1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 76001-23-33-000-2022-00553-01 Demandante: María Sonia Salazar Salazar Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD - la parte actora no ha agotado los mecanismos ordinarios- medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la señora María Sonia Salazar Salazar en contra de la sentencia de 3 de junio de 20221, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se resolvió: << PRIMERO. - DECLARAR improcedente el amparo deprecado con esta tutela, conforme las consideraciones expuestas.
SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión a las partes en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para lo de su cargo, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada>> (Negrilla propia del texto original) I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 5 de abril de 2022, la señora María Sonia Salazar interpuso demanda de tutela contra el Juzgado 11 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali y el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca – Sala Administrativa, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, trabajo, seguridad social y mínimo vital y móvil, presuntamente vulnerados al ofertar el cargo de Secretaria del Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, que ocupa en provisionalidad en el referido despacho judicial, desconociendo su calidad de sujeto de especial protección constitucional, debido a que ostenta la calidad de pre presionada y mujer cabeza de hogar. 1 Notificada el 6 de junio de 2022.
Subió al Despacho para fallo el 17 de junio de 2022. Radicación número: 76001-23-33-000-2022-00553-01 Demandante: María Sonia Salazar Salazar Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: << PRIMERO: TUTELAR mis derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital y móvil y a la estabilidad laboral reforzada por tener la calidad de prepensionable.
SEGUNDO: Ordenar al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca - Sala Administrativa, Juzgado Once Penal Municipal Con Funciones de Control de Garantías de Cali, que de manera inmediata se suspenda la ampliación de listas de elegibles para el cargo de Secretario del Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali>>2 (negrilla propia del texto) 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que3: 3.1.- La señora María Sonia Salazar fue nombrada, mediante Resolución No. 006 de 29 de diciembre de 2017, en provisionalidad, como Secretaria del Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali. 3.2.- Sostuvo que la permanencia de su cargo se ve amenazada por la expedición de la lista de elegibles del concurso de méritos convocado mediante Acuerdo CSJVAA17-71 de 06 de octubre de 2017, para cargos de empleados de carrera.
Concurso al cual se presentó, pero no ganó. 3.3.- Informó que el 10 de noviembre de 2021, presentó petición ante el presidente del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, informándole sobre su calidad de pre presionada y solicitando que dicha situación fuera tenida en cuenta al momento de la aplicación de listas conforme a la convocatoria, con el fin de que el Consejo Seccional emitiera un concepto sobre su situación, a efectos de poder informarle a la titular del Despacho.
El 23 de noviembre de 2021, mediante Oficio CSJVAO21-1567 dicha entidad le dio respuesta a la señora María Sonia Salazar4. 3.4.- Posteriormente, el 14 de enero de 2022, la señora Salazar envió memorial a la Juez Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, informándole de su situación de pre pensionada y de la respuesta dada por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca.
El 31 de marzo siguiente obtuvo respuesta por parte de dicho Juzgado5. 2 Expediente digital, Folio 7 del escrito de demanda. 3 Expediente digital, Folios 1 a 3 del escrito de demanda. 4 En suma, le indicó que “los Consejos Seccionales de la Judicatura, dentro del proceso de Selección, llega hasta la formulación de la Lista de Elegibles, toda vez que las subsiguientes etapas, vale reiterar, nombramiento, posesión o desvinculación, corren por cuenta de la autoridad nominadora del empleado…” 5 En suma, le indicó que “la estabilidad laboral del prepensionable procede cuando al trabajador le falten semanas de cotización y al día de hoy, se puede presumir que en su caso, ya se superaron las semanas mínimas de cotización, faltando solo el cumplimiento del requisito de edad correspondiente … En segundo lugar, que ante la existencia de posturas diferentes en torno a la calidad de prepensionable, aspectos tales como presuntas afectaciones a mínimo vital, posibles calidades de madre cabeza de hogar, ello debe establecerse y/o definirse a través de una providencia judicial … Finalmente, atendiendo que el Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Radicación número: 76001-23-33-000-2022-00553-01 Demandante: María Sonia Salazar Salazar Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 3.5.- Mediante Resolución CSJVAR22-355 del 9 de febrero de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca formuló ante el Juez 11 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cali - Valle del Cauca, “la Lista de Candidatos del Concurso de Méritos convocado mediante el Acuerdo No. CSJVAA17-71 del 06 de octubre de 2017, para cargos de Empleados de Carrera, para proveer en propiedad un (1) cargo de Secretario Municipal Grado Nominado”; la cual fue remitida el 15 de febrero del año en curso a la Juez 11 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, para la provisión en propiedad del cargo, conforme el artículo 166 de la Ley 270 de 1996. 3.6.- La Juez Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali – Valle, mediante Resolución 004 del 28 de febrero de 2022, nombró en propiedad al señor Álvaro Daniel Agreda Enríquez en el cargo de Secretario Municipal Grado Nominado y ordenó comunicar el nombramiento.
No obstante, como aquel no aceptó el cargo, la Juez a través de la Resolución 006 del 22 de marzo de 2022 revocó el nombramiento del señor Agreda Enríquez y nombró en propiedad al señor Luis Carlos Sánchez Díaz, siguiente en la lista, ordenando comunicar su nombramiento. Por comunicación enviada el 31 de marzo de 2022 al Juzgado 11 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, el señor Luis Carlos Sánchez Díaz aceptó el nombramiento y tomó posesión el 11 de mayo del presente año. 3.7.- En escrito del 22 de abril de 2022, la señora María Sonia Salazar le solicitó a la Juez 11 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, pronunciarse de fondo sobre su situación laboral como pre pensionable y la estabilidad laboral reforzada a la que aduce tener derecho, teniendo en cuenta su edad y calidad de hija cabeza de familia.
Mediante Resolución 012 del 4 de mayo de 2022, el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali – Valle resolvió de fondo el asunto y decidió no acceder a la solicitud elevada por la señora Salazar. 3.8.- La señora María Sonia indicó que ha asumido de forma exclusiva y sin apoyo alguno, la responsabilidad y cuidado de su padre, quien es un adulto mayor, el cual, a pesar de contar con una pensión por vejez equivalente a un salario mínimo, no tiene recursos para garantizar una congrua subsistencia, los gastos del hogar, la medicinas que la EPS no entrega o las que requiere con extrema y urgente necesidad, y los cuidados que requiere por sus patologías médicas. 4.- Como fundamento de las pretensiones, la parte actora únicamente citó las sentencias T-252/17 (adulto mayor como sujeto de especial protección en cumplimiento del concurso de méritos convocado mediante Acuerdo No. CSJVAA17-71 del 6 de octubre de 2017, a través de la Resolución No. CSVAR22-355 del 9 de febrero del 2022, recibida en este Despacho (vía correo electrónico institucional) el 15 de febrero de la anualidad que avanza, formula LISTA DE ELEGIBLES para proveer en propiedad el cargo Secretario Municipal Grado Nominado, me he visto compelida a efectuar los actos administrativos correspondientes, dado que conforme lo dispone la Ley, es un imperativo legal del nominador dar cumplimiento estricto a la aplicación de las mismas”.
Radicación número: 76001-23-33-000-2022-00553-01 Demandante: María Sonia Salazar Salazar Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 constitucional) y SU-389/05 (acciones afirmativas de especial protección para las madres cabeza de familia), para reclamar la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada por ser pre pensionable, a la seguridad social y al mínimo vital y móvil.
B. Sentencia de primera instancia 5.- Mediante sentencia de 3 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente el amparo solicitado, al considerar que el asunto carecía del requisito general de subsidiariedad; lo anterior, por cuanto la accionante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para discutir las pretensiones que pretende, específicamente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues a través de dicha acción puede cuestionar la Resolución 012 del 4 de mayo de 2022, por medio de la cual la nominadora se pronunció de fondo sobre las pretensiones de estabilidad laboral reforzada de la accionante, proferida en el transcurso de esta acción constitucional, pues consideró que el reintegro de la actora solo podría derivarse de la verificación de la ilegalidad de ese acto administrativo. 5.1.- Aunado a ello, estimó que la accionante no está ante un escenario de perjuicio irremediable que haga procedente el amparo en forma transitoria, toda vez que no demostró siquiera sumariamente que haya asumido la responsabilidad de su padre, los gastos del hogar, ni la anunciada compra de medicinas.
C. La impugnación 6.- En desacuerdo con lo anterior, la accionante interpuso impugnación, en la cual señaló “Como quiera que el día de ayer 06 de Junio de 2022, me fue notificada la sentencia No. 64 del 03 de Junio de 2022, dentro de la acción de tutela de la referencia, estando dentro de los términos de ley, me permito presentar IMPUGNACION del referido fallo”.
II.- C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 7- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19916. E. Análisis del caso concreto 8. Le corresponde a esta Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró improcedente el amparo solicitado en la demanda, al carecer del requisito general de subsidiariedad. 6 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
Radicación número: 76001-23-33-000-2022-00553-01 Demandante: María Sonia Salazar Salazar Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 9.- En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 9.1.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 867 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 68 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 9.2.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 9.3.- Específicamente, tratándose de la acción de tutela contra actos administrativos, la Corte Constitucional ha indicado que la excepcionalidad del recurso de amparo se torna especialmente estricta, en tanto no es el mecanismo idóneo para atacarlos ya que, por su propia naturaleza, se encuentran amparados por el principio de legalidad, pues se parte del presupuesto de que la administración, al momento de manifestarse a través de un acto, debe acatar las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada.
De allí que la legalidad de un acto administrativo se presuma, obligando a demostrar a quien pretende controvertirlo que aquel se apartó, sin justificación alguna, del ordenamiento jurídico, debate que se debe adelantar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa9. 9.4.- No obstante, en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, previó a que aquéllos hayan sido agotados, a saber: 7 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 8 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” 9 Corte Constitucional, Sentencia T-332 de 2018. Radicación número: 76001-23-33-000-2022-00553-01 Demandante: María Sonia Salazar Salazar Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 <<(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio>>10. 9.5.- Ahora, la noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley y, por tanto, que involucren un menoscabo de derechos fundamentales. 9.6.- Al respecto, la Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, a saber: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”. 10.- En el caso objeto de estudio, la actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca - Sala Administrativa y al Juzgado Once Penal Municipal Con Funciones de Control de Garantías de Cali, inicialmente, al ver amenazada su permanencia en el cargo de Secretaria del Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, por la expedición de la lista de elegibles del concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo CSJVAA17-71 del 06 de octubre de 2017.
Sin embargo, dentro del curso de la presente acción, se profirieron varias resoluciones, tales como la Resolución 006 del 22 de marzo de 2022, a través de la cual se nombró en propiedad al señor Luis Carlos Sánchez Díaz en el cargo de Secretario Municipal Grado Nominado -cargo que tenía en provisionalidad la señora Salazar-, y la Resolución 012 del 4 de mayo de 2022, por medio de la cual el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali – Valle resolvió no acceder a la solicitud elevada por la señora Salazar, relacionada con la estabilidad laboral reforzada a la que adujo tener derecho; actos administrativos que, en suma, resolvieron la situación laboral de la señora María Sonia Salazar. 10.1.- Así pues, se advierte que, como lo concluyó el A quo, el asunto carece de subsidiariedad, toda vez que la actora no ha agotado los mecanismos judiciales 10 Corte Constitucional, Sentencia T-375 de 2018.
MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación número: 76001-23-33-000-2022-00553-01 Demandante: María Sonia Salazar Salazar Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 ordinarios, idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorga para proteger sus derechos, pues aquella cuenta aún con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y con este, la posibilidad de solicitar medidas cautelares para debatir la legalidad de los actos administrativos que resolvieron su situación laboral, sin que frente al mismo quepa oponer un carácter de insuficiencia, ante las eventuales dificultades que imponen los términos judiciales. 10.2.- Al respecto, cabe recordar que el artículo 138 de la Ley 1437 de 201119, establece que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño ( )”. 10.3.- En relación con la solicitud de medidas cautelares al interior del proceso ordinario, el artículo 229 del CPACA prevé que “en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso administrativo, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 10.4.- Así pues, si la demandante considera que su situación económica se ve perjudicada por el transcurso del tiempo, mientras se resuelve el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, puede solicitar las medidas cautelares respectivas. 11.- Aunado a lo anterior, no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia, pues si bien la accionante afirma que asume de forma exclusiva y sin apoyo alguno el cuidado de su padre y que el dinero no alcanza para la congrua subsistencia; lo cierto es que no allegó prueba alguna de sus afirmaciones.
Aunado a lo anterior, no se advierte ninguna situación que le impida a la accionante ejercer como profesional del derecho, pues no se tiene conocimiento, ni se avizora alguna limitación o discapacidad que le impida desarrollar las diferentes labores que eventualmente le sean atribuidas en el ámbito laboral como abogada. 12.- En este punto, además, es preciso tener en cuenta que la vinculación en el cargo que desempeñaba la accionante en el Juzgado 11 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, fue en provisionalidad que, por su naturaleza, es de carácter excepcional y transitorio, y que tiene como fin atender las necesidades del servicio, así como garantizar la correcta administración de justicia, mientras se realizan los procedimientos respectivos para cubrir dichas vacantes11. 11 Corte Constitucional, sentencia T-147 de 2013, MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicación número: 76001-23-33-000-2022-00553-01 Demandante: María Sonia Salazar Salazar Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 12.1.- En ese sentido, el nombramiento en provisionalidad no puede llegar a considerarse de carácter inmutable o permanente en el tiempo, pues dicha vinculación permite proveer cargos de forma temporal, en aquellos casos en que no existan servidores de carrera que cumplan con los requisitos para ocuparlos.
Lo anterior, por cuanto el legislador previó, como regla general, el régimen de carrera para proveer cargos en la Rama Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley 270 de 199612. 12.2.- De acuerdo con lo expuesto, se advierte que la actora no se encuentra amparada por el régimen de carrera y las prerrogativas que el mismo otorga, pues aquellos servidores vinculados en provisionalidad no agotaron los requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar de tales beneficios. 13.- Así las cosas, esta Sala confirmará la sentencia de 3 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 14.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de junio de 2022, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE13 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 12 VF Ley Estatutaria de Administración de Justicia. 13Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.