en los cargos en provisionalidad para que estos evidencien sus condiciones económicas o familiares y las funciones encomendadas han sido cumplidas conforme al reglamento. Sostuvo que la situación particular de la señora Caro Hernández solo ha sido conocida por esa entidad en atención a la acción de tutela, por lo que aunque no es posible sustraerse de publicar las vacantes definitivas que sean ofertadas en el micrositio de la seccional, alojado en la página web de la Rama Judicial, el Consejo Seccional de Bolívar informa a los integrantes de los registros de elegibles, las situaciones administrativas que podrían impedir un nombramiento o posesión, una vez esta sea declarada por el nominador, a excepción de la Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández.
Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2021-10030-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estabilidad reforzada por maternidad que se publica inmediatamente se le comunica al Consejo. Mencionó que antes de la publicación de la vacante o del listado de aspirante por sede, la nominadora no informó la posible protección de la accionante y, por el contrario, realizó el nombramiento mediante la Resolución 43 de 2021.
Sostuvo que mientras se encuentre pendiente el proceso de nombramiento y posesión de un aspirante de la lista de elegibles, el cargo no puede ser publicado, pero que si este proceso no termina en la posesión del funcionario, deberá volverse a publicar el cargo que está en vacancia definitiva y que este proveído en provisionalidad por personas de especial protección constitucional, pero si puede informar en las opciones de sede la situación administrativa de los cargos, siempre y cuando esta sea comunicada por el funcionario competente, esto es, el nominador del empleado. 5.3.
Yaniri Pérez Varona La señora Yaniri Pérez Varona se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Advirtió que participó en el concurso de méritos adelantado para proveer los cargos de los empleados de tribunales, juzgados y centros de servicio de los distritos judiciales de Cartagena, Bolívar y San Andrés convocado mediante los Acuerdos CSJBOA17-609, CSJBOA17-617 y CSJBOA17-627, todos de 2017 para el cargo de asistente judicial de centro de servicio y juzgados grado 06.
Indicó que presentó la prueba escrita y obtuvo un puntaje de 908,25 y que la señora Norella Caro Hernández también concursó para el cargo de citador de juzgado de circuito grado 3 pero no aprobó. Añadió que en el mes de octubre de 2021 optó por dos sedes y el 14 de octubre de ese mismo año se publicó la relación de aspirantes por sede y quedó como única integrante en las listas del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena y del Juzgado Once Civil Municipal de Cartagena.
Explicó que el 26 de noviembre de 2021 recibió a su buzón de correo electrónico la Resolución 43 de 2021 en la cual se hace su nombramiento en propiedad en el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, en dicho acto administrativo hicieron parte a la señora Norella del Carmen Caro Hernández y ella interpuso los recursos correspondientes.
Alegó que la situación que expone la demandante es ajena a ella y lo único que busca es acceder al cargo en propiedad que ganó en virtud del concurso de méritos. Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández. Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2021-10030-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que el responsable de ponderar los derechos fundamentales de quien ocupa los cargos en provisionalidad y los que aspiran a los mismos en virtud de los derechos de carrera es el nominador y para este caso, la titular del despacho debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 100 de 1993 relacionado con los requisitos para acceder a la pensión de vejez.
Señaló que la señora Caro Hernández no demostró su calidad de prepensionada y, además, es casada con una sociedad conyugal vigente y su cónyuge trabaja en carrera administrativa en el Departamento de Bomberos del Distrito de Cartagena, tal y como se evidencia al consultar el sistema de seguridad social. Precisó que, en caso de discusión, es necesario acudir a la herramienta de la ponderación de derechos como mecanismo para resolver este tipo de situaciones.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19912 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20153, modificado por el Decreto 333 del 6 de abril de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto el Consejo Seccional de la Judicatura y el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena incurrieron en la violación de los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, al debido proceso, a la seguridad social, a la protección de personas en situación de debilidad manifiesta, al trabajo y al mínimo vital por el nombramiento de la señora Yaniri Pérez Varona en el cargo de asistente judicial grado 6 de juzgado, empleo que ostenta la demandante en provisionalidad, sin tener en cuenta su calidad de prepensionada y que tiene a su cargo a dos personas de la tercera edad.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) generalidades de la acción de tutela; ii) estabilidad reforzada de las personas próximas a pensionarse iii) improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos; y, finalmente, iv) el fondo del asunto. 2 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández.
Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2021-10030-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política estableció la acción de tutela como un mecanismo constitucional, cuyo objeto es obtener la protección inmediata de derechos fundamentales, vulnerados por acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos previstos por el Decreto 2591 de 1991, "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. 2.4.
Estabilidad reforzada de las personas próximas a pensionarse La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado el trato preferencial que las entidades deben observar en relación con la condición especial de algunas personas, como es el caso de (i) las madres y padres cabeza de familia; (ii) las personas próximas a pensionarse; y, (iii) las personas con discapacidad.
La protección de los funcionarios que están en provisionalidad es relativa, toda vez que ejercen su función con la posibilidad de ser desplazados cuando el cargo se provea en concurso de méritos, debido a que la persona que ocupó el primer lugar tiene un derecho preferente respecto a quienes no participaron en el mismo. Pero, cuando se trata de un funcionario que ejerce su función en provisionalidad y además está en condiciones de debilidad manifiesta, requiere el respeto de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin desconocer la posición de quien accedió al cargo por aprobar el respectivo concurso de méritos.
La Corte Constitucional en la sentencia SU-897 del 31 de octubre de 2012, con ponencia del magistrado Alexei Julio Estrada, explicó que los prepensionados son aquellos trabajadores de las entidades liquidadas a los cuales les falte menos de 3 años al momento en el cual es suprimido el cargo, a los cuales se les concede una especial protección para evitar que la transformación del Estado les afecte su derecho a acceder a la prestación periódica por jubilación. Igualmente, el Alto Tribunal Constitucional, en la sentencia T-595 del 31 de octubre de 2016, con ponencia del magistrado Alejandro Linares Cantillo, entre otras, ha considerado que dicha estabilidad reforzada también aplica en los casos en que se esté ante la existencia de un vínculo laboral administrativo de funcionarios nombrados en provisionalidad.
En consecuencia, prepensionado es aquella persona a la cual se le protege con el fin de que siga realizando los correspondientes aportes al sistema general de seguridad social en pensiones hasta tanto cumpla los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez, siempre y cuando le falten 3 años o menos para ello. Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández.
Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2021-10030-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con la Ley 100 de 1993 el derecho a la pensión de vejez del afiliado al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida se adquiere al haber cumplido 57 años, si es mujer, o 62 años, si es hombre y haber cotizado mínimo 1300 semanas en cualquier tiempo.
Por su parte, para los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se tendrá derecho a esta prestación siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo leal mensual vigente a la fecha de la expedición de la ley, reajustado anualmente. 2.5.
Improcedencia de la acción de tutela cuando el demandante cuanta con otro mecanismo de defensa judicial La acción de tutela está consagrada para garantizar derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por particulares, pero su procedencia está supeditada a los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.
El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela no procede, entre otros, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales. En relación con la procedibilidad de la acción de tutela para estudiar las desvinculaciones de personas beneficiadas con el retén social, el fallo SU-489 de 2012, antes citada, expresamente indicó: “La Corte Constitucional en ocasiones anteriores se ha pronunciado respecto de la procedibilidad de la acción de tutela para resolver asuntos laborales relativos a la protección especial reforzada conocida como retén social, concluyendo que debido a los especiales factores que se ven involucrados en estas situaciones la acción de tutela puede ser un mecanismo procedente para reclamar la protección derivada del mismo.” (Negrillas fuera de texto).
Específicamente en lo relacionado con las decisiones de la administración referentes a la desvinculación de servidores públicos que desarrollan sus funciones en cargos de carrera en provisionalidad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional4 ha señalado que las acciones de tutela, en principio, son improcedentes para controvertir dichos actos administrativos.
Sin embargo, al evidenciarse que la decisión de la administración podría llevar consigo un perjuicio irremediable procede de manera transitoria. 4 Puede revisarse la sentencia T-959 del 31 de octubre de 2016, con ponencia del magistrado Alejandro Linares Cantillo, entre otras. Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández. Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2021-10030-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expresamente el fallo aducido precisó: “Tanto los servidores públicos próximos a pensionarse como cualquier otro servidor público, en principio, no pueden acudir a la acción de tutela para discutir los actos administrativos de desvinculación. Sin embargo, de evidenciarse que con tal decisión la administración genera la ocurrencia de un perjuicio irremediable, se activa la competencia del juez constitucional de manera transitoria.
Adicionalmente, procede la acción de tutela como mecanismo definitivo cuando el juez evidencie que el prepensionado que pretende su estabilidad laboral se encuentra en una precaria situación, generada por el retiro de su lugar de trabajo. Por tanto, es necesario que ese asunto sea tramitado a través de un mecanismo preferente y sumario, pues de someter al actor, en tales condiciones, a un procedimiento que podría durar un tiempo considerable, tornaría ineficaz la protección de los derechos fundamentales invocados por éste, un ejemplo de ello puede advertirse en los eventos en los que el juez de tutela advierta una afectación al mínimo vital del prepensionado.” 2.6.
Fondo del asunto En este caso, la Sala considera que la demandante, para controvertir la Resolución 043 del 16 de noviembre de 2021, por medio del cual se realizó el nombramiento en propiedad de la señora Yaniris Pérez Varona en el cargo de asistente judicial grado 6 en el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, esto es, para discutir sobre la legalidad de su desvinculación en el empleo mencionado en el cual estaba nombrada en provisionalidad, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para proteger los derechos fundamentales invocados, ya que puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través de una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., proceso en el cual podría solicitar el decreto de las medidas cautelares consagradas en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A. para, así, evitar la consumación o agravación del daño. Estos mecanismos judiciales deben interponerse una vez el acto administrativo esté en firme, esto es, cuando los recursos interpuestos hayan sido resueltos y debidamente notificados.
Ahora bien, de acuerdo con las directrices establecidas por la Corte Constitucional, ya mencionadas, la Sala considera que en el caso en estudio no es posible estudiar la acción de tutela como mecanismo definitivo por precariedad de la situación en el caso de empleados en provisionalidad cuya desvinculación se presentó con ocasión de la designación en el cargo de un empleado que superó el concurso de méritos sin tener en cuenta la calidad de prepensionado porque la demandante no acreditó tal calidad.
Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández. Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2021-10030-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Debe precisarse que, si bien la señora Caro Hernández alegó que cuenta con 666 semanas de cotización, esta afirmación no se encuentra sustentada en algún medio probatorio y, con todo, si la Sala considerara que esto está demostrado, le harían falta más de 9 años para completar las 1150 semanas necesarias para acceder a la pensión mínima de vejez, de acuerdo con las normas que regulan esa prestación periódica para los afiliados del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, normatividad que le aplica puesto que en la demanda se manifestó que cotiza al fondo de pensiones Porvenir.
Por lo expuesto como la demandante no es prepensionada, de acuerdo con las reglas establecidas por el Alto Tribunal Constitucional, no es posible superar la subsidiariedad y estudiar el asunto de manera definitiva. En consecuencia, como no es posible estudiar la acción de tutela como mecanismo definitivo bajo las reglas consideradas por la Corte Constitucional y como se discute la legalidad de un acto administrativo, para lo cual la tutela no es el mecanismo idóneo y eficaz al existir otro mecanismo de defensa judicial ordinario, la solicitud de amparo no cumple el requisito adjetivo de la subsidiariedad.
Sin embargo, la Sala aclara que el requisito de procedibilidad mencionado puede ser superado cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se configura, en términos de la Corte Constitucional, “…cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen…”5.
Al momento de analizar si en un caso particular se está ante un perjuicio irremediable que justifique el amparo transitorio, deben evaluarse en conjunto los siguientes elementos, los cuales han sido definidos de forma reiterativa bajo los siguientes términos6: i) Que el perjuicio sea inminente, lo cual implica que la amenaza exista o esté por existir. ii) Que éste sea grave y tenga la suficiente entidad para comprometer un bien moral o material de la persona. iii) Que haya necesidad de adoptar medidas urgentes para superar la condición de amenaza del derecho fundamental. iv) Que no se pueda postergar la acción de tutela, pues de lo contrario el mecanismo de protección sería ineficaz. 5 Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández. 6 Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, T-809 de 2013, T-695 de 2014 y T-884 de 2014.
Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández. Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2021-10030-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tanto, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables7.
Sin embargo, cuando se trata de sujetos de especial protección, la Corte Constitucional ha definido un criterio más amplio para la procedencia de la acción de tutela, dadas las circunstancias de vulnerabilidad en virtud de las condiciones físicas, económicas o mentales en que se encuentre la parte demandante, como es el caso de las mujeres embarazadas, madres o padres cabeza de familia, personas con discapacidad, de la tercera edad, menores de edad, entre otros.
En el caso concreto, la Sala considera que pese a que la demandante allegó constancias médicas que demuestran la existencia de algunas enfermedades, las mismas no evidencian padecimientos limitantes o incapacitantes que afecten gravemente su salud o que le impidan el desempeño de sus labores. Además, al revisar las pruebas aportadas al proceso no se observa la existencia de una afectación de tal magnitud que pueda calificarse como irremediable.
En efecto, de las declaraciones juramentadas rendidas por las señoras Carmen Cecilia Hernández de Caro y Julia Narcisa Hernández Pérez se evidencia que la señora Norella del Carmen Caro Hernández tiene tres hermanos quienes tienen la misma obligación de atención y cuidado con su señora madre y con su tía y en el proceso no se allegaron medios probatorios que permitan concluir la existencia de una crisis económica de tal magnitud que les impida sufragar sus gastos para cubrir sus necesidades, puesto que actualmente la demandante siguen en el cargo de asistente judicial grado 6 en el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena.
Así las cosas, en atención a los argumentos señalados, resulta evidente que en el caso en estudio no procede la intervención del juez constitucional y, en consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela y no es posible estudiar la presunta vulneración de los derechos fundamentales como mecanismo transitorio al no haberse demostrado la existencia de un perjuicio irremediable.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso 7 Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa. Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993.
A continuación se reseña, en síntesis lo pertinente: “… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, A). El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente"…. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, || C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D).
La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna… Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social”.
Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández. Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Rad: 11001-03-15-000-2021-10030-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Norella del Carmen Caro Hernández, por las razones analizadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los 3 días siguientes a la notificación, remítase el expediente, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”