CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 05001-23-31-000-2010-01747-01 (61290) ACTOR: María Victoria Arango Mesa DEMANDADO: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. REFERENCIA: Acción de reparación directa Temas: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO- Inundaciones de cultivos ubicados aguas abajo de las represas Riogrande I y II. / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD.
Daños causados por la operación de proyectos hidroeléctricos. /VALORACIÓN CONJUNTA DE LA PRUEBA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.SÍNTESIS DEL CASO En los meses de junio y julio de 2008, al igual que en abril y julio de 2009, se presentaron unas inundaciones en los cultivos de flores y follajes de propiedad de la parte actora, las cuales son atribuidas a las descargas de agua realizadas desde las represas Riogrande I y II, ubicadas en el departamento de Antioquia, proyectos hidroeléctricos operados por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. II.
ANTECEDENTES 1.- La demanda Mediante escrito presentado el 27 de agosto de 2010 (fls. 69 a 94 c. ppal 1), la señora María Victoria Arango Mesa, quien actúa en nombre propio y en representación de las empresas Promociones Oceánica Ltda. y Cía. S.C.S. y C.I. 2 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa Cultivos Manzanares S.A., por conducto de apoderado judicial (fl.1 c.ppa.1), presentó acción de reparación directa en contra de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., con el fin de que se acojan las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Declárese que las Empresas Públicas de Medellín son responsables de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes con las anegaciones que ha sufrido el predio de los demandantes, ubicado en la zona el Caney, sector Porce en jurisdicción del municipio de Santa Rosa de Osos - Antioquia- dedicado a la producción de flores y follajes de exportación, producidas por la apertura de las compuertas, esclusas, bocatoma o túneles que revierten el agua sobrante después de ser utilizada para la producción de energía en el cauce del río Grande que atraviesa los predios de los demandantes, hechos que se han venido produciendo desde el 8 de junio de 2008. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a las Empresas Públicas de Medellín, a indemnizar a los demandantes los siguientes perjuicios: 2.1.
Morales: 2.1.1.-Sufridos por María Victoria Arango (…) quien es la representante legal de las dos empresas que demandan y la dueña actual del predio afectado y por lo tanto esta situación le genera estrés, zozobra, angustia, dolor y desesperación y por ello se solicita que se le reconozcan por este concepto el equivalente a 300 SMLMV. 2.2.
Daños materiales 2.2.1. Lucro Cesante: Por este concepto se reclama la suma de mil trescientos treinta y siete millones setecientos trece pesos ($1.337.713.072.oo), resultantes del dinero que se ha dejado de recibir, como consecuencia de la destrucción de los cultivos, los que se encontraban en plena etapa de producción; tiempo que se ha perdido en adecuar la finca para recuperar la capa vegetal que se ha perdido en las diferentes anegaciones y llevarla al estado de producción en que se encontraba, situación que generó la reducción en ventas a nivel nacional e internacional en forma considerable y que la entidad demandada tiene el deber de dejar totalmente indemnes. 2.2.2.
Daño emergente: Que resultan por las pérdidas en cultivos, materia prima, insumos, maquinaria, viviendas, producto listo para la venta, gastos en mano de obra e insumos para la recuperación del predio y de todo lo que ha sido afectado por las diferentes anegaciones y que en aras de la conciliación se estiman en un valor de dos mil sesenta millones quinientos noventa mil pesos ($ 2.060.590.000,oo). 3.
Generados por el desequilibrio de las cargas: (…) con el fin de restablecer el equilibrio las Empresas Públicas de Medellín tienen la obligación de tomar las medidas y reparaciones necesarias para evitar que se siga produciendo el hecho generador del daño o en caso de que esto no sea posible o vaya en contravía de la finalidad del servicio que presta la convocada, se reconozca el valor comercial del predio a los demandantes, pues, se repite, el 3 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa interés general que realiza la convocada está generando una desigualdad, privando a los demandantes el disfrute, explotación y goce de forma efectiva del predio; se atenta contra la estabilidad económica de la demandantes, que utiliza su propiedad en la producción de flores y follajes para su comercialización, se repite generando un perjuicio permanente y constante que no tienen por qué soportar los demandantes.
Se establece el monto de este perjuicio en mil doscientos millones de pesos ($600.000.000.oo). El valor de la cuadra en las condiciones en que se encuentra (cultivo de flores y follajes y montaje) es de $30.000.000.oo) y el predio propiedad de la demandante tiene una extensión de 20 cuadras. 4. Perjuicios causados por la pérdida de clientes por la merma en la producción que representaban ingresos para las empresas, daño al Good Will y Proyección de la empresa;
Estos perjuicios se estiman en la suma de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000.oo). y consisten en que debido al incumplimiento de la empresa en pedidos como consecuencia de las diferentes anegaciones que se han presentado en el predio, desde el 8 de junio de 2008, muchos clientes le han dejado de hacer pedidos y por ello se han visto reducidas sus ventas; influyendo esto en el buen nombre y en la proyección que la empresa ha tenido, durante más de 20 años que lleva en el mercado. 2.4.- Que las Empresas Públicas de Medellín, deben cumplir la sentencia o providencia que apruebe la conciliación, en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C. Administrativo e imputar primero a intereses todo pago que haga, teniendo en cuenta que dichas sumas deberán ser actualizadas con intereses moratorios (…).
Dichas cifras deberán ser indexadas. Como fundamento fáctico de la demanda, se narró que la señora María Victoria Arango Mesa es la propietaria y representante de las empresas C.I. Cultivos Manzanares S.A. y Promociones Oceánica Ltda. y CIA. S.C.A., ubicadas en el sector de Porce, zona el Caney del municipio de Santa Rosa de Osos (Ant), en las cuales desarrolla la actividad económica de cultivo de flores y follajes de exportación. Los cultivos se vieron afectados el 8 de junio de 2008 con una inundación producida por la apertura de las compuertas, esclusas, túnel de desagüe o bocatoma de la represa Riogrande ubicada en el municipio de Don Matías (Ant) y de propiedad de Empresas Públicas de Medellín. Estos eventos se repitieron los días 18 de junio, 4, 9 y 28 de julio de 2008, 27 de abril, 10 y 24 de julio de 2009.
Para la época de las primeras inundaciones en el año 2008, un empleado de la empresa C.I. Cultivos Manzanares visitó la represa Riogrande, oportunidad en la que un operario le manifestó que sí habían abierto las compuertas de la represa. A pesar de las denuncias interpuestas por estos hechos, la entidad demandada no aceptó su responsabilidad ni adoptó medidas para evitar las inundaciones, aduciendo que el aumento del caudal es ocasionado por las lluvias. 4 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa 2.- Trámite en primera instancia 2.1.
La demanda fue finalmente admitida el 27 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (fl. 110 c.ppal 1). 2.2. Luego de la notificación del auto admisorio (fl. 113 c.ppal 1), Empresas Públicas de Medellín E.S.P. presentó escrito de contestación. Explicó que la represa Riogrande no posee compuertas ni esclusas o bocatomas; el vertimiento del exceso de agua se da a través de un vertedero cuando el nivel del embalse supera la cota 2.270 msnm o por una estructura denominada descarga de fondo que permite liberar un caudal máximo de 30m3/s, ambas se emplean en épocas de invierno para evitar vertimientos incontrolados.
Sostuvo que según mediciones en las diferentes estaciones limnimétricas, las inundaciones en la empresa “cultivos manzanares” ocurrieron de forma natural a raíz de grandes aguaceros en la vertiente norte del río Grande. Aunado a ello, al observar las fuertes precipitaciones en los años 2008 y 2009, la propietaria del predio debió incrementar el buen manejo de las aguas lluvias, disminuir el exceso de cultivos, realizar labores de mantenimiento y limpieza de los desagües (fls. 115 a 136 c.ppal 1). 2.3.
El 10 de mayo de 2011, se admitió el llamamiento en garantía formulado por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. en contra de la compañía aseguradora Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. (fls. 167 a 170 y 251 a 252 c. ppal1). La llamada en garantía presentó contestación a la demanda y el llamamiento en garantía. Expuso que Empresas Públicas de Medellín E.S.P. no desplegó ninguna conducta activa u omisiva que tuviera incidencia causal en los daños ocasionados a la demandante; por el contrario, alegó que las inundaciones obedecieron a las fuertes lluvias registradas en el sector (fls. 253 a 272 c.ppal 1). 2.4.
Por auto del 13 de septiembre de 2011, se dispuso abrir a pruebas el proceso (fls. 312 a 314 c.ppal 1), providencia adicionada el 1 de noviembre de 2011 (fl. 317 c. ppal 1) y 13 de febrero de 2012 (fl. 485 c.ppal 2). 2.5. Una vez culminada la anterior etapa procesal, mediante providencia del 16 de mayo de 2017 se dio traslado para alegar de conclusión (fl.864 c.ppal 2).
Dentro del término concedido, las partes se pronunciaron así: 5 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa 2.5.1. La parte demandante relacionó los medios de prueba obrantes en el expediente, para concluir que las inundaciones en los cultivos no fueron ocasionadas por fenómenos naturales, sino por la operación de la represa en épocas de fuertes precipitaciones, dado que el vertimiento es incontrolable y ocurre libremente.
Afirmó que Empresas Públicas de Medellín generó un daño antijurídico, puesto que en desarrollo de la actividad lícita de operación del embalse Riogrande II evacuó el exceso de agua a través del vertedero y la descarga de fondo, lo que incrementó el caudal del río Grande y generó las inundaciones en los predios de la sociedad Cultivos Manzanares S.A. (fls. 875 a 911 c. ppal 2). 2.5.2.
Empresas Públicas de Medellín E.S.P. se refirió a los registros hidrometeorológicos de la zona, el dictamen pericial rendido por la Universidad Nacional y el concepto técnico del Área hidrometría e instrumentación de EPM con el fin de demostrar que las inundaciones no fueron generadas por el agua del embalse, sino por las aguas provenientes de los afluentes del río y las grandes precipitaciones presentadas en la época (fls. 920 a 932 c.ppal 2). 2.5.3.
La llamada en garantía Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. consideró que la inundación del predio donde se encuentra ubicada la empresa Cultivos Manzanares se produjo por causas externas y ajenas a la entidad demandada, concretamente, por la alta pluviosidad sobre la zona en gran parte del año, la ubicación, topografía y constitución del terreno; por el contrario, se demostró que la operación de las represas amortigua el crecimiento del caudal y disminuyen el riesgo de inundación (fls. 865 a 874 c.ppal 2). 3.- Sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 13 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda bajo el razonamiento de que el daño no le resultaba imputable a la entidad demandada: (…) el predio donde se encuentra el Cultivo Manzanares es propenso a ser afectado por inundaciones producto del desbordamiento de las aguas del Río Grande, dada su ubicación en la llanura de inundación, su escaso desnivel con respecto del río, su topografía plana y con sectores por debajo de los diques perimetrales del río. 6 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa Adicionalmente, se probó que durante las fechas en que ocurrieron las inundaciones se reportaron grandes aguaceros en la vertiente del río Grande y el embalse contribuyó a la mitigación de las crecientes (fls 935 a 950 c. seg. instancia). 4.- Recurso de apelación La parte demandante argumentó que sí se encontraba probada la responsabilidad de Empresas Públicas de Medellín respecto a las inundaciones presentadas en los predios de la empresa Cultivos Manzanares.
Aseguró que el Tribunal no valoró las pruebas en su conjunto, pues se comprobó que en la época de ocurrencia de las inundaciones se presentaba una ola invernal y la represa se encontraba operando al 100% de su capacidad, siendo necesario evacuar los excesos a través del vertedero y la descarga de fondo, por ello no era posible controlar el flujo de agua en favor de las comunidades ubicadas aguas abajo.
Adujo que el a quo otorgó total crédito al dictamen pericial presentado por Evelio Andrés Gómez Giraldo, sin tomar en consideración los diferentes argumentos formulados para sustentar la objeción por error grave. Explicó que antes de los hechos objeto de litigio no había ocurrido alguna inundación en el predio Cultivos Manzanares, el cual contaba con un buen manejo de las aguas de escorrentía. Relacionó los medios probatorios dejados de valorar y concluyó que se logró establecer la responsabilidad de EPM por las inundaciones y daños ocasionados en el predio Cultivos Manzanares por la operación de la represa (fls. 952 a 977 c. seg. instancia).
El recurso de apelación fue concedido por auto del 22 de febrero de 2018 (fl. 978. c. seg. instancia). 5.- Trámite en segunda instancia 5.1. Mediante providencia del 19 de junio de 2018, esta Corporación admitió el recurso de apelación (fl. 982 c. seg. instancia). 5.2. El 13 de julio de 2018 se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 984 c. seg. instancia). 7 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa 5.2.1.
La parte demandante señaló que en la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta que el perito Evelio Andrés Gómez Giraldo no contaba con información básica y esencial para determinar los efectos negativos generados por la operación de la presa. En las condiciones en que ocurrieron los hechos, a Empresas Públicas de Medellín no le era posible controlar la evacuación de los excedentes de agua, por tal razón, el riesgo generado por la operación del embalse debía ser asumido por EPM y no por la comunidad que habitaba aguas abajo.
Resaltó que el nivel del embalse no depende únicamente de aspectos naturales, sino también de la dinámica del mercado energético. Empresas Públicas de Medellín prefirió mantener niveles altos con la expectativa de mantener mayor generación, lo que en épocas de lluvia, representa un peligro al restar al embalse la capacidad de amortiguar crecientes de agua.
Aunado a ello, Empresas Públicas de Medellín no realizó un monitoreo sobre los canales de descarga del embalse para conocer la cantidad de agua que podía verterse sin poner en riesgo a las comunidades asentadas aguas abajo (fls. 985 a 990 c. seg. instancia). 5.2.2. Empresas Públicas de Medellín E.S.P. reprochó que la parte demandante hubiera aportado un informe técnico con los alegatos de conclusión, que no fue decretado y no se pudo controvertir.
Explicó que el embalse amortigua las crecientes incluso estando en niveles de vertimiento; de hecho, los caudales totales descargados fueron menores que los de las crecientes naturales del río, con ello se minimizó el efecto natural de las crecientes en los predios aguas abajo del embalse. Luego de relacionar los registros hidrometeorológicos de la zona en donde ocurrieron las inundaciones, concluyó que las mismas fueron causadas por las fuertes lluvias, hecho generado por la naturaleza que impedía acceder a la reparación de los daños (fls. 997 a 1010 c. seg. instancia). 5.2.3.
La llamada en garantía Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A., hoy Seguros Generales Suramericana S.A., consideró que las conclusiones técnicas expuestas en el recurso de apelación están sustentadas en un dictamen que no fue objeto de contradicción, razón por la cual carece de valor probatorio. 8 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa En contraposición a ello, se comprobó que la pluviosidad de la zona y las características del terreno causaron las inundaciones, sin que la existencia de la represa fuera un factor determinante en el resultado dañoso, de tal modo que se configuró una causa extraña (fls. 991 a 996 c. seg. instancia). 5.3.
El Ministerio Público, a partir de un análisis de los medios probatorios obrantes en el proceso, conceptuó que la sentencia de primera instancia debía ser confirmada, toda vez que: (…) los diferentes elementos probatorios obrantes en el expediente, se encuentra que el embalse Riogrande, durante las fuertes lluvias del 8 y 18 de junio de 2008; 4, 9 y 28 de julio de 2008; 27 de abril de 2009; 10 y 24 de julio de 2009, en lugar de contribuir a aumentar el caudal río abajo del embalse, la función que cumplió fue la de disminuir las cantidades de agua que pasaron.
Por ello, la apertura de los mecanismos de evacuación de la represa no fue la causante de las inundaciones ocurridas en el predio la Vega de Manzanares, y así el daño no resulta imputable a Empresas Públicas de Medellín (fls. 1012 a 1023 c. seg. instancia). III. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De acuerdo con lo previsto en el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en la medida en que se resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en un proceso que tiene vocación de doble instancia. 2.- Ejercicio oportuno de la acción El numeral 8º del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, reguló lo concerniente a la caducidad de las acciones, en el sentido de señalar que, en materia de reparación directa, el término es de dos años contados “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.
De acuerdo con lo narrado en la demanda, la primera inundación del predio ocurrió el 8 de junio de 2008, es decir, que el término inicial para presentar la demanda transcurrió entre el 9 de junio de 2008 y el 9 de junio de 2010. Este plazo fue suspendido el 4 de junio de 2010, con la radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial, cuando faltaban 6 días para la configuración de la caducidad.
La constancia de no acuerdo conciliatorio fue expedida el 27 de agosto de 2010 (fls. 67 a 68 c. ppal 1), por tal motivo, el término para interponer la acción se extendió hasta el 2 de septiembre del año 2010; como el escrito inicial fue presentado el 27 9 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa de agosto de 2010, resulta imperioso concluir que en el presente caso no operó la caducidad.
Esta conclusión resulta extensible a cada uno de los eventos de inundación narrados en la demanda, dado que, al ser posteriores, se encuentran comprendidos dentro del término oportuno para interponer el medio de control. 3.-Legitimación en la causa Las sociedades Promociones Oceánica Ltda. y Cía. S.C.S. y C.I. Cultivos Manzanares S.A. se encuentran legitimadas en la causa por activa, cuyos objetos sociales comprendían, entre otras actividades, la explotación agrícola y ganadera de bienes inmuebles, así como el cultivo de flores y plantas exóticas en el predio donde ocurrieron las inundaciones (fls 4 a 6 y 7 a 12 c. ppal 1).
En suma, se comprobó que, para la época de las primeras inundaciones, la sociedad Promociones Oceánica Ltda. y Cía. S.C.A. era la propietaria del lote conocido como La Vega de Manzanares, identificado con matrícula inmobiliaria No. 025-0008788, ubicado en el municipio de Santa Rosa de Osos-Antioquia, vereda El Caney. Posteriormente, el 23 de enero de 2009, la señora María Victoria Arango Mesa adquirió la propiedad del inmueble mediante compraventa, por tanto, se encuentra legitimada en la causa por activa respecto a las inundaciones producidas en el año 2009 (fls. 2 a 3 c.ppal 1).
Por su parte, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, en la medida que la parte actora le imputó el daño tanto fáctica como jurídicamente por ser la dueña y operadora de las represas Riogrande I y II (fl. 333 c.ppal 2), cuyo indebido manejo supuestamente generó la inundación de la propiedad y los cultivos de los demandantes. 4.
Caso concreto 4.1. Daño antijurídico Este elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado no fue objeto del recurso de apelación, cuyos reproches giran en torno a la imputación del daño; no obstante, en el expediente obran diferentes medios probatorios que corroboran la existencia del daño sufrido por la parte actora consistente en las inundaciones de los cultivos ubicados en el predio La Vega de Manzanares, entre los años 2008 y 2009. 10 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa Muestra de ello es la queja presentada el 4 de julio de 2008 por Mauricio Castaño Calle ante Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en la cual se menciona que se presentaron inundaciones los días 8 y 18 de junio de esa anualidad (fl.13 c.ppal 1).
La respuesta a la queja dada por el jefe del área hidrometría e instrumentación de EPM con fecha del 1 de agosto de 2008 en la que se consignó: “según visita realizada el día jueves 31 de julio se pudo apreciar la afectación de dichos cultivos y los niveles de inundación dejados por la huella de la creciente” (fls. 159 a 162 c.ppal 1).
Las múltiples denuncias formuladas por el señor Leonardo Antonio Mora Velásquez ante la Inspección Municipal de Policía y Tránsito del corregimiento de Porce en el municipio de Santo Domingo, en las cuales se afirma que se presentaron inundaciones los días 8 y 18 de junio; 3, 4, 8 y 28 de julio del año 2008, mientras que, en el año 2009, se registraron anegaciones el 27 de abril; 2, 10 y 24 de julio (fls. 15, 20 a 28, 33 a 34 c. ppal 1).
Las consecuentes diligencias de inspección administrativa de daños por avalancha adelantadas por la Inspección Municipal de Policía y Tránsito del corregimiento de Porce los días 4 y 9 de julio de 2008 (fls. 16 a 19 c. ppal 1). La comunicación presentada por la agrónoma Natalia Zuluaga Araque el 15 de abril de 2010 (fl. 14 c.ppal 1). Finalmente, los testimonios de los señores Dora Alba Londoño Cataño (fls. 442 a 444 c.ppal 2), Jhon Jairo Cano Usme (fls. 445 a 449 c.ppal 2) y Mauricio Castaño Calle (fls. 462 a 467 c.ppal 2), quienes, si bien podrían ser tachados como sospechosos por su relación laboral con la demandante, fueron consistentes y coherentes con los demás medios probatorios obrantes en el proceso1. 4.2.
Imputación En el asunto bajo estudio, la parte actora señaló que la causa de las inundaciones en los predios de Cultivos Manzanares fue la operación de la hidroeléctrica Riogrande I y II por parte de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., lo que aumentó 1Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de abril de 2023, radicación No. 85001-23-33-000-2015-00330-01 (60187), C.P. María Adriana Marín. 11 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa el nivel del río Grande aguas abajo de la represa, donde se encuentran ubicados los terrenos anegados.
Este tipo de supuestos puede ser analizado desde la óptica de la falla en el servicio, título de imputación de carácter preferente y empleado por excelencia para desatar la responsabilidad extracontractual del Estado, ello en razón de su mayor capacidad de control de las actuaciones de la administración y de prevención frente a la ocurrencia de daños antijurídicos.2 Lo anterior en cuanto se compruebe que, durante la operación de la central hidroeléctrica, el Estado actuó de forma irregular, ineficiente, tardía o incumplió una obligación a su cargo3, como la desatención a los principios de precaución4 y prevención5, conductas que conllevan a la concreción de un daño en contra de los administrados.
Ello no significa que se cierre la puerta a un análisis desde el régimen objetivo bajo el título de imputación de riesgo excepcional, en tanto la operación de una central hidroeléctrica implica el manejo y control de un volumen de agua de tal magnitud que puede generar riesgos para los habitantes asentados en las cercanías de los proyectos.
La teoría del riesgo –peligro– ha sido desarrollada, con anterioridad, por la doctrina6 y la jurisprudencia7 en el sentido de considerar que cuando la Administración causa 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2023, exp. 59259, C.P. María Adriana Marín. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de septiembre de 2011, exp.
No. 22745. M.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 25 de octubre de 2019, exp. No. 48509. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de agosto de 2011, exp. 17613, M.P. Mauricio Fajardo Gómez reiterada en sentencia del 11 de octubre de 2018, radicación No. 15001-23-31-000-1999-00901-01(42501), C.P. María Adriana Marín. 4 Sobre el principio de precaución ha planteado la doctrina: “El principio de precaución se materializa a través de la toma de decisiones por parte de las autoridades administrativas que ordenan la inacción cuando no existan pruebas científicas sobre las potencialidades de generación de riesgos de una actividad o cuando dichas pruebas no despejen las dudas respecto del posible acaecimiento de daños” (Pág. 66).
Enrique Gil Botero & Jorge Iván Rincón Córdoba, Los presupuestos de la responsabilidad ambiental en Colombia, Serie de Derecho Administrativo No. 20, Universidad Externado de Colombia. (2013). 5 Acerca del principio de prevención se ha considerado: “(…) en virtud del principio de prevención, la actividad de las autoridades ambientales debe caracterizarse por ser “diligente”, por no ser contraria “al deber objetivo de cuidado”, el cual se concretiza cuando se asume una actitud de vigilancia permanente y, en aquellos eventos que se requiera, se profieran los actos administrativos que sean indispensables según el caso para que la actividad adelantada por el particular (o por el mismo Estado, si adelanta materialmente actividades que puedan llegar a tener una incidencia significativa sobre el medio ambiente) no ocasione ninguna lesión” (Págs. 113-114).
Enrique Gil Botero & Jorge Iván Rincón Córdoba, Los presupuestos de la responsabilidad ambiental en Colombia, Serie de Derecho Administrativo No. 20, Universidad Externado de Colombia. (2013). 6 Ramiro Saavedra Becerra, De la Responsabilidad Patrimonial del Estado, Ibáñez. (2018). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencia del 27 de julio de 2000, rad. n.° 12099, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia del 29 de agosto de 2007, rad. n.° 15001-23-31-000-1994-04691-01(15494), C.P. Ruth Stella Correa Palacio y 12 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa un daño con ocasión de una actividad lícita y necesaria para la vida en sociedad, que implica el uso de un objeto, sustancia o instalación peligrosa8, a pesar de que exista un comportamiento diligente y sin falla por parte del ente público9, este deberá resarcir el daño causado, por el hecho de haber generado un riesgo anormal10 para el ciudadano. Con respecto al riesgo creado por proyectos hidroeléctricos, esta Corporación ya se ha pronunciado11 respecto de los efectos que la presencia de estas instalaciones causan a las comunidades asentadas en sus zonas de influencia, en el sentido de considerar que, a pesar de que estos proyectos, al generar energía eléctrica, permiten el desarrollo de un país, dada su magnitud y características tienen pueden alterar el medio ambiente y las condiciones sociales y económicas de sus cercanías.12 Pese a que la generación de energía eléctrica es una actividad lícita y provechosa para la sociedad en general, al margen de que sea operada con la debida diligencia, en el caso de llegar a generar un daño, el Estado, o quien esté a cargo de la operación del proyecto, estará obligado a repararlo, cuando este constituya la materialización del riesgo inherente a esa actividad.13 Ahora bien, el apelante adujo en el recurso que el a quo no valoró conjuntamente diferentes medios de prueba que demostrarían la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada.
A propósito, cabe recordar lo que la doctrina ha entendido por esta regla de valoración probatoria: Para una correcta apreciación no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que realmente le sentencia del 8 de junio de 2011, rad. n.° 19001-23-31-000-1998-05110-01(20328), C.P. Hernán Andrade Rincón. 8 Ramiro Saavedra Becerra, De la Responsabilidad Patrimonial del Estado, Ibáñez.
(2018). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, exp. 16.530, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 10 “El daño causado ha sido la consecuencia de una actividad organizada (económica o no) potencialmente creadora de daños previsibles e inevitables (o al menos inevitables totalmente), actividad que aporta ventajas a su titular y que en cuanto tal está permitida por el ordenamiento, siempre que sean reparados los daños causados a los particulares, en el desarrollo de aquella”.
Leguina Villa Jesús, La responsabilidad civil de la administración pública”, editorial Tecnos, 1983, Madrid, p. 146; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de febrero de 2016, radicado: 05001 23 31 000 2000 (AG-03491) 01, C.P: Danilo Rojas Betancourth. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de febrero de 2016, radicado: 05001 23 31 000 2000 (AG-03491) 01, C.P: Danilo Rojas Betancourth. 12 Para un mayor desarrollo respecto de estos efectos adversos ver la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de febrero de 2016, radicado: 05001 23 31 000 2000 (AG- 03491) 01, C.P: Danilo Rojas Betancourth.
En el mismo sentido ver: Corte Constitucional, sentencia T 135 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio; 13 de marzo de 2013. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Primera Especial de Decisión, radicación No. 76001-23-31-000-2002-04584-02(AG)REV-SU, providencia del 10 de junio de 2021, C.P. María Adriana Marín, reiterada en sentencia proferida el 2 de julio de 2021 por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, radicación No. 44001-23-33-000-2013- 00043-01 (55019), C.P. María Adriana Marín. 13 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa corresponda, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios, reunidos en el proceso, tomados en su conjunto, como una “masa de pruebas”, según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos. Es indispensable analizar las varias pruebas referentes a cada hecho y luego estudiar globalmente los diversos hechos, es decir, “el tejido probatorio que surge de la investigación”, agrupando las que resulten favorables a una hipótesis y las que por el contrario la desfavorezcan, para luego analizarlas comparativamente, pesando su valor intrínseco (…) para que la conclusión sea una verdadera síntesis de la totalidad de los medios probatorios y de los hechos que en ellos se contienen.14 Al contrastar lo anterior con la sentencia de primera instancia, se observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia realizó un recuento de las pruebas obrantes en el expediente, entre las cuales incluyó aquellas que el apelante consideró omitidas.
Ciertamente al momento de arribar a la conclusión sobre la causa de las inundaciones se basó fundamentalmente en el concepto técnico rendido por el Área Hidrometría e Instrumentación de EPM, el testimonio del señor Mauricio Correa Giraldo y el dictamen del perito Evelio Andrés Gómez Giraldo. Es claro que se hizo una valoración racional de la prueba, dado que el juez, luego de evaluar el mérito individual de cada medio probatorio y analizar conjuntamente el acervo existente, llegó a una conclusión fáctica a partir de algunos de los elementos obrantes en el expediente, por considerar que estos eran los que aportaban la información más relevante y confiable, mientras que los demás no agregaban nada nuevo ni refutaban dicha conclusión. En ese orden de ideas, procede la Sala a estudiar los medios probatorios que atañen a la causa de las inundaciones en los predios de la empresa Cultivos Manzanares.
Para empezar, quedó acreditado que la represa Riogrande II vierte sus excesos de agua a través de dos estructuras: mediante el vertedero que se activa cuando el embalse se llena y supera la cota 2.270 m.s.n.m., vertimiento que ocurre de forma libre y sin control por parte de los operadores de la represa; o a través de la válvula de descarga de fondo que permite el flujo de un caudal máximo de 30 m3/s, mecanismo dependiente de las decisiones adoptadas por la sala de control (fl.147 c. ppal 1).
En el plenario obra queja presentada por Mauricio Castaño Calle ante Empresas Públicas de Medellín el 4 de julio de 2008 por las inundaciones de los cultivos, en 14 Hernando Devis Echandía. (1974). Teoría General de la Prueba Judicial. Buenos Aires: Victor P. de Zavalia. Pág. 306. Acerca de la valoración conjunta de la prueba: Xavier Abel Lluch.
(2014). La valoración de la prueba en el proceso civil. La Ley. Págs. 148 a 156. 14 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa la cual se manifestó que en la fecha se había visitado la bocatoma de Riogrande I y se comprobó la apertura de las compuertas (fl.13 c.ppal 1).
En igual sentido consta que el 4, 9 y 28 de julio de 2008, así como el 27 de abril, 2, 10 y 24 de julio de 2009, el señor Leonardo Antonio Mora Velásquez formuló denuncias ante la Inspección Municipal de Policía y Tránsito del corregimiento de Porce, municipio de Santo Domingo, aduciendo que debido a la apertura de las compuertas del embalse de Don Matías se ocasionó la inundación de los cultivos en la finca Cultivos Manzanares (fls. 15, 20 a 28, 33 a 34 c. ppal 1).
En julio de 2009, los señores Fabián Alberto Taborda Cano y Yhony Chejne Fayad formularon denuncias ante la Inspección Municipal de Policía y Tránsito del corregimiento de Porce, municipio de Santo Domingo, debido a las afectaciones sufridas en la vereda El Caney como consecuencia de la apertura de las compuertas de la represa de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (fl. 29 a 32 c.ppal 1).
Con fecha del 10 de julio de 2009, obra una comunicación firmada por diferentes personas, dirigida a Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en la cual se pusieron en conocimiento las afectaciones derivadas de las avalanchas ocurridas en la zona El Caney-Porce, generadas por la apertura de las compuertas de la represa (fls. 43 a 46 c.ppal 1).
Según el testimonio del señor Yhony Chejne Fayad, propietario de un predio en el mismo sector, el día de las inundaciones enviaron a unas personas a las compuertas de la represa Riogrande y allí les informaron que, efectivamente, se abrieron las compuertas; además, informó que con anterioridad no se habían presentado inundaciones de tal magnitud (fls. 468 a 469 c.ppal 2).
También se escuchó el testimonio de la señora Dora Alba Londoño Cataño, trabajadora del cultivo Manzanares (fls. 442 a 444 c.ppal 2), quien señaló que las inundaciones fueron ocasionadas porque soltaron las compuertas de Don Matías y que previamente no se había presentado ese tipo de inundaciones. En la misma línea se cuenta con el testimonio del señor Jhon Jairo Cano Usme, empleado de la señora María Victoria Arango Mesa desde hacía 7 años, quien indicó que las inundaciones sucedían después de la medianoche, sin especificar las fechas exactas, y que esto obedeció a problemas de la represa, porque en épocas anteriores podía llover y no se presentaban esos eventos (fls. 445 a 449 c.ppal 2). 15 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa El señor Mauricio Castaño Calle, administrador de Cultivos Manzanares, en el testimonio rendido ante el a quo manifestó (fls. 462 a 467): (…) El cuatro de julio, en la madrugada, me llamó el administrador de la finca, LEONARDO ANTONIO MORA VELASQUEZ, quien estaba muy preocupado porque se había metido nuevamente el río al predio, el río Grande, y que no había por donde entrar a la finca, yo inmediatamente le ordené tomas fotografías del desastre y arranqué para la bocatoma de Río Grande ubicada en Don Matías, salí del Retiro tipo cinco y treinta de la mañana y llegué a la bocatoma, tipo ocho de la mañana, entre y estuve mirando la parte de las compuertas y al hacer el ingreso tomé unas fotografías de las cuales tengo copia y grabaciones de ellas y pude hablar con un operario llamado FERNANDO YEPES y alcancé hacer una grabación en mi celular y le hice la siguiente pregunta, que si habían abierto las compuertas anoche, el señor YEPES me contesta que sí habían tenido que abrir las compuertas, que porque el nivel del agua estaba muy alto y estaba muy mala la venta de energía, que porque había mucha competencia en el sector de la generación, al igual que al ir hablando con él, me comentó, que cuando se abrían las compuertas, hay veces bajaban hasta vacas muertas y muchas cosas al abrir las compuertas, que el sabía el daño que causaba río abajo al soltaras, que como lo que yo le estaba solicitando información. Yo al tomar estas fotografías me encuentro que estaba fresco en el nivel de la bocatoma una cantidad muy grande que se había soltado, se veía un desnivel de aproximadamente metro y medio de agua que se había descargado de esta bocatoma y no alcance a observar la dimensión de la bocatoma como tal, entonces debió haber sido muchos metros cúbicos de agua y por ende la inundación. Los testimonios de los señores Dora Alba Londoño Cataño, Jhon Jairo Cano Usme y Mauricio Castaño Calle deben ser valorados con una mayor rigurosidad15, en razón a los vínculos laborales con la demandante María Victoria Arango Mesa.
Del mismo modo, el interrogatorio de parte de María Victoria Arango (fls. 550 a 554 c.ppal) fue referenciado en el recurso de apelación para indicar que la lluvia nunca había causado inundaciones; que las producidas en los años 2008 y 2009 fueron consecuencia de la apertura de las compuertas y que el predio contaba con cunetas y cerchas para el manejo del agua provenientes de las precipitaciones; no obstante, esas afirmaciones favorables realizadas por la parte demandante no constituyen plena prueba de las circunstancias fácticas narradas16, máxime cuando el estatuto procesal que rigió la declaración de la demandante instituía el interrogatorio únicamente para la obtención de la confesión17. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de abril de 2023, radicación No. 85001-23-33-000-2015-00330-01 (60187), C.P. María Adriana Marín. 16Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2022, radicación No. 05001-23-31-000-2008-01478-01 (49727), C.P. María Adriana Marín. 17 Arts. 194 y ss. del Código de Procedimiento Civil. 16 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa Hasta este punto, los medios de prueba relacionados están orientados a vincular la apertura de las compuertas de la represa Riogrande con las inundaciones generadas en el predio de Cultivos Manzanares, bajo la lógica que cuando estas se presentaban, algunas personas se dirigieron a las compuertas y comprobaron que las mismas se encontraban abiertas, ligado a esto, es reiterada la percepción que en la zona no se habían presentado previamente inundaciones de tal magnitud.
A pesar de lo anterior, ni las pruebas documentales ni las testimoniales aportaron los conocimientos especializados necesarios para explicar si el caudal liberado por la represa, bien sea por el vertedero o la descarga de fondo, fue determinante en las inundaciones presentadas en los predios de Cultivos Manzanares, puesto que los declarantes no contaban con conocimientos técnicos sobre el manejo de la central hidroeléctrica.
Así mismo, del hecho que los habitantes de las zonas afectadas no hubieran presenciado previamente inundaciones de tal magnitud, no se sigue lógicamente que la operación de la represa fuera la causa de las afectaciones, pues ello implicaría aceptar que el vertedero o la descarga de fondo nunca habían sido empleados hasta la primera fecha de las inundaciones, hipótesis que se encuentra refutada por los registros aportados por la entidad accionada.
Sobre la activación del vertedero y la utilización de la válvula de descarga de fondo se cuenta con el informe del área de hidrometría e instrumentación de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (fls. 147 a 156), la respuesta dada el 18 de septiembre de 2008 a los derechos de petición que versaban sobre las afectaciones a Cultivos Manzanares (fls. 165 a 166 c.ppal 1) y la respuesta al exhorto 221 del Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 333 a 423), datos que se sistematizan en el siguiente cuadro18: Descarga de fondo (m3/s) Vertimientos Fechas Fls 148 a 154 Fl. 166 Fls. 380 a 382 Fls 148 a 154 Fl. 337 a 351 (Capacidad de embalse %) 07-jun-08 0 x x 0 96.34 08-jun-08 30 30 x 0 96,16 17-jun-08 30 x x 0 96,58 18-jun-08 30 15 x 0 95,74 03-jul-08 30 30 x 0 97,31 18 Las fechas resaltadas en negrilla corresponden a las identificadas en el hecho tercero de la demanda como aquellas en las cuales ocurrieron las inundaciones.
La “X” significa que no se cuenta con datos para esa fecha. En cuanto a la capacidad del embalse, debe entenderse que cuando este supera el 100% se activa el vertedero de excesos. 17 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa 04-jul-08 11.25 10,2 10 5.724 98,65 08-jul-08 24.1 24.1 30 11.14 101,91 09-jul-08 30 30 x 7.309 101,54 28-jul-08 30 30 x 0 97,92 30-jul-08 30 30 x 2.998 100,8 30-ago-08 30 30 x 0 83,59 27-abr-09 0 x x 0 54,8 10-jul-09 0 x x 0 76,59 24-jul-09 0 x x 0 69,89 De lo anterior se desprende que, en los días indicados en el hecho tercero de la demanda, esto es, el 8 y 18 de junio, así como el 4, 9, 28 de julio de 2008 se activó la descarga de fondo con unos caudales máximos de 30 m3/s. Respecto a los días 27 de abril, 10 y 24 de julio de 2009 no se corroboró que se hubiera activado la descarga de fondo ni fluyera agua de exceso por el vertedero.
Únicamente se comprobó que los días 4 y 9 de julio de 2008 se activó conjuntamente la válvula de descarga de fondo y el vertedero, al sumar los volúmenes máximos registrados se obtiene un valor de 16,974 m3/s para el 4 de julio y 37,309 m3/s para el 9 de julio, volúmenes frente a los cuales no se comprobó que fueran suficientes para inundar el predio donde estaban sembrados los cultivos.
Los datos desmienten el argumento expuesto en el recurso de apelación en el sentido que, en todas las fechas de las inundaciones, la represa se encontraba funcionando con más del 100% de capacidad, cuando solamente dos de los días señalados en la demanda se alcanzó la cota para la activación del vertedero. En definitiva, esa información no conduce imperiosamente a que el caudal proveniente de la represa fue la causante de las inundaciones en los predios de Cultivos Manzanares, ya que en la tabla se avizoran otras fechas en las cuales se empleó la válvula de descarga de fondo o existieron vertimientos y no se produjeron inundaciones en los cultivos.
Adicionalmente, desde el 27 de mayo hasta el 4 de junio de 2008 el embalse Riogrande II superó la cota 2.270 m.s.n.m., ello se traduce en la activación del vertedero para evacuar los excesos de agua (fls. 337 a 338 c.ppal 2); sin embargo, en la demanda se aduce que la primera inundación ocurrió el 8 de junio de ese mismo año. De la comprobación que se activó el vertedero o la descarga de fondo en las fechas en que ocurrieron las inundaciones, no se desprende necesariamente una relación de causalidad: que un evento sea anterior o concomitante a otro no lo convierte 18 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa indefectiblemente en su causa, máxime cuando se ventilaron otras hipótesis causales que contaron con sustento probatorio.
En efecto, en el plenario también se señalaron como posibles causas de las inundaciones una serie de factores de orden natural: las fuertes precipitaciones ocurridas en la época de los hechos, sumado a la ubicación geográfica, topografía y constitución del terreno, justificación que precisamente fundamentó la sentencia de primera instancia, descartando que la operación del embalse haya sido la generadora de las afectaciones, y por el contrario, es una obra que amortigua las crecientes del río Grande.
Dentro de los medios probatorios que sustentaron esta explicación se encuentra el informe del área de hidrometría e instrumentación de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. que expuso (fls. 147 a 156 c.ppal 1): (…) para cada una de las fechas mencionadas por el demandante, los registros de las estaciones indicadas muestran como, la ocurrencia de las inundaciones en el predio denominado “cultivos Manzanares” ocurrieron de forma natural por la presencia de grandes aguaceros en la vertiente norte del río Grande, sobre la cual está localizado el predio indicado, y aguas debajo de la represa Riogrande, y adicionalmente, durante los días de ocurrencia de las supuestas inundaciones, el embalse Riogrande II retuvo la mayor cantidad de agua generada en la cuenca del Riogrande por crecientes naturales y sólo se presentaron vertimientos en mucha menor cantidad, aguas debajo de la represa, con lo cual se evitaron mayores afectaciones a los predios localizados a ambos lados o vertientes del río, aguas abajo.
(…) El valor histórico de precipitación total promedia mensual para junio en la estación Haiton es 323 mm y la precipitación total para junio de 2008 fue de 439.1 mm. Así mismo, el valor histórico total promedia mensual para julio en la estación Haiton es 321.6 mm y la precipitación total para julio de 2008 fue de 567.4 mm. Así mismo, durante estos dos meses del año 2008, que normalmente son de verano, cayó el 29.4% de la lluvia caída durante todo el año 2008 si se considera que el total de precipitación del año fue de 3417 mm.
Esto permite concluir que, entre los meses de junio y Julio del año 2008, cuando ocurrieron varias de las supuestas inundaciones, la región estuvo expuesta a fuertes condiciones de inverno por la presencia de aguaceros importantes como los descritos y de nuevo la presencia de la represa Riogrande ayudó a mitigar los efectos negativos en los predios rivereños aguas abajo, al contener una parte importante de la escorrentía generada por tales aguaceros en el embalse Riogrande II.
También se encuentra la respuesta dada el 1 de agosto de 2008 por el jefe del área de hidrometría e instrumentación de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. a la queja presentada por Mauricio Castaño Calle, en la cual se relata que en las fechas de las inundaciones se registraron lluvias de gran magnitud, por ello el nivel del embalse era alto, la cuenca se encontraba saturada y se presentaron inundaciones por la alta escorrentía, pero el embalse almacenó gran cantidad de agua y evitó 19 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa mayores inundaciones.
De la visita realizada al predio el 31 de julio de ese año se indicó: (…) Se pudo apreciar que los cultivos se encuentran ubicados en una zona cercana al Rio Grande antes de la desembocadura al rio Porce y están ubicados en la propia llanura de inundación del río, la cual es muy propensa a inundaciones; adicionalmente se verificó la existencia de fuentes de agua importantes (quebradas) que caen al Rio Grande aguas arriba de los cultivos y otras quebradas más pequeñas ubicadas alrededor y aun dentro del área de los cultivos.
Debido a lo anterior, la ocurrencia de crecientes aguas debajo de la presa de Riogrande, genera igualmente inundaciones en los terrenos aledaños al río, como es el caso del predio donde están ubicados los cultivos. (fls. 159 a 162 c.ppal 1). En igual sentido se tiene la respuesta al exhorto No. 221 del Tribunal Administrativo de Antioquia suscrito por el jefe del área de hidrometría e instrumentación de EPM (fls. 332 a 423 c.ppal 2), en el cual se respondió: Si al verter las aguas de La represa sobre el rio Grande esto genera aumento del caudal del río. No. Al verter las aguas sobre el río Grande se descarga una menor cantidad de agua que la que fluye por el río hacia el embalse.
Esto se debe a la regulación de este cuerpo de agua y permite que los caudales vertidos al río, aguas abajo de la represa, sean menores a los caudales que ingresan por el río Grande. Si cuando se realiza la maniobra de abrir las esclusas o compuertas para dejar salir agua de la represa al Rio del mismo nombre o se deja salir el agua por la producción de energía, esto se hace de manera controlada para no generar daño a La comunidad.
La operación de las compuertas se hace de manera controlada, no sólo para no generar daño a la comunidad sino también para evitar daños a los mismos equipos. No obstante, cuando el embalse se llena y alcanza el nivel del vertedero, la descarga de agua se hace a través del vertedero y esta descarga es libre y no puede realizarse ningún control de la cantidad de agua que se vierte, pues esta depende del aporte de agua desde el río hacia el embalse y en época de invierno, mientras mayores sean las crecientes, mayores son también los caudales vertidos pero siempre se descarga una cantidad de agua menor hacia aguas abajo que la cantidad de agua que ingresa a la represa por el río, debido a la regulación del embalse.
Ahora bien, frente a los testimonios de los señores Mauricio Correa Giraldo, Manuel Antonio Duque Hoyos y Miguel Fernando Yepes, los cuales el apelante considera omitidos por el juez de primera instancia, deben valorarse con una mayor rigurosidad en atención a su vínculo laboral con Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Del testimonio de Mauricio Correa Giraldo, jefe del área de hidrometría e instrumentación se extrae (fls. 489 a 494 c.ppal 2): (…) PREGUNTADO: Usted está en capacidad de decirnos, si lo recuerda, cómo fue el clima y en especial las precipitaciones, en los meses junio-julio de 2008 y abril y julio de 2009.
CONTESTÓ: En efecto, revisamos los registros de estos meses, y de los días en los cuales se presentaron las supuestas 20 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa inundaciones objeto de la demanda y encontramos que se presentaron aguaceros muy importantes durante estos meses los cuales referenciamos en los testimonios escritos remitidos posteriormente, pero recuerdo que en algunos de estos meses por ejemplo se presentaron alrededor del 25% de la lluvia de todo el año (…) (…) PREGUNTADO: Explique, dependiendo del clima los vertimientos son más o menos frecuentes, o siempre es lo mismo.
CONTESTÓ: Los vertimientos, dependen primero de que el embalse esté o no lleno, y por eso en algunas ocasiones, a pesar de que llueva mucho, no hay vertimientos, como fue el caso de alguna de las fechas en las que cultivos manzanares planteó inundaciones, pero en términos generales en épocas de invierno y especialmente en épocas niña, en normal que se presenten vertimiento debido a los grandes excesos, con mayor frecuencia que en épocas normales, incluso en inviernos normales, a veces no se presentan vertimientos.
(…) PREGUNTADO: indique al despacho, si una vez la represa se llena llegando a la cota de vertimiento que usted señala en 2270, hay manera de controlar el vertimiento del agua al cauce del río Grande por parte de EPM. CONTESTÓ: no es posible, porque es una estructura que permite el flujo del agua por encima de dicha cota, y esta cota depende de la cantidad de agua que ingresa a la represa, si hay mucho agua ingresando el embalse aumenta su nivel y consecuentemente el caudal vertido será mayor, pero también depende de la regulación que el embalse ofrece y que fue descrita anteriormente.
Testimonio de Manuel Antonio Duque Hoyos, profesional técnico generación en Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y jefe de la central para la época de los hechos (fls. 501 a 504), manifestó que los vertimientos dependen de la cantidad de agua que esté ingresando al embalse, pues se pretende aprovechar al máximo el recurso hídrico y la utilización de la válvula de descarga de fondo sirve para alimentar la central Riogrande I, lo cual depende de las previsiones hidrológicas y los requerimientos energéticos, de su declaración se resalta: PREGUNTADO: Si el embalse no estuviera construido en esa zona, como serían las crecientes en el Río Grande.
CONTESTÓ: Si el embalse no estuviese construido, las crecientes serían totales y no habría forma de atenuarlas, esta situación se presentó de hecho, antes del proyecto RIO GRANDE II, en el año de 1995, año en que entró en operaciones el proyecto, fui testigo en muchas ocasiones antes de la entrada del proyecto, de altas crecientes no controladas por la no existencia del embalse, que supera los 200 metros cúbicos por segundo, por lo cual no me explicó, cómo en esa época no se presentaron inundaciones en ese predio, si habían volúmenes mucho mayores.
PREGUNTADO: Qué labor cumple el embalse con respecto de esas grandes crecientes del Río manifestado. CONTESTÓ: El embalse cumple una función reguladora de los caudales que se vierten en la cuenca, ya que se extraen de manera controlada para el aprovechamiento energético y también de una forma para prevenir derrames importantes. (…) PREGUNTADO: Usted manifestó que por la válvula de descargue de fondo hay un vertimiento de agua a RIO GRANDE I, explíquele al despacho, si RIO GRANDE I es un embalse y si este depende de RIO GRANDE II.
CONTESTÓ: Los vertimientos de la válvula de descargue de fondo, van al embalse de RIO GRANDE I, y no depende totalmente del embalse RIO GRANDE II, ya que este embalse, RIO GRANDE I, tiene otros pequeños afluentes, que en un tiempo largo alcanzan a llenarlo y dependiendo de la disponibilidad de este recurso, también se aprovecha para generar. 21 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa (….) PREGUNTADO: Informe al Despacho si el vertimiento de agua del embalse RIO GRANDE II sobre el cauce del RIO GRANDE, una vez éste embalse llegue al nivel límite o cota, es posible controlar ese vertimiento.
CONTESTÓ: O sea, Si la creciente es una creciente intempestiva y el embalse está por debajo de la cota 2270 en un gran nivel, esta contendría la creciente, pero se puede presentar situaciones que es tanto el aporte, que puede llenar el embalse y ya el agua correría libremente por el vertedero, haciendo el aporte que trae el río, lo que se busca de alguna manera con la válvula de descargue de fondo, es precisamente aprovechar el recurso y evitar en lo posible, vertimientos, aunque hay situaciones que se presentan porque se dan las condiciones, por lo tanto esta válvula, lo que ayuda es a regular todas estas crecientes.
En su testimonio, el señor Miguel Fernando Yepes, represero y operador lancha de Empresas Públicas de Medellín, manifestó (fls. 542 a 549 c.ppal 2): (…) PREGUNTADO: Usted mencionó que Usted le ordenaba desde la central abrir la válvula de Cono. Explíquele al despacho para que se abre dicha válvula a donde van las aguas que salen por dicha válvula.
CONTESTÓ: Esa válvula, dan la orden de la Sala de control de TASAJERA. Esa orden la saben en TASAJERA, tienen que preguntarle a ellos, solamente a mí me dan la orden. Esas aguas van de Río Grande a la casa de máquina de Río Grande. (…) PREGUNTADO: Informe al despacho qué turnos cumple Usted en la represa y si otras personas cumplen la misma labor que Usted desempeña. CONTESTO.
Yo cumplo un horario de 7 de la mañana a cinco de la tarde toda la semana, no descanso. No hay otro compañero que cumpla la función que yo desempeño. (…) PREGUNTADO: Para la apertura en caso de necesidad de la válvula no labora nadie en horario nocturno. CONTESTÓ. No (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si para el año 2008 se presentaron unas personas a la represa RÍO GRANDE II, manifestando que habían sufridos unos daños de unos cultivos por causa del vertimiento de aguas de la represa al Cauce del Río Grande II.
Dichas personas manifiestan que hablaron con el señor FERNANDO YEPES. Sírvase manifestar al despacho si eso es cierto. CONTESTÓ: Si es cierto. Me dijeron que quien me había dado la orden de abrir la válvula y entonces yo le dije que me había dado la orden el ingeniero MANUEL HOYOS, que yo cumplo orden de la Empresa. Los anteriores testimonios guardan armonía con lo afirmado por el recurrente en cuanto a que, al superar la cota 2.270 m.s.n.m., la represa realizaba su descarga en forma libre y sin control por parte de la entidad demandada; sin embargo, esa forma de funcionamiento evitaba justamente que la represa colapsara, escenario en el cual las inundaciones serían catastróficas.
En esa lógica, no es posible deducir responsabilidad de la administración por la sola activación de unas estructuras que justamente están diseñadas para evitar un daño mayor. En cualquier caso, a partir de esos testimonios no es posible establecer un vínculo entre el funcionamiento de esas estructuras con las inundaciones presentadas en los Cultivos Manzanares; en oposición a aquellos, los señores Mauricio Correa 22 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa Giraldo y Manuel Antonio Duque Hoyos fueron enfáticos en afirmar que la represa servía como un amortiguador de las crecientes presentadas en el río Grande.
Finalmente, se cuenta con el dictamen pericial presentado por el perito Evelio Andrés Gómez Giraldo (Cuaderno 4, fls. 806 a 832 y 851 a 855 c.ppal 2), ingeniero civil con maestría en aprovechamiento en recursos hidráulicos, contra el cual la parte demandante presentó una objeción por error grave. Sobre el particular debe recordarse que conforme al artículo 238 del Código de Procedimiento Civil y la jurisprudencia reiterada de esta Corporación: [L]a objeción por error grave procede no por la deficiencia del dictamen ante la falta de fundamentación o sustento técnico y científico o por la insuficiencia o confusión de los razonamientos efectuados por los peritos, sino por su falencia fáctica intrínseca, a partir de la cual no puede obtenerse un resultado correcto, por cuanto parte de premisas falsas o equivocadas en relación con el objeto mismo materia de la experticia, “(…) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ( ) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ( ) no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.
Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva’ (G. J. tomo LXXXV, pág. 604).19 20 Esta Sala comparte la apreciación del a quo en el entendido de que el perito no incurrió en un error grave, dado que su informe se orientó fundamentalmente a estudiar las posibles causas de las inundaciones en los predios de Cultivos Manzanares, objeto para el cual fue decretado, sin que se advirtiera una equivocación consistente en la alteración, mutilación o modificación total del objeto de la experticia. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1983, expediente 3446, citada en sentencia del 31 de octubre de 2007, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 25177, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de marzo de 2014m exp. 20.912, M.P.: Danilo Rojas Betancourth, reiterada en sentencia del 3 de marzo de 2023, radicación No. 05001-23-31-000-2008-00918-01 (56429), C.P. María Adriana Marín. 23 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa Los argumentos presentados por la parte recurrente para fundamentar la objeción por error grave (fls. 825 a 850 c.ppal 2) atañen principalmente a una cuestión de valoración. El apelante reprocha la falta de medidas reales, los métodos utilizados, la idoneidad del perito respecto a los conocimientos en metrología, su inconsistencia con las demás pruebas obrantes en el proceso y la insuficiencia de datos sobre diversos aspectos.
En gracia de discusión, la prosperidad de la objeción por error grave no modificaría la decisión de fondo, porque al eliminar el conocimiento especializado tomado en cuenta por el juez de primera instancia para fundamentar su decisión, se infiere que los demás medios probatorios obrantes en el expediente no tienen el mérito suficiente para dar por acreditado el nexo de causalidad entre la operación de las represas Riogrande I y II con las inundaciones de los cultivos.
Ahora bien, de la revisión del contenido de la experticia, se observa que el perito estudió cuatro posibles causas de las inundaciones: 1) Operación de elementos del proyecto Riogrande II, 2) Operación de elementos del proyecto Riogrande I, 3) Eventos de precipitación sobre la cuenca aguas abajo del embalse Riogrande II, 4) Control hidráulico del río Porce sobre el río Grande.
Luego de analizar cada una de ellas, el perito concluyó: Los análisis presentados muestran que la operación del embalse Riogrande II no generó aumentos de caudal aguas abajo durante los días del siniestro y que, por el contrario, contribuyó a la atenuación de las crecientes provenientes de aguas arriba como respuesta a eventos de precipitación en las cuencas de los ríos Grande y Chico aferentes al embalse.
Adicionalmente, el caudal que salió de Riogrande II hacia el río Grande fue muy inferior al que se produjo por la precipitación sobre la cuenca y no hubiese producido las inundaciones registradas. Los análisis realizados sobre la operación de Riogrande I indican que la operación de este sistema tampoco contribuyó al aumento del caudal en el río Grande y que, por su magnitud, los caudales que se descargaron tampoco pudieron producir las inundaciones registradas.
El aumento de niveles por represamiento del río Grande debido a una creciente en el río Medellín durante los eventos de inundación también se descartó como una causa de las inundaciones. Él único proceso que explica la magnitud de los caudales presentes durante las crecientes reportadas es la conversión de lluvia en escorrentía en la cuenca hidrográfica aguas debajo de Riogrande II, por lo que se concluye que este mecanismo fue el responsable de las inundaciones. 24 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa A la luz del artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, en consonancia con los criterios desarrollados por la doctrina21 y esta Corporación22, para la valoración del dictamen pericial, se colige que el perito demostró idoneidad para conceptuar sobre la materia; no se comprobó algún motivo para dudar de su imparcialidad; la metodología utilizada resultó adecuada para despejar las dudas acerca de la causa de las inundaciones, dando cuenta de las fórmulas utilizadas y los datos empleados; visitó el lugar de los hechos para recopilar información; reconoció en todo momento las limitaciones de algunos datos, pero fue consistente en que ello no afectaba las conclusiones finales; dio respuesta a cada uno de los interrogantes planteados por las partes y a los cuestionamientos realizados por el apoderado de la parte actora, siendo consistente y coherente en sus afirmaciones; fue sometido al ejercicio de la contradicción y como se dejó expuesto anteriormente, no prosperó la objeción por error grave; sus conclusiones fueron claras, precisas, detalladas, y las mismas no fueron desvirtuadas por otros medios de prueba, pues contrario a lo que pretende el recurrente, no es posible valorar como prueba el concepto técnico presentado con los alegatos de conclusión al haberse introducido por fuera de las oportunidades probatorias normativamente aceptadas.
Cabe resaltar que frente a la incidencia que podía tener la operación de los proyectos hidroeléctricos Riogrande I y Riogrande II sobre las inundaciones, el perito se concentró en determinar si los caudales de ingreso a los embalses eran superiores a los volúmenes de salida a través de las diferentes estructuras: vertedero, válvula de descarga de fondo y desarenadores, concluyendo que las represas tenían un efecto amortiguador de las crecientes ocurridas en el río Grande, lo cual no aclara suficientemente si ese caudal liberado podía desbordar la capacidad del cauce del río y ser determinante en las inundaciones.
Con todo, en la aclaración al dictamen pericial, el perito informó que el problema de fondo era hidrológico, es decir, sus razonamientos estuvieron dirigidos a determinar cuál era el proceso con la capacidad suficiente para producir la cantidad de agua que generó las inundaciones, logrando establecer que la cantidad de agua descargada de los proyectos Riogrande I y II fueron inferiores a los volúmenes provenientes de las precipitaciones y su transformación en escorrentía, ello sumado a que la ubicación geográfica y conformación topográfica del predio favoreció las inundaciones. 21 Jordi Nieva Fenoll.
(2010). La valoración de la prueba. Marcial Pons. (Págs. 285 a 309). 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de abril de 2021, radicación No. 25000-23-26-000-2008-00105-01(48436), C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 25 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa En mérito de lo anterior, a partir de una valoración individual y conjunta de los medios de prueba obrantes en el plenario, se concluye que la parte actora no logró demostrar que las descargas de agua realizadas por los proyectos Riogrande I y II fueron la causa adecuada de las inundaciones presentadas en el predio de Cultivos Manzanares, carga probatoria que le correspondía en virtud del artículo 177 del CPC.
Por el contrario, la explicación que cuenta con un mayor y mejor sustento probatorio consiste en que, para la época de las inundaciones, se registraron fuertes lluvias, cuya transformación en escorrentía aumentó el caudal del río Grande aguas abajo de las represas, escenario que sumado a la ubicación del predio en la llanura de inundación del afluente, su topografía plana y la cercanía del terreno con el nivel freático, explican suficientemente las anegaciones del predio en el que la parte actora desarrollaba su actividad productiva.23 En conclusión, la sentencia de primera instancia será confirmada porque no se encuentran acreditados probatoriamente los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada. 5.
Condena en costas Como en el presente asunto no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte recurrente. 23 Sobre una decisión similar ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2000, radicación No. 11445, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 26 Radicación:05001-23-31-000-2010-01747-01(61290) Actor: María Victoria Arango Mesa Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de reparación directa TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría se dispondrá DEVOLVER el expediente a su Tribunal de origen.
Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace:
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF