CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-02032-01 (3419-2021) Demandante: SERGIO TULIO VENEGAS VENEGAS Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Temas: Reajuste de asignación básica de personal de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa.

Aplicación de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-59-2022 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 20 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Sergio Tulio Venegas Venegas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Declarar que el régimen salarial previsto para el señor Sergio Tulio Venegas Venegas, es el contenido en el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, el contemplado para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Declarar la nulidad del Oficio 5461 MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10 del 27 de marzo de 2018 proferido por la Dirección General de Sanidad Militar, mediante el cual se denegó la petición del demandante tendiente a obtener el reconocimiento y pago de su asignación básica conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada, reliquidar y pagar la asignación básica del señor Sergio Tulio Venegas Venegas de conformidad con los preceptos del artículo 3.º, numeral 6.º del Decreto 3062 de 1997, esto es, con el reconocimiento de las diferencias resultantes entre lo devengado por aquel y las remuneraciones fijadas para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional desde su ingreso a la entidad como personal civil no uniformado, según los decretos expedidos para tal efecto anualmente, bajo el entendido de que se encuentra en el nivel asesor.

Conminar a las autoridades demandadas a indexar y ajustar las prestaciones sociales percibidas por el demandante con base en los nuevos valores que se determinen para su asignación básica, así como cualquier otro emolumento que dependa de dicho ingreso mensual reliquidado. Ordenar a la parte pasiva cumplir la sentencia conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA, así como al pago de gastos y costas procesales a que haya lugar.

Supuestos fácticos relevantes El señor Sergio Tulio Venegas Venegas fue vinculado como servidor misional en Sanidad Militar, código 2-2, grado 4, a partir del 24 de enero de 2014, de conformidad con el acta de posesión 0059. Luego, ocupó la plaza de servidor misional en Sanidad Militar, código 2-2, grado 7, de la planta global del Ministerio de Defensa, desde el 22 de enero de 2018, según la correspondiente acta 0038.

El libelista percibe a la fecha de presentación de la demanda (7 de septiembre de 2018), una asignación básica determinada por los parámetros fijados por el Gobierno Nacional en los decretos salariales aplicables al personal civil del Ministerio de Defensa, en los cuales se precisan ciertos valores que distan de los previstos para el personal de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

El demandante presentó petición ante el Ministerio de Defensa, Comando General, Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares el 12 de marzo de 2018, con el fin de que se reliquidara su asignación básica en atención del artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, con base en la remuneración mensual prevista para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

La entidad demandada dio respuesta negativa a la referida solicitud por medio del Oficio 5461 MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10 del 27 de marzo de 2018. SOBRE LA AUDIENCIA INICIAL En el presente proceso no se celebró dicha diligencia porque conforme al auto del 14 de septiembre de 2020 (folios 193 a 194), el a quo prescindió de esta en aplicación del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020, ello con el fin de correr traslado para alegar de conclusión y proferir sentencia anticipada por tratarse de un litigio de pleno derecho sin pruebas pendientes para practicar.

SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 20 de mayo de 2021, por medio de la cual negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia efectuó un recuento normativo acerca del régimen salarial de los empleados públicos vinculados al sector salud de las Fuerzas Militares, para precisar que conforme a la Ley 352 de 1997 y los Decretos 3062 de 1997 y 133 de 1998, este personal se encontraba regulado para ese entonces por los haberes normativos que gobernaban a los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

No obstante, en cumplimiento de la Ley 1033 de 2006, se unificó el régimen de administración de personal civil del Ministerio de Defensa. En línea con ello, expuso que fue precisamente a través del Decreto 092 de 2007, que se modificó y determinó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las entidades que integran el sector defensa (Dirección General de Sanidad Militar y Dirección de Sanidad de la Policía Nacional), de acuerdo con las necesidades del servicio especial de defensa y seguridad; con la indicación de la denominación, el código y el grado salarial.

En cuanto al caso objeto de estudio puntualizó que el demandante no se trata de un empleado incorporado a las plantas de personal de salud que se crearon en el Ministerio de Defensa, a fin de que le pueda ser aplicado el régimen salarial que rige a los empleados de la Rama Ejecutiva, pues es evidente que su nombramiento ocurrió en el año 2014 cuando ocupó el cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 4, de conformidad con el sistema de nomenclatura y clasificación señalado líneas atrás. Por lo que no habrá lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de alzada contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a sus pretensiones. Al respecto, manifestó que si bien la parte motiva de la sentencia de primera instancia se encuentra parcialmente ajustada a la línea interpretativa de Consejo de Estado, lo cierto es que las conclusiones a las que se arribaron fueron desacertadas en razón a que no tuvo en cuenta la prohibición legal para que al libelista le sea abonada su asignación básica con los decretos aplicables al personal civil del Ministerio de Defensa.

Al respecto, citó sendas sentencias emitidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de las cuales se resolvió que para el personal del Ministerio de Defensa que se vinculara con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1301 de 1994, el régimen salarial aplicable a su situación particular sería el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional.

SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA   Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 26 de octubre de 2021, admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria.

En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia secretarial del 9 de febrero de 2022, visible a folio 220 del plenario, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la interpuso la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Sergio Tulio Venegas Venegas tiene derecho a la reliquidación de su asignación básica de acuerdo con el el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, bajo el régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, bajo el planteamiento de que el cargo que ocupa en la entidad demandada como servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 7, es del nivel jerárquico asesor para efectos de determinar el monto de la remuneración a ajustar? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el demandante no tiene derecho al ajuste de su asignación salarial con base en el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, toda vez que conforme a la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado para casos como el particular, el pago de su remuneración por parte de la entidad demandada, se ajusta a las reglas jurisprudenciales desarrolladas en dicha providencia, esto es, teniendo en cuenta el régimen salarial fijado el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa.

Sobre este planteamiento se expone lo siguiente: Acerca de la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-2019 del 12 de diciembre de 2019 y su aplicabilidad al presente caso En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con base en el litigio como fue fijado, así como en el sustento argumentativo de la demanda, la contestación y el recurso de apelación, se infiere que el señor Sergio Tulio Venegas Venegas pretende la reliquidación de la asignación básica mensual que devenga desde el año 2014, a fin de que sea igualada a la prevista para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional conforme al artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997.

Por su parte, la entidad demandada sostiene que no ha existido detrimento salarial del libelista, habida cuenta de que le ha pagado la remuneración de acuerdo con la normativa aplicable desde 2014 cuando ya el marco regulatorio de su situación se había concretado en el desarrollado para el personal civil del Ministerio de Defensa, sin que se reporte afectación alguna a las condiciones del demandante.

Lo expuesto denota que el objeto de la controversia en el sub lite es la determinación del régimen salarial que gobierna las condiciones remunerativas del servicio prestado por el libelista al Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar, en calidad de empleado perteneciente al personal civil no uniformado de la salud adscrito a la referida autoridad de conformidad con la Ley 352 de 1997 y posteriores.

Pues bien, bajo dicho entendido se resalta que la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-2019 del 12 de diciembre de 2019, por medio de la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial de asuntos como el analizado en dicha providencia y el que es objeto de examen en esta oportunidad.

En punto a los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según el ordinal segundo de su parte resolutiva, ello a fin de que estos se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite es pertinente y necesario, puesto que evidentemente el proceso de la referencia se encuentra pendiente de definición judicial en segunda instancia y se ajusta a los criterios temáticos de dicha providencia. Ahora, la sentencia unificadora aludida abordó el estudio sobre la situación jurídica laboral, salarial y prestacional del personal civil vinculado al Ministerio de Defensa en vigencia de la Ley 100 de 1993, así como en virtud de la organización del sistema de salud de las Fuerzas Militares conforme al Decreto Ley 1301 de 1994, al igual que ante la supresión del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y la posterior creación de la Dirección General de Sanidad de acuerdo con la Ley 352 de 1997.

Igualmente, en la referida providencia se verificaron las consecuencias de la unificación del régimen de administración de personal del personal civil adscrito a los organismos y dependencias del sector defensa con base en la Ley 1033 de 2006, y del mismo modo, los efectos del Decreto Ley 92 de 2007 que modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos del sector en comento, el cual contempló particularmente en materia salarial, que los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector defensa continuarían regidos por la normativa anterior a este último precepto, pero condicionado hasta que se materializara el ajuste de las plantas de personal.

Al respecto, se destaca que en lo relativo a las precisiones efectuadas en el proveído en comento frente al marco normativo aplicable a los casos como el particular, se señaló lo siguiente: «[…] 53. En resumen, se tiene entonces que el Presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993. 54.

El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997) que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. 55. El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, NO se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 56.

Así pues, los empleados públicos, que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994, se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa, y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público. 57.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. 58.

La Ley 352 de 1997 (derogó el Decreto Ley 1301 de 1994) creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. 59. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición” (art. 3, num.4).

Y, en materia salarial señaló que a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional” (art. 3, núm.. 6) (Resaltado fuera de texto). 60.

Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Así pues, el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”. […]».

(Negrilla y cursiva del texto original). En concreto, con base en los referidos postulados, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó una serie de reglas jurisprudenciales de obligatoria observancia en casos como el sub iudice, las cuales se sintetizan de la siguiente manera: Determinación del régimen salarial aplicable al demandante en atención a las reglas de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 y la verificación de su situación particular De conformidad con el marco jurisprudencial de unificación descrito, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado a lo largo del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: El señor Sergio Tulio Venegas Venegas fue nombrado en la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar, en la plaza de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 4, instrumentador quirúrgico, según acta de posesión 0059 del 24 de enero de 2014 (folio 2).

Luego, ocupó el empleo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 7, instrumentador quirúrgico, en la misma dependencia del Ejército Nacional, y tomó posesión el 22 de enero de 2018, en virtud del acta 0038 (folio 3). Mediante petición del 12 de marzo de 2018 (folios 4 a 6), el demandante solicitó ante el Comando General, Dirección de Sanidad Militar, lo siguiente: «[…] TERCERA: Se efectúe el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación básica de mi cliente, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997, esto es, aplicando las asignaciones básicas previstas para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, fijado según los decretos anualmente expedidos y cuyo detalle se efectúa a continuación, recalcando particularmente que se ubican en el NIVEL ASESOR de conformidad con lo previsto en MANUAL GENERAL DE FUNCIONES DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE 2010 contenido en la resolución 0598 de 14 de mayo de 2010.

CUARTA: Se efectúe la reliquidación, reajuste y pago de la asignación básica que viene percibiendo mi cliente, dada su condición de personal civil, perteneciente a la planta de personal de las entidades que integran el sector defensa, aplicando debidamente lo previsto en el equivalente al previsto para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, según los parámetros fijados por el gobierno desde 2007 y hasta que el pago se haga efectivo, con los efectos económicos solicitados en las demás peticiones. […]».

(Negrilla y mayúscula conforme a la transcripción). La entidad demandada dio respuesta de forma negativa a la referida petición, mediante Oficio 5461 MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10 del 27 de marzo de 2018 (folios 7 a 9), expedido por el director general de Sanidad Militar, ello conforme a los siguientes argumentos: «[…] Así mismo, en virtud del Decreto 091 de 2007 y Decreto 092 de 2007, "Por el cual se modifica y determina el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa", se fijó la nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades que conforman el Sector Defensa, done la Dirección General de Sanidad Militar, incluyó el empleo de Servidor Misional en Sanidad Militar Código 2-2 Grado 7.

Es de resaltar que el artículo 26 del Decreto 092 de 2007, advirtió que regía a partir de la fecha de su publicación y que modificaba y derogaba las disposiciones que le fueran contrarias, por lo que ya no operaba a partir de esa data la escala salarial de los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional. Así mismo, la Dirección General de Sanidad Militar al pertenecer al Sector Defensa, le es aplicable la carrera especial del Sector Defensa de acuerdo con la Ley 1033 de 2006 y Decreto 1792 de 2000.

Es de anotar que de acuerdo a la Resolución N°. 1453 del 25 de septiembre de 2008 "Por la cual se establece la Tabla de Organización de los empleos de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar", se estableció la Tabla de Organización de los empleos de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación de los empleos establecida en los Decretos 091, 092 y 093, 3034 y 4803 de 2007 y 2127 de 2008, que para el empleo de la planta global del Ministerio de Defensa, que desempeño del señor SERGIO TULIO VENEGAS VENEGAS, su equivalencia fue la siguiente: De acuerdo a lo anterior, la escala salarial aplicable es la que se le empleó correspondiente al servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 7, cargo perteneciente a la escala salarial del Sector Defensa y no a la Rama Ejecutiva, por lo que no se afectó la asignación salarial, toda vez que para uno y otro empleo su asignación básica fue y ha sido la misma. […]».

Conforme a la certificación del 27 de marzo de 2018 suscrita por el coordinador del grupo de talento humano de la Dirección General de Sanidad Militar (folio 10), el señor Sergio Tulio Venegas Venegas devengó desde 2014 hasta 2018 los siguientes valores: Pues bien, al realizar el análisis comparativo de las asignaciones básicas previstas desde 2014 a 2018: i) los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, ii) los decretos salariales del personal civil del Ministerio de Defensa y iii) la remuneración efectivamente pagada al libelista por ese mismo lapso, se advierte lo siguiente: Acorde con lo evidenciado previamente, se colige en primer lugar que el demandante fue vinculado en la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar, en la plaza de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 4, mediante acta de posesión 0059 del 24 de enero de 2014 (folio 2).

Luego, el 22 de enero de 2018 fue nombrado en el cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 7, en la misma dependencia del Ejército Nacional (folio 3), hasta al menos el 27 de marzo de 2018 que corresponde a la data de suscripción del documento que certifica las asignaciones básicas percibidas por el libelista, en el que se asegura que aquel seguía vinculado con la entidad en ejercicio del referido empleo (folio 10).

Ahora bien, del contexto normativo y jurisprudencial precisado anteriormente, también se desprende que a partir del 27 de octubre de 2009, la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar fue redefinida según la Resolución 1379 del 14 de octubre de 2009, ello con ocasión de la expedición del Decreto 4738 de 2008 que aprobó el ajuste y la modificación de la aludida estructura de servidores del Ministerio de Defensa, de conformidad con el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de empleos especial de dicho sector, contemplado en los Decretos 092, 3034, 4803 de 2007 y 2127 de 2008.

Por consiguiente, según la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 prevista para el tercer supuesto normativo y anunciada en la tabla referida, la cual se cumple en el presente caso con base en lo relatado anteriormente sobre la fecha del nombramiento del libelista, es dable asegurar que, al haberse vinculado a la Dirección General de Sanidad Militar con posterioridad al 27 de octubre de 2009, su asignación básica en efecto es la fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

Lo expuesto, dado que desde el 24 de enero de 2014 el libelista se posesionó en el empleo creado de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los mencionados servidores, lo cual implicaba su sometimiento a las previsiones que en materia de remuneración se contemplaran normativamente para tal tipo de cargo. De acuerdo con el análisis de la sentencia de unificación referida anteriormente, es posible asegurar que el 26 de octubre de 2009 fue el último día en el que los funcionarios que venían vinculados del extinto Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que posteriormente fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa, tenían derecho a la aplicación de los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del orden nacional, por haber quedado sometidos a dicho régimen conforme al artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, tal como se planteó en el supuesto normativo ii) de las reglas jurisprudenciales enunciadas previamente.

Por ello, toda vez que el señor Venegas Venegas se vinculó a la institución en el año 2014, no sería posible que tales situaciones jurídicas creadas con anterioridad al 27 de octubre de 2007 sean prorrogables o de aplicación extensiva para anualidades posteriores como se insta en la demanda, debido al cambio de su situación jurídica con el nuevo nombramiento en un empleo regulado por su propia normativa expresa, lo cual se encuentra avalado jurisprudencialmente.

Lo anterior, en la medida en que, desde el 24 de enero de 2014, aquel fue incorporado a la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, en el cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 4, que corresponde al nivel asesor, y luego en la plaza de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 7, que pertenece al mismo nivel (artículo 11 del Decreto Ley 92 de 2007).

Plazas con base en las cuales, según se aprecia del cuadro comparativo desarrollado anteriormente, percibió la remuneración fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional conforme a los precitados niveles y grados correspondientes. Lo expuesto, en razón a que, a partir del nombramiento del demandante en el referido cargo derivado de la reestructuración de la planta de personal del Ministerio de Defensa, se generó una situación laboral que enervó la posibilidad de predicar o solicitar el sometimiento al régimen salarial de los funcionarios de la Rama Ejecutiva, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019.

Por tal motivo, lo atinente a su remuneración se rige conforme a la normativa que se expide específicamente para los servidores civiles no uniformados de la aludida entidad. Ahora, si bien de acuerdo con el ejercicio de comparación aludido, efectivamente se advierte una diferencia entre los valores de la asignación básica de un empleo del nivel asesor de la Rama Ejecutiva del orden nacional contrastados con los montos pagados por ese mismo concepto al demandante, ello se justifica en la razón previamente esgrimida.

De otro lado, de conformidad con el cuadro relacionado en precedencia, lo cierto es que se desprende que para la vigencia de 2018, cuando el demandante pasó a ocupar el cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 7, percibió una asignación básica inferior a la fijada por el Decreto 326 de dicho año, pues en efecto, el salario previsto para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa obedecía para dicha oportunidad a un monto de $2.601.023, mientras que el devengado por aquel correspondió a la suma de $2.475.043, lo cual genera una diferencia a favor del trabajador de $125.980.

Empero, tal circunstancia no conlleva la prosperidad del argumento impugnativo del recurrente al sostener que, bajo el entendido de haber ejercido empleos categorizados en el nivel asesor, el salario que le corresponde es el previsto en la normativa que regula los empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Pues lo anterior implica que el señor Sergio Tulio Venegas Venegas, pueda reclamar ante la autoridad demandada las posibles diferencias salariales que se causaron con ocasión a un presunto desentendimiento de los estatutos que cobijaban su régimen salarial como empleado civil no uniformado del Ejército Nacional, a fin de que estos le sean abonados a título remunerativo de su labor bajo dicha calidad.

En este punto, resulta palmario recordar la intención del legislador consagrada en el artículo 161 del CPACA, en el cual previó la denominada actuación administrativa como un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar un acto administrativo de contenido particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En consecuencia, el ciudadano debe, antes de instaurar el referido medio de control, solicitar el reconocimiento del derecho ante la Administración si esta no se ha pronunciado oficiosamente y, de haberlo hecho, debatir la validez del acto ante la misma; lo cual se materializa a través de la interposición de recursos que la ley reviste de obligatoriedad.

Con ello lo que se pretende es que esta revise los argumentos fácticos y jurídicos que conllevaron a expedir la decisión, y si es del caso, la revoque, modifique o aclare. Bajo las consideraciones expuestas, es diáfano que el agotamiento de la actuación administrativa constituye: I) Una garantía de los derechos al debido proceso y defensa de los ciudadanos frente al actuar de la Administración, puesto que les permite debatir sus decisiones;

II) Una oportunidad para que la Administración reevalúe sus actos administrativos y corrija las equivocaciones contenidas en estos, y; III) Un presupuesto procesal para presentar la demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, la Subsección advierte sobre el punto de la diferencia salarial causada desde el 22 de enero de 2018, que este no fue objeto de discusión en sede administrativa o a lo largo del proceso, no fue un aspecto instado en la demanda y mucho menos se presentó argumentación jurídica para su análisis.

Por lo que, en consecuencia, la ausencia de controversia y fundamentación frente a ello hace que en esta oportunidad sea inviable emitir una decisión de fondo sobre este, más aún cuando ello escaparía del ámbito de competencia del ad quem al no haber sido objeto de inconformidad en el recurso de apelación de la parte demandante. Con base en lo desarrollado, se hace palmaria la sujeción de legalidad del acto administrativo demandado que negó la reliquidación de la asignación básica devengada por el señor Sergio Tulio Venegas Venegas, quien solicitaba la aplicación del régimen salarial de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional conforme al artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997.

Por ello, es necesario confirmar el fallo apelado en punto a la denegación de las pretensiones de la parte activa. En conclusión: el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su asignación básica desde 2009 de acuerdo con el el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, bajo el régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, habida cuenta de que según la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para el desarrollo interpretativo de casos como el particular, la normativa referida solo aplicaba hasta el 26 de octubre de 2009.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por el apelante. De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

No obstante, aún bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante, ello al no observarse su causación de acuerdo con el numeral 8.° del artículo 365 del CGP, porque si bien resultó vencido el demandante en esta instancia, no hubo intervención de la entidad demandada por cuanto no se surtió etapa de alegatos de acuerdo al artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 20 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Sergio Tulio Venegas Venegas contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente