Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Radicación: 11001-03-15-000-2024-04868-00 Demandante: Óscar Eduardo Maya Guerrero Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Expongo los motivos que me llevan a salvar el voto en la Sentencia de 12 de diciembre de 2024, mediante la cual la Sala mayoritaria negó las súplicas de amparo.

Debo señalar que, a mi juicio, debió haberse amparado el derecho al debido proceso de Óscar Eduardo Maya Guerrero, ante la configuración del desconocimiento del precedente, por las razones que se exponen a continuación: Lo anterior obedece a que, aunque la autoridad judicial demandada, en la providencia enjuiciada, hizo alusión a las Sentencias C-230A de 2008 y C- 553 de 2009, no aplicó de manera coherente y armónica el precedente contenido en estas.

Frente a la Sentencia C-230A de 2008, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado destacó que en dicha decisión la Corte Constitucional a) dispuso que (se trascribe) “respecto de los cargos de responsabilidad administrativa o electoral el régimen especial constitucionalmente previsto para la Registraduría Nacional del Estado Civil combina el ingreso mediante concurso de méritos y la libre remoción”, y b) le ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil que convocara a concurso de méritos para proveer los empleos dentro de la entidad; entre ellos, el cargo de delegado departamental 0020-04 y, en acatamiento de esa orden, la entidad realizó la Convocatoria No. 3 de 16 de diciembre de 2008, dentro de la cual participó el demandante.

No obstante, la autoridad judicial demandada llegó a una conclusión diferente y contraria a lo anteriormente expuesto, tras indicar que (se trascribe) “no se puede confundir el proceso meritocrático que se llevó a cabo al interior de la entidad con fundamento en el cual fue nombrado en el año 2009 el ahora demandante, con el concurso de méritos propio de la carrera administrativa especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil1”. 1 Página 34 de la providencia enjuiciada.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-04868-00 Demandante: Óscar Eduardo Maya Guerrero Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela – Salvamento de voto ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 3 Por otra parte, en relación con la Sentencia C-553 de 2010, se advirtió que la autoridad judicial demandada hizo alusión al condicionamiento del artículo 6 de la Ley 1350 de 2009, según el cual (se trascribe) “los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos” y, en esa medida, adujo que el cargo de delegado departamental era considerado de responsabilidad administrativa y/o electoral y, por ende, de libre remoción. Aunado a lo anterior, resaltó que en la Sentencia C-553 de 2010 se exhortó al Congreso para que, en desarrollo del artículo 266 de la Constitución Política, regulara las condiciones para la libre remoción de los servidores públicos de la Registraduría Nacional del Estado que ejercen cargos de autoridad administrativa o electoral y, a su vez, destacó que mientras la respectiva ley era promulgada por el Congreso, el Registrador Nacional del Estado Civil conservaba la facultad para ejercer la libre remoción. En tal sentido, concluyó que la facultad de libre remoción implicaba cierto margen en la órbita funcional del Registrador Nacional.

Sin embargo, al analizar la legalidad de uno de los actos administrativos demandados [Resolución No. 1070 de 4 de febrero de 2020], la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que aquel sí estuvo motivado. Para llegar a dicha conclusión, argumentó que para la desvinculación del cargo de delegado departamental (se trascribe) “tal decisión deberá estar precedida de motivación, pero no de aquella que se predica para el retiro de un empleado de carrera administrativa, que sólo puedan ser declarados insubsistentes por una calificación insatisfactoria del servicio o porque su retiro deba obedecer a la imposición previa de una sanción disciplinaria como la destitución”, y, además, avaló que la razón para declarar insubsistente al actor haya sido la de considerar que el cargo de delegado departamental era uno de libre nombramiento y remoción por su responsabilidad directiva y de gerencia pública, en los términos de los artículos 4 y 5 del Decreto Ley 1011 de 2000 y el artículo 61 de La Ley 1350 de 20092. 2 “(Se trascribe) “De acuerdo con los apartes destacados del acto administrativo demando, la Sala observa que sí se encuentra motivado, al considerar en primer término que el cargo de Delegado Departamental sin duda conlleva el ejercicio de responsabilidad directiva según el artículo 6° de la Ley 1350 de 2009, en segundo lugar, que dicho empleo al corresponder a aquellos de gerencia pública es considerado un cargo de libre nombramiento y remoción conforme lo prevé el artículo 61 ídem y, en tercer lugar, porque esta normativa no ha sido declarada inexequible, razones suficientes para colegir que el nominador sí motivó el retiro del servicio del demandante, contrario es que tal decisión no la comparta.

Es preciso acotar que el numeral 2° del artículo 61 de la legislación analizada, prevé que los cargos de Gerencia Pública son de libre nombramiento y remoción, pero no obstante para la provisión de tales empleos, los nominadores deberán sujetarse a las previsiones establecidas en el presente Título. Es decir, el nombramiento seguirá estando sometido al ingreso precedido del mérito, pero respecto de la desvinculación se conserva la facultad de libre remoción. (…)”.

Páginas 32 y 33 de la decisión enjuiciada. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04868-00 Demandante: Óscar Eduardo Maya Guerrero Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela – Salvamento de voto ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 3 Lo anterior va en contravía de la Sentencia C-553 de 2010, en la cual, la Corte Constitucional, sobre la motivación, dispuso (se trascribe): “(…) Sobre este particular existe un precedente consolidado, fundado en considerar que la adscripción de un empleo público a la carrera administrativa implica necesariamente que el acto de desvinculación quede excluido de la facultad discrecional del nominador, sin que pueda hacérsele extensivo el régimen de los empleos de libre nombramiento y remoción, pues lo que prima es que el cargo ha sido provisto mediante concurso público de méritos.

Por lo tanto, cuando ese deber de motivación es incumplido, se está ante una evidente violación del derecho al debido proceso, que puede ser reparada, en determinadas condiciones, mediante la acción de tutela. (…) La consecuencia necesaria de las premisas expuestas es que, mientras la citada regulación es promulgada por el Congreso, el Registrador Nacional del Estado Civil conserva la facultad para ejercer la libre remoción de los servidores públicos que ejerzan cargos de responsabilidad administrativa o electoral, puesto que esa competencia se deriva del artículo 266 C.P. y es reiterada en la norma objeto de análisis.

Sin embargo, es necesario advertir que tal facultad, según se ha expuesto, debe ser compatible con la pertenencia a la carrera administrativa especial de la RNEC que la Constitución ha conferido a dichos cargos, lo que implica que el acto de desvinculación, a pesar de recaer en la órbita funcional del Registrador Nacional, debe hacer explícita su motivación. Además, como sucede con todas las expresiones del poder público, dicho acto de desvinculación del empleo no puede llevarse a cabo de modo irrazonable o arbitrario, sino que en todo caso debe ser compatible con la garantía de los derechos constitucionales de que son titulares los servidores públicos y con el cumplimiento de los fines del Estado; sin que pueda tornarse en vehículo que ampare la desviación de poder, las prácticas clientelistas o, en general, toda forma de ejercicio ilegítimo o carente de sustento de la potestad de remoción.” (Se resalta) De esa manera, no se encuentra cómo la motivación explícita a la que hizo alusión la Sentencia C-553 de 2010, reposa, en el caso concreto, en la mera calificación del cargo de delegado departamental como uno de libre nombramiento y remoción, a pesar de que dicho cargo, según el precedente desconocido, no tiene tal naturaleza.

Adicionalmente, lo anterior desconoce la advertencia que la Corte Constitucional hizo sobre la compatibilidad que debe existir entre la facultad de remoción con la pertenencia a la carrera administrativa especial de la entidad y trasgrede los principios constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso a la función pública. En los anteriores términos, dejado planteado mi salvamento.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA