25000234200020190105601 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Curé Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C. cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E Tema: Relación laboral encubierta/médico especialista en ginecología y obstetricia Decisión: Revoca sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO 1.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de octubre de 2024, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda1 2. Que se declare la nulidad del Oficio OJU-E-0880-2019 de 27 de febrero de 2019 expedido por el jefe de la oficina asesora jurídica de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios Sur que negó la existencia de una relación laboral entre el 14 de julio de 2014 y el 31 de enero de 2019. 3.

Como consecuencia, solicitó que se ordene el reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro igual o superior categoría, y se tenga para todos los efectos prestacionales y salariales que no ha existido 1 Folios 1 a 19 del cuaderno 2 del expediente Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 solución de continuidad, por lo tanto, reclamó las siguientes acreencias laborales y prestaciones sociales: $121.592.593 por la diferencia salarial entre lo percibido mensualmente por un profesional especializado de planta y lo cancelado al interesado; ii) $21.333.333 por salarios causados desde el día del despido y hasta la fecha de presentación de la demanda; iii) 47.635.571 por auxilio de cesantías; iv) $5.716.269 por intereses a las cesantías; v) $47.466.049 por prima de servicios; vi) $43.814.815 por prima de navidad; vi) $47.466.049 por primas extralegales; vii) $66.452.469 por horas extras; viii) $44.800.000 por prima técnica; ix) $39.555.041 por prima de vacaciones; x) $23.733.025 por vacaciones; xi) $44.800.000 por bonificaciones; xi) $16.413.228 por aportes a salud, pensión y administradora de riesgos laborales; xii) $44.800.000 por retenciones en la fuente y otros descuentos efectuados mensualmente; xii) $73.869.413 derivados de la indexación de las anteriores sumas; xiii) la suma resultante por la indemnización de que trata el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con ocasión a la no consignación del auxilio de cesantías; xiv) la indemnización moratoria contemplada en la Ley 797 de 1949; xv) la suma de 500 SMMLV por los perjuicios morales irrogados al actor.

De igual manera, reclamó el cumplimiento de la decisión en los términos del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. 4. De forma subsidiaria, deprecó que en el evento de no ser procedente el reintegro al cargo se reconozca el pago de la diferencia salarial entre lo recibido mensualmente por un profesional especializado de planta y lo realmente cancelado, así como, los emolumentos prestacionales y salariales mencionados, los perjuicios morales, la indexación de los valores que sean reconocidos y el cumplimiento de la decisión con base en el artículo 195 del CPACA. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda2 5. El señor Iván Marenco Cure prestó sus servicios con ocasión de la suscripción continua y sucesiva de múltiples contratos de prestación de servicios con la Clínica El Carmen del Hospital de Tunjuelito, actualmente E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Norte entre el 14 de julio de 2014 y el 31 de enero de 2019 como médico especialista en ginecología y obstetricia. 6.

Las funciones correspondieron entre otras a prestar servicios asistenciales en los servicios hospitalarios, urgencias, observación, interconsultas y/o ambulatorios; desarrollar las labores acorde con la programación de la institución para la atención de los usuarios; cumplir la meta de producción acordada con el supervisor contractual; diligenciar la historia clínica en medio magnético o físico; diligenciar los registros del sistema de información en salud y los eventos de importancia en salud pública; cumplir los protocolos, guías, manuales de procesos, procedimientos, manuales institucionales y la normatividad vigente. 2 Folios 32 a 34 del cuaderno 2 del expediente Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 7.

Las funciones ejecutadas eran idénticas a las establecidas para el personal de planta de la institución en el cargo de profesional especializado, dichas labores no correspondieron a actividades de coordinación, pues no gozaba de autonomía, tenía que solicitar permiso para ausentarse de la institución a su jefe inmediato. 8. Lo labor la ejecutó de manera personal, subordinada y respecto de ella recibía una remuneración, de la misma manera, cumplía horario de trabajo de 180 horas mensuales, realizadas los martes y viernes de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., incluidos los fines de semana, recibía órdenes de sus jefes inmediatos, tenía que prestar los servicios en las instalaciones de la institución y con los elementos suministrados por la entidad. 9.

El 18 de febrero de 2019, solicitó a la autoridad administrativa el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y de las prestaciones sociales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por través del Oficio OJU-E-0880-2019 del 27 de febrero de 2019. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración3 10.

Señaló el demandante como vulnerados con la expedición del acto demandado los artículos 1°, 2º, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277 de la Constitución Política; 1° de la Ley 65 de 1946; 2°, 3°, 44 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 26-2, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 21 del Decreto 3135 de 1968; 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; 5° y 71 del Decreto 1660 de 1978; 8° del Decreto 1250 de 1990; las Leyes 4ª de 1990, 50 de 1990, 100 de 1993 y 790 de 2002; los Decreto 1333 de 1986, 1582 de 1998 y 1453 de 1968. 11.

Como concepto de violación sostuvo que el acto administrativo impugnado incurrió en la causal de nulidad de falsa motivación al estrcturarse los elementos de la relación laboral subyacente, de actividad personal del trabajador, el salario como retribución del servicio y la continuada subordinación o dependencia respecto del empleador. 12.

Aseguró que las funciones como médico especialista en ginecología y obstetricia son de carácter permanente de la autoridad administrativa, de ahí que era imperativa la vinculación del contratista a la planta de personal y no mediante contratos de prestación de servicios. 3 Folios 35 a 49 del cuaderno 2 del expediente Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.4.

Contestación de la demanda4 13. La E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur mediante apoderado se opuso a las pretensiones invocadas y como consecuencia de ello, manifestó que acaeció una relación contractual en la que el accionante gozó de autonomía en la ejecución de las labores sin que éstas fueran más allá de la coordinación de actividades con el supervisor contractual. 14.

Afirmó que el legislador contempló la posibilidad de celebrar los contratos de prestación de servicios cuando determinada actividad relacionada con la administración o su funcionamiento no puede realizarse con el personal que integra a la planta de personal, tal como sucedió con la situación del beneficiario. 15. Señaló que no es posible confundir la coordinación de actividades con el grado de subordinación y dependencia, toda vez que, el contratista con el propósito del efectivo cumplimiento del objeto del contrato realiza una serie de tareas que implican el cumplimiento de horario, instrucciones e informes de resultados sin que se pueda predicarse la falta de autonomía técnica, de esa forma, como la vinculación del actor se presentó mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, no adquirió la calidad de empleado público sino de contratista. 16.

Aclaró que como los servicios debían desarrollarse en las instalaciones del centro hospitalario, su ejecución debía adelantarse en el horario de atención a los usuarios, además, debido al objeto social de la institución, el desempeño de las funciones en el hospital no implicó la dependencia ni mucho menos la subordinación del demandante. 17.

Sostuvo que la jurisprudencia concedió inicialmente el reintegro como consecuencia de la declaratoria del contrato realidad, con posterioridad se precisó que era imposible reconocerse ello. 18. Formuló como excepciones las siguientes: i) ineptitud sustancial de la demanda por indebida escogencia del medio de control; ii) inexistencia de subordinación de y dependencia de la demandante; ii) configuración de una ficción «contra legem»; iii) inexistencia de relación laboral, legal o reglamentaria entre las partes; iv) inexistencia de los elementos del contrato de trabajo; v) cobro de lo no debido; vi) prescripción; vii) genérica. 1.5.

Sentencia de primera instancia5 19. El Tribunal dictó sentencia el 31 de octubre de 2024, declarando la nulidad del acto demandado y la existencia de la relación laboral encubierta entre las partes 4 Folios 378 a 388 del cuaderno principal del expediente 5 Folios 471 a 484 del cuaderno principal del expediente. Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 durante el período de 14 de julio de 2014 y hasta el 31 de enero de 2019, en ese sentido, a título de restablecimiento del derecho ordenó el pago de las prestaciones sociales, tales como, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y las primas a que haya lugar, así mismo, condenó a la entidad a tomar el ingreso base de cotización pensional del demandante sobre el salario devengado por un médico especialista en ginecología y obstetricia de planta, mes a mes, y si existiere «diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador», de otro lado, indicó que no había lugar al reembolso de los aportes en salud que el contratista hubiere realizado por la naturaleza parafiscal del citado concepto. 20.

Por último, declaró que el tiempo laborado mediante los contratos de prestación de servicios se computaría para efectos pensionales, salvo las interrupciones, además dispuso la actualización de las sumas adeudadas conforme al inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, el cumplimiento de la decisión con fundamento a lo contemplado en los artículos 187, 189 y 192 ibidem y no condenó en costas. 21.

Para arribar a la anterior decisión, el tribunal corroboró la existencia de los elementos esenciales de la relación laboral de la siguiente forma: 22. Sobre la prestación del servicio, determinó que el accionante se desempeñó como médico especialista en ginecología y obstetricia ejerciendo funciones de atención de consultas, realización de cirugías y ecografías de urgencia, entre otras, de ahí que, las labores no fueron temporales, pues, la vinculación perduró por 4 años, 6 meses y 17 días. 23.

Respecto a la remuneración, indicó que a pesar de que no fueron aportados los extractos bancarios, en los contratos de prestación de servicios se estableció el valor a pagar por la función ejecutada. 24. En lo concerniente a la subordinación concluyó que el accionante ejercía sus funciones en turnos diurnos y nocturnos, programados por su jefe inmediato, jornadas en las cuales se dedicó a la atención de pacientes conforme a los protocolos del hospital; se le suministró material para ejercer sus funciones; se sometió a una supervisión constante, dado que, conforme a las declaraciones practicadas ellas eran impuestas por los médicos especialistas en ginecología y obstetricia, como los doctores Cortés y Castellanos; y se cumplía con un horario. 25.

Que la prestación del servicio fue continua e ininterrumpida en tanto entre la suscripción de un contrato y otro no transcurrió un término superior a 30 días hábiles, por ello, como el último contrato culminó el 31 de enero de 2019, la reclamación administrativa se radicó el 18 de febrero de la misma anualidad y el Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 5 de julio de dicho año se presentó la demanda, la acción se ejerció oportunamente. 26.

De otro lado, realizó el siguiente análisis sobre los conceptos a que tendría derecho el actor: 27. La base de liquidación de las sumas a reconocer se tasaría con fundamento a los salarios de un médico especialista en ginecología y obstetricia de planta, ya que, se probó que existía un cargo de planta de un empleo con funciones iguales o similares a las que ejecutó el contratista. 28.

Se accedió al reconocimiento de las vacaciones en dinero, toda vez que, es una prestación social que protege el derecho de descanso, a su vez, conforme a la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, también tendrá derecho el accionante al pago del auxilio de cesantías y sus intereses. 29. No procede el reembolso de las cotizaciones al sistema de seguridad social para cubrir riesgos y contingencias laborales y de salud por la naturaleza parafiscal de éstas. 30.

La sanción moratoria contemplada en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, se deriva de derechos salariales consolidados, sin embargo, como la declaratoria de la relación laboral otorga la certeza del derecho hasta su reconocimiento, no es procedente reconocer la sanción moratoria. 31. Se alegó el padecimiento de dolor y sufrimiento, no obstante, el demandante no probó tal afirmación y en virtud de ello los perjuicios morales no los reconoció. 32.

Que como la decisión no otorga la calidad de empleado público, no puede reintegrarse a quien no ha sido desvinculado de un empleo público, de ahí que, no se accedió a la pretensión de reintegro. 33. Debido a la vinculación contractual, el contratante tenía la posibilidad de hacer retención en la fuente sobre los dineros pagados al actor, de modo que, como los dineros retenidos tienen una destinación especifica y la entidad solamente intervino como agente retenedor, si el interesado no estaba de acuerdo con los descuentos, podía solicitar la devolución de los rubros en los términos del Estatuto Tributario. 34.

La indemnización consagrada en la Ley 797 de 1949 solamente beneficia a las personas que tienen la condición de trabajadores oficiales, debido a esto, como el demandante no adquiere tal categoría, negó su reconocimiento. Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.6.

Recurso de apelación6 35. La E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur presentó escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que fuera revocada. Para tal fin, expuso los siguientes argumentos: 36. La actividad personal del demandante no se demostró, en efecto, ninguno de los documentos acreditó que realizaba las labores de forma personal y si tenía o no la facultad para que alguien más ejecutara las actividades encomendadas. 37.

No se acreditó que se realizaron pagos por concepto de salario, dado que, los efectuados tuvieron como consecuencia la presentación de la cuenta de cobro conforme a lo estipulado en el clausulado contractual, esto es, período, cuantía y requisitos de pago, previamente certificados por el supervisor del contrato. 38. Sobre el horario, mediante la prueba documental se acreditó que el contratante y el contratista pactaron la posibilidad de que los servicios fueran prestados en un período de tiempo establecido, sin ser dable determinar que el tiempo empleado para la prestación del servicio era exigido o impuesto por la entidad demandada. 39.

Respecto al cumplimiento de órdenes, ninguno de los deponentes dio certeza, si bien señalaron que el interesado cumplía órdenes, no especificaron el tipo de órdenes que se le daba al demandante, la frecuencia con que se le impartían, y las consecuencias derivadas de su no acatamiento, además, los testimonios no fueron suficientes para concluir la supuesta subordinación, debido a que lo relatado no esclareció de forma certera y concluyente las condiciones o acciones que se ejercían frente al demandante que permitan afirmar la existencia de tal subordinación en el desarrollo de sus obligaciones. 40.

De la lectura de los documentos contractuales no puede concluirse el cumplimiento de órdenes en tanto las condiciones bajo las cuales se suscribieron los contratos de prestación de servicios no implicaba ni sugería que el contratista debía cumplirlas. 41. El hecho de que el demandante, basado en su perfil técnico no recibiera instructivo o acompañamiento por parte de algún funcionario y llevara a cabo sus actividades como médico especialista en ginecología y obstetricia, permite inferir que no hubo control ni subordinación sobre las labores desarrolladas, es decir, el contratista realizó sus funciones con independencia, dado que, solamente le asignaban pautas para el funcionamiento organizacional del centro asistencial. 42.

La autonomía médica de la que gozó el demandante es la capacidad que tienen los médicos de ejercer su profesión de acuerdo con su juicio profesional, 6 Folios 500 a 508 del cuaderno principal del expediente. Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 basado en conocimientos científicos y en la ética de la medicina, dicha autonomía fundamental para garantizar que los médicos puedan tomar decisiones informadas y adecuadas para el bienestar de sus pacientes, ciertamente es claro que los pacientes que son atendidos por cada profesional de la salud deben tener un criterio propio al momento de valorar la situación médica y las patologías que pueden aquejar a un paciente con el fin de otorgar los cuidados en salud que consideren pertinentes. 43.

De acuerdo con el principio de la sana crítica, las pruebas testimoniales deben ser valoradas con base en los demás elementos materiales probatorios obrantes en el proceso, en ese sentido, se deberán tomar en cuenta los criterios que permitan determinar el valor probatorio de cada testimonio, considerando aspectos como su exactitud, los detalles que ofrecen, las omisiones evidentes, la uniformidad del relato y, especialmente, la existencia de declaraciones contradictorias o divergentes. 44.

Uno de los errores más evidentes de la sentencia es la premisa según la cual por el tiempo que el demandante ejecutó las actividades contractuales no desarrolló actividades temporales, pero se debe considerar que siempre se dio la contratación con el contratista por la necesidad del servicio que tiene la entidad pues el personal no era suficiente para cumplir y suplir las necesidades de los pacientes que se presentaban ante el centro asistencial. 45.

Deducir de manera directa que el actor estaba sujeto a subordinación únicamente por el tipo de actividades que realizó es erróneo, no obstante, de la tesis del despacho no se observó ningún indicio de subordinación; asumiendo por un momento que el demandante desempeñó sus actividades en un marco restringido de acción sólo por las supuestas ordenes de los doctores Cortés y Castellanos, no se vislumbra que esto implique un acto de subordinación, pues tal marco restringido podría obedecer a la naturaleza del servicio y no ha órdenes y/o directrices impuestas por la Subred Integrada de Servicios de salud Sur E.S.E, igualmente, no se aportó prueba que indicara que el demandante no tuviera la opción de emprender los procedimientos de manera libre; al contrario, de los contratos se extrae el hecho de que el demandante ejecutaba sus actividades con autonomía técnica y en virtud de su experticia. 1.7 Trámite de segunda instancia 46.

El 2 de mayo de 2025 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, de no presentarse solicitud probatoria en esta instancia, el proceso regresaría al despacho para fallo. Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 47.

Encontrándose el expediente en la Secretaría de la Sección Segunda, el procurador tercero delegado ante esta Corporación emitió concepto7 en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 48. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8. 49. De tal modo que, como en este asunto solamente recurrió la decisión proferida en primera instancia la parte demandante, la competencia se limitará a los argumentos manifestados en su recurso. 2.2.

Problema jurídico 50. Le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: 51. ¿entre el señor Iván Marenco Curé y la Empresa Social del Estado Subred Integrada de Servicios de Salud Sur existió una relación laboral encubierta o subyacente en los períodos en que celebraron contratos de prestación de servicios? 52.

De acreditarse lo anterior, se estudiará si sobre tal vínculo contractual acaeció en todo o en parte el fenómeno de la prescripción trienal, si la parte actora tiene derecho al pago de las prestaciones sociales invocadas en la demanda. 2.3. De la relación laboral encubierta o subyacente 53. En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 7 Índice 9 de Samai. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 54. En lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala que no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 55.

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado reiteró ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de los contratos de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, ii) el horario de las labores, iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. 56.

Igualmente, estableció unas reglas así: i) los contratos de prestación de servicios no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales; ii) existe un término de 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, en los contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, que de no superarse, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades»; de allí que de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, por lo que de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término; iii) es improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». 2.4.

Análisis de la Sala frente al primer problema jurídico 57. De acuerdo con las pruebas documentales aportadas por las partes y la certificación expedida el 6 de marzo de 2019 por el director de contratación de Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur9, el señor Iván Marenco Curé suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios: 9 Folios 72 y 73 del cuaderno 2 del expediente. 10 Folios 74 a 77 del cuaderno 2 del expediente. 11 Folios 82 a 85 del cuaderno 2 del expediente. 12 Folios 94 a 97 del cuaderno 2 del expediente. 13 Folios 109 a 112 del cuaderno 2 del expediente. 14 Folios 122 a 125 del cuaderno 2 del expediente. 15 Folios 140 y 141 del cuaderno 2 del expediente. 16 Valor total en virtud de la adición en valor del contrato de prestación de servicios 7037 de 1° de diciembre de 2014, vista en el folio 143 del cuaderno 2 del expediente. 17 Folio 145 del cuaderno 2 del expediente. 18 Información extraída del acta de liquidación del contrato de prestación de servicios 61 de 2 de enero de 2015, observada en el folio 146 del cuaderno 2 del expediente. 19 Folio 152 del cuaderno 2 del expediente. 20 Información extraída del acta de liquidación del contrato de prestación de servicios 780 de 2 de febrero de 2015, vista en el folio 162 del cuaderno 2 del expediente. 21 Folio 175 del cuaderno 2 del expediente. 22 Información extraída del acta de liquidación del contrato de prestación de servicios 1529 de 1° de abril de 2015, observada en el folio 187 del cuaderno 2 del expediente. 23 Folio 196 del cuaderno 2 del expediente. 24 Folio 110 del archivo titulado «IVAN MARENCO CURE CARPETA 12 8742677-2015», expediente digital, índice 2 de Samai. 25 Folio 119 del archivo titulado «IVAN MARENCO CURE CARPETA 12 8742677-2015», expediente digital, índice 2 de Samai. 26 Folio 127 del archivo titulado «IVAN MARENCO CURE CARPETA 12 8742677-2015», expediente digital, índice 2 de Samai.

No. Contrato Objeto contratado Inicio Finalización Valor 4064 de 14 de julio de 201410 El contratista se compromete para con el hospital a desarrollar actividades como médico ginecobstetra 14/07/2014 31/07/2014 $6.822.720 M/cte. 4151 de 28 de julio de 201411 El contratista se compromete para con el hospital a desarrollar actividades como médico ginecobstetra 01/08/2014 31/08/2014 $6.056.400 M/cte. 4869 de 1° de septiembre de 201412 El contratista se compromete para con el hospital a desarrollar actividades como médico ginecobstetra 01/09/2014 30/09/2014 $6.056.400 M/cte. 5603 de 1° de octubre de 201413 El contratista se compromete para con el hospital a desarrollar actividades como médico ginecobstetra 01/10/2014 31/10/2014 $5.047.000 M/cte. 6308 de 4 de noviembre de 201414 El contratista se compromete para con el hospital a desarrollar actividades como médico ginecobstetra 04/11/2014 30/11/2014 $6.000.000 M/cte. 7037 de 1° de diciembre de 201415 El contratista se compromete para con el hospital a desarrollar actividades como médico ginecobstetra 01/12/2014 31/12/2014 $6.576.000 M/cte.16 61 de 2 de enero de 201517 El contratista se compromete para con el hospital a desarrollar actividades como médico ginecobstetra 02/01/2015 31/01/2015 $11.100.000 M/cte.18 780 de 2 de febrero de 201519 El contratista se compromete para con el hospital a desarrollar actividades como médico ginecobstetra 02/02/2015 31/03/2015 $17.400.000 M/cte.20 1529 de 1° de abril de 201521 El contratista se compromete para con el hospital a desarrollar actividades como especialista ginecobstetra 01/04/2015 30/06/2015 $27.060.000 M/cte.22 2340 de 1° de julio de 201523 El contratista se compromete para con el hospital a desarrollar actividades como especialista ginecobstetra 01/07/2015 30/09/2015 $27.720.000 M/cte. 3214 de 1° de octubre de 201524 El contratista se compromete para con el hospital a desarrollar actividades como especialista ginecobstetra 01/10/2015 31/10/2015 $7.920.000 M/cte. 4036 de 3 de noviembre de 201525 El contratista se compromete para con el hospital a desarrollar actividades como especialista ginecobstetra 03/11/2015 30/11/2015 $7.920.000 M/cte. 4872 de 1° de diciembre de 201526 El contratista se compromete para con el hospital a desarrollar actividades como especialista ginecobstetra 01/12/2015 31/12/2015 $8.580.000 M/cte. 101 de 2016 Especialista ginecobstetra 04/01/2016 30/01/2016 $14.520.000 M/cte. 890 de 2016 Especialista ginecobstetra 01/02/2016 30/04/2016 $29.590.000 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 De modo que, con el material probatorio allegado al proceso se evidencia que el demandante cumplió con la carga de demostrar la prestación personal del servicio para desarrollar actividades como médico especialista en ginecobstetra entre el 14 de julio de 2014 y el 31 de enero de 2019.

Frente a la contraprestación que se refiere a las sumas de dinero recibidas por el contratista durante la ejecución de las actividades convenidas advierte la Sala que, a partir de los contratos de prestación de servicios, se extraen los honorarios recibidos por el actor por concepto de los servicios ejecutados. Con lo que se acredita este requisito.

Nótese que en el recurso de apelación la autoridad administrativa demandada reprochó que no se acreditaron los citados elementos de la relación laboral, sin embargo, conforme a la certificación signada el 6 de marzo de 2019 por el director de contratación de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur se evidenció que el demandante prestó sus servicios en beneficio del centro hospitalario, así mismo, en el mentando documento y en los contratos de prestación de servicios se estableció el monto de remuneración derivado de la ejecución de las cláusulas contractuales.

En todo caso, derivado de la naturaleza de los contratos de prestación de servicios son características de éstos el ser onerosos e «intuite persona», las cuales, guardan una similitud con dos de los elementos de la relación laboral, prestación personal del servicio27 y remuneración por los servicios prestados28, de ahí que, lo que realmente diferenciará a la relación laboral de la contractual es la continuada subordinación y dependencia. 27 Conforme a la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 «la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas». 28 Según la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 «por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado». M/cte. 90 de 2016 Especialista ginecobstetra 02/05/2016 30/07/2016 $37.980.000 M/cte. 160 de 2016 Especialista ginecobstetra 01/08/2016 31/08/2016 $11.220.000 M/cte. 4574 de 2016 Especialista ginecobstetra 01/09/2016 31/12/2016 $68.012.156 M/cte. 3354 de 2017 Especialista ginecobstetra 08/01/2017 31/08/2017 $156.104.126 M/cte. 8183 de 2017 Prestar servicios de apoyo a la gestión asistencial especializado 01/09/2017 31/12/2017 $91.065.978 M/cte. 2274 de 2018 Asistencial 01/01/2018 31/05/2018 $97.877.592 M/cte. 7460 de 2019 Asistencial 01/06/2018 31/01/2019 $91.101.726 M/cte.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Respecto de este requisito, el de la continuada subordinación y dependencia, se recuerda que, la Sala sobre este elemento ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.

Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación»29. 58.

En el caso concreto, a efectos de determinar si se configuró o no la subordinación, se deben analizar los elementos probatorios. Para ello se tendrán en cuenta los criterios expuestos por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-025-CES2- 2021. 59. En esos términos, con las pruebas aportadas se probó que, como lugar de trabajo, el actor tuvo las instalaciones de la Clínica el Carmen, actualmente E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, de esa forma lo expresaron los declarantes María Karin Bernal30 y Diana Esmeralda Moreno Abaunza31 quien agregó que eventualmente ejercía las labores en el hospital El Tunal y en el hospital de Meisen32, y aclaró que «la unidad de servicios de salud del Carmen […] en su momento pertenecía al hospital de Tunjuelito». 60.

Adicionalmente, en la certificación de 6 de marzo de 2019 por el director de contratación de la Empresa Social del Estado, se indicó que los contratos de prestación de servicios 4064 de 14 de julio de 2014, 4151 de 28 de julio de 2014, 4869 de 1° de septiembre de 2014, 5603 de 1° de octubre de 2014, 6308 de 4 de noviembre de 2014, 7037 de 1° de diciembre de 2014, 61 de 2 de enero de 2015, 780 de 2 de febrero de 2015, 1529 de 1° de abril de 2015, 2340 de 1° de julio de 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018, magistrado ponente: William Hernández Gómez. 30 En efecto, el magistrado sustanciador le preguntó «dígale al despacho si usted conoció al señor Iván Marenco Curé. En caso afirmativo, ¿dónde lo conoció? ¿O si tiene algún grado de parentesco con él? ¿Cómo lo conoció?», contestando la declarante que «en el hospital El Carmen, como ginecólogo», igualmente, el apoderado de la parte demandada le formuló la siguiente pregunta, «¿sabe usted o podría describir al despacho si usted y el doctor Marenco prestaban sus servicios en el mismo lugar?», señalando la testigo que «sí, trabajábamos en el mismo lugar, hospital El Carmen». 31 Sobre el punto la deponente mencionó que «yo lo conocí estando trabajando en la unidad de servicios de salud del Carmen, que en su momento pertenecía al hospital de Tunjuelito», no obstante, cuando el magistrado sustanciador le preguntó «¿qué labor desempeñaba el señor Iván Marenco Curé allá en el hospital?», la testigo especificó que «el señor Cure desempeñaba la labor de ginecobstetra en el área de sala de partos y consulta externa en la unidad del Carmen». 32 Al respecto, la declarante expresó que «él estaba en el Carmen y a veces ellos mismos se rotaban haciendo las mismas labores donde había ginecobstetricia, que a veces era Tunal y a veces les tocaba en Meisen».

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 2015, 3214 de 1° de octubre de 2015, 4036 de 3 de noviembre de 2015, 4872 de 1° de diciembre de 2015, 101 de 2016,890 de 2016, 90 de 2016 y 160 de 2016 se ejecutaron en la unidad de servicios de salud de Tunjuelito, a su vez, respecto de los contratos 4574 de 2016, 3354 de 2017, 8183 de 2017, 2274 de 2018 y 7460 de 2019 se certificó que se desarrollaron en la entidad demandada. 61.

De otro lado, sobre el horario de labores, en el interrogatorio practicado a la parte demandante, el sujeto procesal relató que los horarios en los cuales ejecutaba sus labores eran rotativos, toda vez que, «no había horarios ni había rutina, hoy me podían decir usted entra a las 7.00, mañana me podían decir usted va a cubrir el turno de 7 de la noche a 7 de la mañana», reiterado en respuesta posterior así, «mis horarios eran rotativos y a solicitud de mi jefe, que podía ser un domingo, un día de fiesta o a cualquier hora, cualquier día, 24, 31, el día del cumpleaños de la mamá, eso es lo que yo le estoy diciendo, porque no había ni horario ni itinerario establecido». 62.

Valga advertir que el declarante Hansel de Jesús Gari García detalló que se establecían unos turnos desde la coordinación del área de ginecología a cargo del médico Andrés Cortés quien señalaba los turnos en urgencias, 24 o 12 horas o en consulta externa de 8 o 12 horas33. 63. Ahora bien, el declarante Euler Andrés Pérez Almenarez indicó que se cumplía con un horario de trabajo de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. en turnos de 12 horas que podían incluir los sábados, domingos y festivos, agenda que era programada por el coordinador del área de ginecología34, ciertamente, el apoderado de la parte demandante le preguntó, «usted nos mencionó que el doctor Marenco era programado por su jefe inmediato para sus turnos. ¿Con qué frecuencia hacían esa programación?», señalando que «todos los meses, o sea, salía mensual, mensual salía una lista». 64.

Si bien, el deponente señaló que la programación de los turnos la efectuaba el coordinador del área de ginecología, también reconoció que «uno decía qué día podía y de acuerdo al día que uno podía, él organizaba a cada quien en su día y en sus actividades». 65. De ahí que, el apoderado de la parte demandada le pidió al testigo que aclarara «¿cómo se hacía esa coordinación para la prestación del servicio?», explicando el testigo que «el ejercicio es que yo te preguntaba, si yo soy tu líder, yo te 33 En efecto, señaló el declarante que «el doctor Marenco recibía órdenes del doctor Andrés Cortés, el cual tenía que hacer turnos tanto en urgencias, turnos de 24 horas o turnos de 12 horas y también en consultas externas, que también serían turnos de 8 horas o de 7 a 7, de 12 horas». 34 Sobre ello aseveró que «cumpliendo pues horarios como todos, de 7 de la mañana a 7 de la noche, 12 horas, haciendo turnos, los festivos, los dominicales, sábados, según una agenda de programación que nos hacía nuestro coordinador para cubrir los turnos de fines de semana y festivo, más un turno que hacíamos semanal, porque la secuencia es hacer un turno en la semana, como que éramos dueños de un turno en la semana, y por tener ese turno en la semana, pues cada grupo de semana le tocaba, le correspondía pues los fines de semana, en forma como secuencial, seriado».

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 preguntaba, […] bueno, tú vas a empezar a trabajar acá con nosotros. ¿Qué días tienes libres para trabajar? Entonces tú decías, no, yo puedo los martes, puedo los jueves, sí, entonces él te decía, bueno, entonces te voy a dejar los jueves, vas a hacer un turno 24 horas los jueves y acuérdate que debes de hacer por secuencia un cuarto o quinto fin de semanas, sábados y domingos y así nos iban organizando a cada uno en su día y en su respectivo horario, de manera que cuando ya emitías la lista, cada quien salía en su jornada y su día, para no quedar todos en el mismo día». 66.

No obstante, nótese una contradicción con lo afirmado por el declarante Hansel de Jesús Gari García a quien el magistrado sustanciador le preguntó si «¿el doctor Marenco Curiel podía llegar a algunos acuerdos con el supervisor o con el jefe? como quiera llamársele ¿para establecer sus turnos? ¿para prestar sus turnos? ¿preacordados? ¿o eran órdenes que tenía que cumplir necesariamente?», aseverando el testigo que no existía la posibilidad de acordar los turnos en que se prestaría el servicio, dado que, eran impuestos desde la coordinación35. 67.

En el mismo sentido, la testigo Diana Esmeralda Moreno Abaunza explicó que la programación de turnos estaba en «cabeza del doctor Jorge Castellanos, ellos hacían la planilla de programación de turnos». 68. Luego, la declarante María Karin Bernal señaló que el horario de trabajo podía ser de 7:00 a.m. 1:00 p.m., 1:00 p.m. a 7:00 p.m. o de 7:00 p.m. a 7:00 p.m.36, sin embargo, la testigo no fue responsiva ni concluyente sobre la imposición y control de éste, pues, ante la pregunta formulada por el apoderado de la parte demandante consistente en «¿usted sabe que había algún funcionario de planta del hospital de Tunjuelito que le controlara al doctor Marenco el cumplimiento de los horarios?», afirmó que «pues yo creo que sí porque de todas maneras si no se cumplían los horarios me imagino que como a todos nos toca cumplir o sino no les pagaban». 69.

Derivado de tal situación, el apoderado de la parte demandada le pidió que especificara «¿quién le controlaba el horario al señor Iván Marenco si existía alguien que le controlara el horario?», relatando la testigo que «pues entre los mismos compañeros, ¿no?, porque, de todas maneras, si el médico se va antes de la hora o alguno de los trabajadores se va antes de la hora, pues hay sanciones, hay llamados de atención», reiterando la siguiente pregunta «es decir, ¿eran los mismos compañeros quienes controlaban el horario del señor demandante?», contestando la declarante que el control del horario lo hacía «el 35 En lo concerniente a esto el testigo señaló que «no, no, preacordados no, los turnos lo asignaban el doctor Andrés Cortés y esos turnos eran avalados por la coordinadora de la clínica de ese entonces, que la clínica era la clínica El Carmen.

Y la coordinadora que avalaba los turnos junto con el doctor Cortés era Sonia Castañeda». 36 Sobre el particular relató que «el horario pues al que le correspondiera, si era de 7 a 1 de la tarde o de 1 a 7 o de 7 a 7, el horario que le correspondiera». Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 hospital, las directivas» y que concretamente la verificación del cumplimiento de horario lo hacía «pues el doctor Castellanos y el doctor Cortés me imagino». 70.

Como quiera que no fue conclusiva la testigo, el apoderado de la entidad demandada le solicitó que señalara si «¿sabe o le consta que era el doctor Castellanos o el doctor Cortés quienes controlaban el horario?», reconociendo la deponente que no le constaba ni estaba segura, dado que, esa verificación es del nivel de las oficinas y que simplemente ellos acataban un horario, en caso de no hacerlo se daría un informe. 71.

Por lo tanto, conforme a lo relatado por los declarantes, no existe certeza si los turnos de trabajo y el horario de prestación de servicios era coordinado entre el demandante y el centro hospitalario demandado, o, por el contrario, la entidad imponía el horario y ejercía control sobre éste. 72. Valga mencionar en el expediente reposan los cuadros de turnos de los meses de enero a diciembre de 201537, de los cuales se infiere que: i) para el mes de febrero de 2015 le fueron asignados turnos en la jornada de la mañana y tarde en los días 2, 5, 9, 12, 17, 19, 23 y 26, para la jornada de la noche en los días 5, 9, 12, 14 y 15; ii) para el mes de marzo de 2015 le fijaron turnos en la jornada de la mañana y tarde en los días 2, 5, 9, 12, 16, 19, 26 y 30, para la jornada de la noche en los días 11, 14, 15, 19, 21, 22 y 23; iii) para el mes de junio de 2015 le establecieron turnos en la jornada de la mañana y tarde en los días 1, 2, 4, 18, 22 y 25, para la jornada de la noche en los días 6, 13, 14, 15, 18, 27, 28 y 29. 73.

Sin embargo, los referidos cuadros de turnos evidencian que la prestación del servicio no se presentó de forma continua en todos los días de la semana y el mes. Además, la autoridad administrativa en oficio de 28 de febrero de 2019 firmado por el profesional administrativo-gestión documental38, comunicó que «no se encontró registro de transferencia al archivo central de los expedientes documentales de programación de actividades y/o turnos de trabajo vigencias 2014, 2016 al 2019» siendo aportados al proceso únicamente los del año 2015. 74.

Por lo anterior, las pruebas no son suficientes y definitivas para demostrar la imposición de un horario al demandante por la entidad, pues las declaraciones de los testigos y del propio demandante no ofrecen certeza sobre ello. En todo caso, se resalta que, en la ejecución de contratos de prestación de servicios para la atención de servicios médicos especializados, la Sala ha considerado que los horarios de turnos resultan ser un parámetro lógico y natural de la ejecución de sus funciones, dado que son necesarios para la correcta atención del servicio de 37 Folios 3 a 34 del archivo titulado «201906181640», expediente digital, índice 2 de Samai. 38 Folio 1° del archivo titulado «201906181640», expediente digital, índice 2 de Samai.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 salud a partir del establecimiento de los turnos necesarios entre el número de profesionales que la necesidad del servicio requiere39. 75. En cuanto a la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, es de reiterar que el control y manejo directo de la entidad contratante sobre las actividades ejecutadas por el contratista resultan ser un requisito fundamental a efectos de constatar la existencia o no del elemento de subordinación. De forma que, para probar la existencia de la relación laboral encubierta, debe la parte demandante probar que se encontraba dentro del círculo rector, disciplinario y organizativo de la entidad, a modo tal que se concluya que las actividades ejecutadas se encontraban dirigidas de manera determinante por la entidad contratante. 76.

La parte accionante argumentó en el recurso de apelación que las pruebas recaudadas en el expediente demostraron la falta de autonomía técnica o directiva en la ejecución de los contratos de prestación de servicios. 77. Al respecto, la Sala considera que, con las pruebas documentales, la declaración de la parte demandante y los testimonios practicados tampoco se advierten los elementos de juicio que se aluden suficientes para considerar que la parte actora prestó sus servicios bajo una influencia decisiva de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur lo que conlleve a advertir la existencia del elemento de la subordinación y por ende la relación laboral encubierta. 78.

La Corporación evidencia que en múltiples de los contratos de prestación de servicios se puntualizaron entre otras, las siguientes obligaciones a cargo de la contratista: i) prestar servicios asistenciales como médico de acuerdo a su especialidad en los servicios hospitalarios, de urgencias, observación, interconsultas y/o ambulatorios según la asignación que determine la institución; ii) prestar los servicios acorde con la programación de la institución para la atención de los usuarios; iii) cumplir la meta de producción acordada con el supervisor de contrato, para efectos de las actividades y/o productos contratados; iv) diligenciar correcta y completamente la historia clínica en medio magnético y/o físico; v) diligenciar y presentar adecuadamente los registros del sistema de información en salud, los eventos de importancia en salud pública acorde con la normatividad y los que requiera la institución; vi) cumplir con los protocolos, guías, manuales de procesos y procedimientos, manuales institucionales y los de normatividad vigente40. 39 Visible en el folio 42 del archivo titulado «16_RECIBEMEMORIALES_2500023420002021», expediente digital, índice 2 de Samai. 40 Obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios 4064 de 14 de julio de 2014, 4151 de 28 de julio de 2014, 4869 de 1° de septiembre de 2014, 5603 de 1° de octubre de 2014, 6308 de 4 de noviembre de 2014, 7037 de 1° de diciembre de 2014, 61 de 2 de enero de 2015, 780 de 2 de febrero de 2015, 1529 de 1° de abril de 2015, 2340 de 1° de julio de 2015, 3214 de 1° de octubre de 2015, 4036 de 3 de noviembre de 2015 y 4872 de 1° de diciembre de 2015.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 79. Esas funciones se relacionan con las manifestaciones de los declarantes en el proceso. En efecto, en el interrogatorio de la parte demandante, este explicó que realizaba consultas, practicaba cirugías y ecografías41.

La testigo María Karin Bernal, quien se desempeñó como auxiliar de enfermería en la Clínica el Carmel del Hospital de Tunjuelito, en la época en la que el actor prestó sus servicios al centro asistencial42, señaló que «atendía consulta externa, pacientes en trabajo de parto, partos, todo lo que es de la ginecología», afirmación que coincidió con lo dicho por la testigo Diana Esmeralda Moreno Abaunza, quien también laboró en la Clínica El Carmen en el período en el cual el accionante prestó sus servicios en la institución43, quien sostuvo que el interesado ejerció como médico ginecobstetra en la sala de partos y en el área de Ginecología de la Clínica El Carmen44. 80.

Por otra parte, el declarante Hansel de Jesús Gari García explicó que el actor no tenía la posibilidad de elegir la cantidad de pacientes que atendería en el turno de trabajo, dado que, el hospital se encargaba de programar las citas y de organizar la agenda de atención a los usuarios45, con lo precedente también concordaron los deponentes María Karin Bernal46 y Euler Andrés Pérez Almenarez, expresando este último que los pacientes «eran asignados por la parte de citas del hospital, el hospital funciona en citas, en consultas externas y la orden que había era que nos citaran pacientes cada 20 minutos, tres pacientes 41 Sobre el particular, el apoderado de la parte demandante le preguntó «¿podría describir al despacho cuáles eran sus actividades contractuales?», señalando el accionante que «mis actividades, primero era llegar puntualito, primerito, lo segundo, hacer consultas, hacer cirugías, si se requería ecografías de urgencias, cirugías programadas y cirugías de urgencias por horario y bajo supervisión». 42 Al respecto el magistrado sustanciador realizó las siguientes preguntas: «su profesión, ¿a qué se dedica usted?» Contestó: Auxiliar de enfermería. Preguntado: «Dígale al despacho si usted conoció al señor Iván Marenco Cure.

En caso afirmativo, ¿dónde lo conoció? ¿O si tiene algún grado de parentesco con él? ¿Cómo lo conoció?» Contestó: «En el hospital El Carmen, como ginecólogo». Preguntado: «¿Usted tiene, qué tipo de vínculo tiene con el hospital actualmente? Contestó: «Laboro con la Subred Sur, en esa época era hospital Carmen solamente, Tunjuelito». Preguntado: «¿Cómo conoció al doctor Iván Marenco?» Contestó: «Él ingresó más o menos en julio del dos mil catorce».

Preguntado: «¿Y hasta cuándo?» Contestó: «Hasta más o menos enero febrero del dos mil diecinueve». 43 Sobre el particular el magistrado sustanciador efectuó las siguientes preguntas: «¿Cómo conoció usted al señor Iván Marenco González?» Contestó: «Yo lo conocí estando trabajando en la unidad de servicios de salud del Carmen, que en su momento pertenecía al hospital de Tunjuelito» Preguntado: «¿Hace cuánto lo conoce?» Contestó: «Lo conozco hace como 5 años», de la misma manera, el apoderado de la parte demandante realizó las siguientes preguntas: «Díganos, por favor, ¿usted sabe en qué fecha ingresó a laborar el doctor Marenco para el hospital Tunjuelito?» Contestó: «Yo lo conocí cuando, en el Carmen, como a mediados del año, como 2014 más o menos» Preguntado: «¿Recuerda en qué mes?» Contestó: «Creo que, en julio, algo así, junio, julio» Preguntado: «¿Y usted sabe hasta qué fecha él trabajó?» Contestó: «Estuvimos trabajando como hasta en el 2019, que ya cambiaron la unidad del Carmen de servicios de prestación, hacia enero, febrero más o menos». 44 Sobre el punto, el magistrado sustanciador le preguntó «¿Qué labor desempeñaba el señor Iván Marenco Curé allá en el hospital?», indicando la deponente que «el señor Cure desempeñaba la labor de ginecobstetra en el área de sala de partos y consulta externa en la unidad del Carmen». 45 Al respecto el apoderado de la parte demandante le preguntó «Díganos, doctor Hansel, si usted sabe si el doctor Marenco tenía la facultad de escoger el número de pacientes que atendería en cada consulta.

¿O cómo funcionaba eso?», relatando el declarante que «no, los pacientes eran asignados por la clínica, la clínica era quien agendaba las citas y el doctor Marenco tenía que atender los pacientes que ya estaban agendados» 46 En lo concerniente a esto, el apoderado de la parte demandante le preguntó «díganos si usted sabe si el doctor Marenco le tocó el día de hoy de 7 de la mañana a 1 de la tarde.

¿En ese horario él podía escoger el número de pacientes que iba a atender o cómo era eso?», contestando la declarante que «no, ellos estaban asignados el número de pacientes porque hay una planilla donde usted tiene 10 o el número de pacientes que le indique». Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 por hora, si la jornada era de seis horas, nos llenaban la agenda con 18 pacientes, teníamos que atender 18 pacientes, una cada 20 minutos». 81.

Conforme a las labores contratadas y las manifestaciones de los testigos, considera la Sala que el accionante no se encontraba subordinado en la ejecución de su labor, pues el médico especialista contratado en turnos estará sometido a las necesidades que se presenten en el servicio. 82. De tal manera, que la atención de pacientes en consultas fijadas por la ESE corresponde a la coordinación que existió entre las partes al momento de establecer los turnos en que el médico contratista ejecutaría su labor.

Asimismo, la asignación de un número determinado de pacientes o usuarios por parte de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur no conlleva a la imposición de direccionamientos en la forma de ejecutar los servicios encomendados. 83. De otro lado, los declarantes expresaron que el demandante tenía un jefe inmediato que le daba órdenes.

En efecto, el señor Iván Marenco en su declaración, identificó como a sus jefes inmediatos a los médicos Andrés Cortés en la Clínica el Carmen y Jorge Castellanos en los hospitales el Tunal y Meisen47, de la misma manera, el testigo Hansel de Jesús Gari García mencionó que «el doctor Andrés Cortés era el coordinador, el jefe inmediato de los ginecólogos, tanto de planta como de prestación, de servicios», con ello también coincidió la testigo Diana Esmeralda Moreno Abaunza al aseverar que «en ese momento el que coordinaba todo el talento humano de ginecología era el doctor Andrés Cortés de los Ríos y el doctor Castellanos, en cabeza del doctor Castellanos», a su vez, el deponente Euler Andrés Pérez Almenarez aclaró que «en una primera instancia […] recuerdo que tuvimos al doctor Mauricio Jiménez y después tuvimos al doctor Jorge Castellanos». 84.

Adicionalmente, el testigo Hansel de Jesús Gari García relató que el doctor Andrés Cortés hacía llamados de atención por medio de correos electrónicos, les indicaba los protocolos de ginecología, obstetricia y atención de enfermedades y les pedía contestar las quejas radicadas por los pacientes48, de esa manera, el apoderado de la parte demandante lo interrogó en el sentido de indicar «si usted 47 Al respecto, el sujeto procesal expresó que «mi jefe inmediato era el doctor Andrés Cortés en el hospital El Carmen y el doctor Castellano en el hospital El Tunal y Meisen», así mismo, el apoderado de la parte demandada le solicitó que «me repite el último nombre, por favor», agregando el deponente que «Jorge Castellano en el hospital Meisen, era mi primer jefe inmediato al que le recibía las órdenes y se las cumplía y en el hospital El Carmen estaba primero un ginecólogo que se llamaba Juan Cortés, el doctor Andrés Cortés y había otro jefe que era el coordinador de la unidad a los cuales le debía obediencia y les recibía órdenes directas». 48 Sobre el punto, el apoderado de la parte demandante le preguntó «díganos si usted sabe si había alguna persona que le hiciera llamados de atención al doctor Marenco por asuntos relacionados con, usted nos dijo que le daban órdenes, por asuntos relacionados con el trabajo, si se presentaba algún inconveniente con una paciente, ¿le hacían llamados de atención a él y cómo eran esos llamados de atención?» señalando el testigo que «sí, el doctor Andrés Cortés hacía los llamados de atención por vía de correo electrónico, él nos socializaba también lo que eran los protocolos de manejo de las patologías, él nos mandaba todos los protocolos que existen para ginecología y obstetricia y la atención de las enfermedades y él era quien nos hacía el llamado de atención Si había alguna queja, él era quien nos llamaba para responder esa queja.

Y lo hacía también por correo electrónico». Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 sabe o le consta, en cuanto al doctor Marenco, si el jefe inmediato que usted menciona, el doctor Andrés, le hizo llamados de atención en alguna ocasión. ¿Usted recuerda?», indicando que el declarante que recordaba un evento sobre la atención a un paciente, oportunidad en la que el médico Andrés Cortés le reclamó y le solicitó al accionante que contestara la queja49.

No obstante, el apoderado de la parte demandada contrainterrogó al testigo efectuando la pregunta que a continuación se señala, «usted en respuesta que le diera al apoderado de la parte demandante, afirmó que el doctor Andrés Cortés les hacía llamado de atención y les daba órdenes sobre el tratamiento de los pacientes. La pregunta que le hago es la siguiente, ¿el doctor Andrés revisaba, o digamos, supervisaba la atención que se hacía a todos los pacientes por parte del doctor Iván Marenco?», en efecto, el deponente reconoció que no era con todos los médicos del área de ginecología, sino que de forma aleatoria se escogía una historia clínica a objeto de someterla a revisión, y si la elegida era alguna historia manejaba por el actor, el médico Andrés Cortés le señalaba la atención que se le daría al paciente50. 85.

Asimismo, el testigo Euler Andrés Pérez Almenarez relató que por medio de la plataforma de mensajería instantánea WhatsApp se hacían llamados de atención en un chat grupal y también de forma escrita51, en ese sentido, el apoderado de la parte demandante le preguntó «¿había un funcionario de planta del hospital de Tunjuelito que le hiciera llamados de atención al doctor Marenco por asuntos relacionados con su trabajo?», asegurando el declarante que no le constaba que el demandante hubiera recibido reproches sobre el cumplimiento de su trabajo porque era un tema de la órbita personal del accionante, específicamente explicó que «ahí sí no te sabría decir esa parte, porque eso se manejaba muy personalmente, si tú tenías alguna falencia en tu trabajo, la corrección era como personal, el grupo no se enteraba, él hablaba contigo directamente y te decía, estás fallando en esto, o llegaste tarde en esto, o esta paciente pasó esta queja, pero eso era muy personal, eso no nos enterábamos entre nosotros». 86.

Lo anterior lo ratificó el deponente cuando el apoderado de la parte demandada le efectuó la siguiente pregunta, «¿Sabe usted o le consta si al señor Iván Marenco le hicieron un llamado a atención por escrito?», reconociendo el testigo que no tenía conocimiento sobre la situación, así «no lo sé, porque eso está muy personal o te podían llamar por teléfono también. ¿qué te pasó? ¿por qué llegaste tarde o por qué te fuiste antes? pero eso era personal, por eso no era, digamos, publicado ni nada de eso, eso era muy personal, el supervisor con 49 En lo concerniente a esto, aseguró que «sí, yo sí recuerdo sobre una atención de una paciente, bueno, el cual no tuvo como un manejo como adecuado aparentemente.

Y el doctor Cortés sí le hizo el reclamo y lo llamó también a que respondiera como la queja o que diera sus descargos sobre esa paciente». 50 Sobre el particular, señaló que «pues a todos no, pero sí lo hacían de forma al azar, aleatoria, cogían una historia clínica, la revisaban y sí lo hacía el doctor Cortés, claro que sí, el doctor Cortés le indicaba al doctor Iván Marenco cuál era la atención que debía darse a un paciente.

Claro que sí, sí señor». 51 Al respecto aseveró que «los llamados de atención eran por el WhatsApp, el chat que teníamos, con el tema del horario, y en algunas ocasiones eran escritos, si era reincidente, pues fácil, te cancelaban el contrato y ya no seguías trabajando más». Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 cada uno de los diferentes ginecólogos a los que debería llamarle la atención, pues se hacía de esa manera». 87.

Además, la deponente María Karin Bernal especificó que su percepción sobre la recepción de llamados de atención al demandante se fundamentó en el cumplimiento de horario y metas de trabajo, sin embargo, sus respuestas no fueron concluyentes, por ejemplo, indicó que «yo creo que sí porque de todas maneras todos teníamos que cumplir un horario, unas metas», teniendo en cuenta ello, el apoderado de la parte demandante le preguntó si «¿a usted le consta directamente eso?», señalando la testigo que «no, no porque pues, pero de todas maneras si nos tocaba cumplir los horarios porque si no pues había reprimendas». 88.

A su turno, la declarante Diana Esmeralda Moreno Abaunza aseguró que en alguna oportunidad el accionante fue objeto de un llamado de atención por llegar tarde debido a que éste vivía en esa época en el municipio de Chía, en dicho momento se le realizó el respectivo reproche52, así mismo, en respuesta posterior señaló que «en sala de partos, sí, yo me acuerdo, sí, alguna vez le dijeron, doctor, recuerde, pero no, no, es decir, como recuerde, pues se tiene que ser aquí a la hora prevista, a las 7 en punto para entrar a su turno. Pues eso fue como más o menos el llamado de atención que le hicieron». 89.

De las anteriores afirmaciones, la Sala advierte que lo que existió entre las partes fue una coordinación que procuró por el cabal cumplimiento de los objetos contractuales. De tal manera que, si bien los declarantes señalaron a unas personas como jefes del demandante, no se probó tal calidad, dado que no especificaron ninguna situación particular en la cual el demandante hubiese sido direccionado por ellos, tampoco expresaron razones o eventos personales que de manera clara y suficiente denoten que los llamados jefes incidieron de forma directa y determinante sobre la manera en que el demandante debía cumplir con los objetos contractuales en tiempo, modo y lugar. 90.

Y aunque se adujo un llamado de atención por llegada tarde o por no atender el número de pacientes exigidos por la entidad, lo cierto es que ello constituiría un indicio de subordinación insuficiente para acreditar la relación laboral encubierta. 91. Por otra parte, el declarante Hansel de Jesús Gari García explicó que el accionante no ejercía sus funciones de manera independiente, dado que, atendía los protocolos de la Secretaría Distrital de Salud y el médico Andrés 52 Al respecto, especificó que «alguna vez que de pronto, porque como vivía lejos en esa época por Chía, a veces llegaba un poquito tarde y también había otra persona dentro de la unidad del Carmen que denominaban el líder o la líder de la unidad que le llamaba la atención de pronto por llegar tarde».

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Cortés velaba por su cumplimiento53. Así mismo, la deponente Diana Esmeralda Moreno Abaunza, relató que cuando se presentaba algún inconveniente con un paciente, el doctor Jorge Castellanos le decía al actor que recordara los protocolos médicos manejados por el ente hospitalario54. 92.

De esas expresiones no encuentra la Sala imposición alguna sobre la cantidad y calidad del trabajo del accionante o direccionamiento respecto a la manera de ejecutar el servicio médico, y si bien los testigos refirieron que debían seguirse los protocolos o guías médicas, ello no configura la sujeción y dependencia del trabajador, pues dichos documentos son directrices provenientes del Ministerio de Salud o de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá para ser tenidos en cuenta por todos los médicos en la prestación de sus servicios quienes de acuerdo a cada particularidad del paciente, la «lex artis» y su saber, aplican los conocimientos en aras de la recuperación del paciente. 93.

Al respecto, esta Subsección ha considerado en decisiones precedentes que el criterio profesional de los médicos al realizar su trabajo no constituye prueba que confirme o desvirtúe la subordinación. En la medida que, sobre su criterio profesional el empleador no tiene la autoridad para impartir órdenes y subordinar sus funciones. Siendo solamente los factores administrativos en los cuales el empleador puede subordinar al trabajador, independientemente de su formación55. 94.

Los testigos también afirmaron al unisonó que el centro asistencial demandado entregaba los elementos de trabajo al demandante56, pero ello, debe 53 En lo concerniente al punto, el apoderado de la parte demanda realizó las siguientes preguntas: «el conocimiento que tenía de ginecobstetricia y de ginecología y de obstetricia del señor Iván Marenco, ¿no le permitía ejercer sus actividades de manera independiente?» Contestó: «No, recuerda que esto es un, es una red, esto es un grupo, esto es un conjunto aquí en Manhattan y es individual, y todos nos seguimos, nos seguimos por los protocolos de la Secretaría de Salud, por lo tanto, el doctor Cortés tenía que velar para que se cumplieran los protocolos» Preguntado: «Listo, pero entiendo de su respuesta que los protocolos no eran del doctor Andrés y no eran protocolos de la Secretaría Distrital de Salud» Contestó: «Sí, claro que sí, y quien vela para que se cumplan era el doctor Cortés». 54 Sobre la fabricación de la propia prueba ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de marzo de 2004, exp. 7533, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo lo siguiente: «[…] a nadie le es lícito o aceptable preconstituír unilateralmente la probanza que a sí mismo le favorece, cuando con aquella pretende demostrar unos hechos de los cuales deriva un derecho o beneficio con perjuicio de la otra parte, pues ello sería tanto como “admitir que el demandado, ‘mutatis mutandis’, pudiera esculpir su propia prueba, en franca contravía de granados postulados que, de antaño, inspiran el derecho procesal, tal y como se afirmó en reciente oportunidad en sentencia del 18 de octubre de 2000 (cas. civ. 4 de abril de 2001.

Exp. 5502)». 55 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Expediente 25000-23-42-000-2020-00234-01 (5639-2022). Sentencia de 6 de marzo de 2024 CP Jorge Iván Duque Gutiérrez, criterio reiterado en la sentencia dictada el 27 de febrero de 2025 por esta Sala dentro del expediente 25000-23-42-000-2021-00996-01 (5528-2023) con ponencia del magistrado Luis Eduardo Mesa Nieves. 56 Al respecto, el testigo Hansel de Jesús Gari García «el doctor atendía en consultorios de la clínica del Carmen.

Esos consultorios eran dotados por la clínica, donde había su escritorio, su computador para hacer las historias clínicas, la camilla para atender a la paciente, todo, tensiómetro, estetoscopio, todos esos implementos proporcionados por la clínica del Carmen», a su vez, el declarante Euler Andrés Pérez Almenarez sostuvo que «todos los implementos eran de la Subred sur, nosotros utilizamos computador de la Subred sur, o sea, la Subred sur nos dotaba de camillas, tensiómetros, todos los equipos necesarios, monitores, ecógrafos, todos los equipos necesarios para nosotros poder ejercer nuestra función», así mismo, la deponente María Karin Bernal señaló que «pues todos los implementos del hospital».

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 entenderse como herramientas necesarias para la correcta ejecución del servicio contratado. Esto, porque dentro de los parámetros que cobija la coordinación del contrato, el contratante cuenta con la posibilidad de suministrarle algunos elementos al contratista que le permitan ejecutar el objeto contractual, lo que, en todo caso, no implica subordinación57. 95.

Por otra parte, respecto a los documentos adicionales que reposan en el expediente, tampoco extrae la Subsección indicios que permitan acreditar la existencia de la relación laboral. En esencia, solo obran los informes de ejecución contractual; actas de inicio y liquidación de los de contratos; cuentas de cobro de los servicios prestados y comprobantes de egresos, lo que en modo alguno evidencian un poder subordinante sobre la demandante. 96.

Así las cosas, las pruebas documentales y los testimonios practicados no permiten avizorar la existencia de órdenes, memorandos, imposición de labores en cuanto al tiempo, modo y lugar por parte de la institución sobre el señor Iván Marenco Curé a partir de los cuales se logre advertir su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario del ente demandado, en consecuencia, le asiste la razón a la autoridad administrativa en su reproche de apelación relativo a la insuficiencia probatoria de la continuada subordinación y dependencia. 97.

Por consiguiente, siguiendo lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen»; por lo que era al demandante a quien le correspondía probar los supuestos de hecho de la configuración de la relación encubierta que alegó que existió entre su persona y el ente demandado a través de las pruebas pertinentes, suficientes y útiles del caso.  98.

Al respecto, esta Subsección ha considerado que «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran»58. 99.

En consecuencia, se concluye que no se demostró la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes, de modo que se revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar serán negadas las pretensiones de 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018.

CP William Hernández Gómez. 58 Sentencia de 20 de abril de 2023; Sección Segunda, Subsección A, radicado 000 2014 00007 01 C.P Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 25000-23-42-000-2019-01056-01 (0849-2025) Demandante: Iván Marenco Cure Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 la demanda.

Por sustracción de materia, no hay lugar al estudio de los otros problemas jurídicos. 2.5. De la condena en costas en ambas instancias 100. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.

A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 101. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 102. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 103.

En el caso concreto procede la condena en costas a la parte demandante, pues, la sentencia de primera instancia será revocada, y prosperan los reparos del recurso. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 31 de octubre de 2024 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en su lugar, NEGAR, las pretensiones invocadas por Iván Marenco Curé, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.