Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-25-000-2010-00813-01 (4166-2023) Demandantes: María Rosalba Burbano Peña Demandada: Fondo Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, sucedido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Vinculado: Nación, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Tema: Reliquidación pensional Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. María Rosalba Burbano Peña presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones 0791 del 9 de agosto de 2007, por medio de la cual el liquidado Instituto Colombiano de la Reforma Agraria3, cuyas obligaciones pensionales quedaron en cabeza del Fondo Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, le reconoció la pensión de jubilación; y 01120 del 27 de noviembre de 2007, a través de la cual se confirmó el acto administrativo inicial al resolver un recurso de reposición interpuesto en su contra. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la reliquidación de la pensión de jubilación con el «85% del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año efectivamente 1 En lo que sigue Ugpp. 2 En adelante CCA. 3 En lo que sigue Incora. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-25-000-2010-00813-01 (4166-2023) Demandante: María Rosalba Burbano Peña aportado, o sea sobre lo cotizado al Instituto de Seguro Social, del 1° de diciembre de 2005 y el 30 de diciembre de 2006» o, de forma subsidiaria con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios en el Incora, esto es, entre el 30 de mayo de 1992 y el 30 de abril de 1993; ii) el pago de los intereses moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y iii) el cumplimento de la sentencia en los términos dispuestos en los artículos 176 a 178 del CCA. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. La Sala sintetiza como hechos relevantes los siguientes: 3.1. María Rosalba Burbano Peña nació el 20 de marzo de 1952 y laboró al servicio del extinto Incora entre el 17 de noviembre de 1970 y el 30 de abril de 1993. El último cargo que desempeñó fue el de técnico administrativo grado 09. 3.2. Con posterioridad a su retiro de la entidad, efectuó cotizaciones al entonces Instituto de Seguro Social4, «alcanzado como promedio en el último año de aportes la suma de $3.500.000.oo» (sic). 3.3.

A través de la Resolución 0791 del 9 de agosto de 2007, el Incora le reconoció la pensión de jubilación en cuantía equivalente a $922.469. La liquidación de la prestación se realizó con base en el promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años de servicio en la entidad, cuando ello ha debido hacerse «con el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguro Social» (sic), tal y como lo estableció la Ley 33 de 1985. 3.4.

Por medio de la Resolución 1120 del 27 de noviembre de 2007, el gerente de la entidad confirmó el anterior acto administrativo al resolver el recurso de reposición interpuesto en su contra. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 13, y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 11, 13, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; y 10 de la Ley 797 de 2003. 5.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente5: 5.1. El ente de previsión social demandado desconoció que la condición de beneficiaria del régimen de transición le otorgaba el derecho a que su pensión se reconociera según el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y también en las condiciones señaladas en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, de acuerdo con esta última norma la prestación se debía reliquidar «con el 85% del promedio mensual de los aportes realizados durante el último año de cotizaciones al régimen de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguro Social». 4 En lo sucesivo ISS. 5 Folios 37 a 40 y 92 a 94. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-25-000-2010-00813-01 (4166-2023) Demandante: María Rosalba Burbano Peña 5.2.

En el evento en que no se tuviera en cuenta lo precedente, la cuantía de la prestación se debía determinar con el 75% de lo devengado por todo concepto durante el último año de servicio en el extinto Incora, debidamente actualizada con el índice de precios al consumidor6, en aplicación de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 45 del Decreto 1045 de 1978. 5.3.

Lo anterior, en consideración a que la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 consideró que era «válido tener en cuenta todos los factores salariales que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé» (sic). 1.2.

Contestaciones de la demanda 6. La Nación, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones7: 6.1. La entidad carecía de legitimación en la causa por pasiva para comparecer en el asunto, por tanto, debía ser exonerada de cualquier responsabilidad. 6.2.

Sin perjuicio de lo anterior, la pensión de jubilación de la demandante fue reconocida conforme a derecho. Su condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 implicaba que la prestación debía ser otorgada con base en lo devengado en los 10 últimos años de servicios, como se realizó en los actos administrativos acusados. 6.3.

En efecto, la Corte Constitucional indicó que la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios únicamente comprendía los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior, por ello el IBL no hacía parte de tal beneficio. En consecuencia, la base de liquidación de la pensión debía calcularse según lo regulado por el artículo 36 (inciso 3) de esa norma. 6.4.

Por otra parte, se debían declarar probadas las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) caducidad de la acción; iii) ineptitud sustantiva de la demanda por errónea interpretación del régimen de transición; y iv) prescripción. 7. La Ugpp, como sucesora del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, no contestó la demanda, tal y como se indicó en el auto del 24 de enero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F8. 1.3.

La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección F, en sentencia del 7 de diciembre de 2021 accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. Al efecto 6 En lo sucesivo IPC. 7 Folios 189 a 198. 8 Folio 375. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-25-000-2010-00813-01 (4166-2023) Demandante: María Rosalba Burbano Peña dispuso lo siguiente9: «PRIMERO. - DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DECLÁRESE la nulidad parcial de la Resolución No. 791 del 9 de agosto de 2007 proferida por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA, por la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la señora MARÍA ROSALBA BURBANO PEÑA, y la nulidad total de la Resolución 1120 del 27 de noviembre de 2007 emitida por la misma entidad, a través de la cual se confirmó el acto administrativo anterior.

TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social [UGPP], a lo siguiente: A. Reliquidar la pensión de jubilación de la señora MARÍA ROSALBA BURBANO PEÑA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 34.526.266 de Popayán. La prestación será liquidada en los términos de la Ley 797 de 2003, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años sobre los factores establecidos en la Ley 62 de 1985 para el periodo cotizado como servidora pública, y a los establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo para los tiempos cotizados como independiente o trabajadora del sector privado; esto, de conformidad con el artículo 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, modificados por los 5 y 6 de la Ley 797 de 2003, y teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 76.75%. o la que determine la entidad al momento de efectuar las operaciones a que haya lugar, siempre que resulte más favorable para los intereses de la accionante.

B. Los valores que resulten de la condena serán actualizados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando para ello la fórmula señalada en la parte motiva. CUARTO - DÉSE CUMPLIMIENTO a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. QUINTO.- NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo con las consideraciones que anteceden.

SEXTO. - Sin condena en costas en esta instancia. (…)» (sic). 9. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente: 9.1. Era procedente declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, pues la Ugpp era la entidad que al momento ostentaba la competencia para asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones del Incora y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. 9.2.

En cuanto al objeto del proceso, se constató que la demandante nació el 20 de marzo de 1952 y laboró al servicio del Incora desde el 17 de noviembre de 1970 hasta el 30 de abril de 1993, siendo su último cargo el de técnico administrativo grado 09. Lo anterior, para un total de 8200 días equivalentes a 1171 semanas. 9 Folios 430 a 440.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-25-000-2010-00813-01 (4166-2023) Demandante: María Rosalba Burbano Peña 9.3. Así las cosas, estaba acreditada la condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que para el 1 de abril de 1994 tenía una edad superior a los 42 años y acumuló 23 de servicio.

Por lo tanto, la pensionada tenía derecho a que su prestación se reliquidara en atención a los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo que dispuso la Ley 33 de 1985. Con base en esta norma adquirió el estatus jurídico de pensionada el 20 de marzo de 2007, esto es, con posterioridad al cumplimiento de los 10 años de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. 9.4.

Sin embargo, María del Rosalba Burbano Peña no tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Las pensiones de los beneficiarios del régimen de la Ley 33 de 1985 se concedían una vez acreditadas las condiciones de tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo de esta norma, no obstante, el IBL debía ser calculado según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 (artículo 21). 9.5.

Por otra parte, también le resultaban aplicables las disposiciones de la Ley 797 de 2003, al acreditar una edad superior a los 55 años y más de 1000 semanas de cotización. Por tanto, correspondía determinar cuál era el régimen pensional más favorable para sus intereses. 9.6. Para tales efectos, se allegó la relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes mensual, que demostró que la solicitante efectuó cotizaciones al ISS, sobre un ingreso base de cotización10 variable y con diferentes interrupciones entre los meses de mayo de 1997 y diciembre de 2006, para un total de 368 semanas adicionales. 9.7.

Este último escenario le resultaba más favorable a la peticionaria, toda vez que las 1540 semanas de cotización le permitían alcanzar un monto del 76.75% del promedio lo cotizado en los últimos 10 años; mientras que la Ley 33 de 1985 le concedía el 75%. 9.8. Los factores salariales que se debían incluir en la base pensional correspondían a los enunciados en la Ley 62 de 1985 para el periodo cotizado como servidora pública y a los establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo11 para los tiempos cotizados como independiente o trabajadora del sector privado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 100, modificados por los artículos 5 y 6 de la Ley 797 de 2003, respectivamente. 9.9.

Lo anterior, en consideración a las reglas expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, a través de la cual adoptó y concretó la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 efectuado en sentencia C-258 de 2013. Este precedente era aplicable a todos los beneficiarios del régimen de transición, tal como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 201812. 10 En lo que sigue IBC. 11 En lo sucesivo CST. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000- 2012-00143-01, MP César Palomino Cortés. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-25-000-2010-00813-01 (4166-2023) Demandante: María Rosalba Burbano Peña 9.10.

En esas condiciones, era procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora en los términos de la Ley 797 de 2003, esto es, con el promedio de los últimos 10 años de cotización sobre los factores previstos en la Ley 62 de 1985 para el periodo como servidora pública, y a los establecidos en el CST para los tiempos de aportes como independiente o trabajadora del sector privado, esto último según lo dispuesto en los artículos 18 y 19, modificados por los 5 y 6 de la Ley 797 de 2003.

Lo anterior, «tomando en consideración las semanas adicionales cotizadas y aplicando una tasa de reemplazo del 76.75% o la que determine la entidad accionada, siempre que resulte más favorable para los intereses de la pensionada». 9.11. La condena en costas era improcedente, toda vez que ninguna de las partes demostró haber actuado de forma temeraria. 1.4.

El recurso de apelación 10. La Ugpp interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos13: 10.1. La pensión de jubilación de María Rosalba Burbano Peña se liquidó según la normativa que le aplicaba, «esto es con Io cotizado en los últimos años devengados, siendo esta aplicación más favorable para la actora; por ende mi prohijada ha cumplido a cabalidad con la normatividad, por ende no se podría condenar a reliquidar la prestación con el IBL del último año devengado» (sic) de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, no eran procedentes las súplicas de la demanda. 10.2. En este sentido, el actuar del ente de previsión social fue «bajo la normatividad y al número de semanas cotizadas y lo devengado, se ha efectuado la liquidación de la prestación aplicando la norma que se ajusta y le es favorable a su prestación» (sic). 10.3. En consecuencia, se debía revocar el «literal SEGUNDO» de la sentencia proferida por el tribunal de primera instancia. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 11. La Ugpp manifestó que la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios únicamente comprendía los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior, por ello el ingreso base de liquidación14 no hacía parte del beneficio de la transición. En consecuencia, la base de liquidación de la pensión que así debía reconocerse se definía con fundamento en los artículos 36 (inciso 3) o 21 de tal normativa, según sea el caso. 11.1.

Los actos administrativos demandados fueron expedidos con estricto apego a las disposiciones legales vigentes, por tanto, su motivación se ajustó plenamente a los lineamientos establecidos en materia de liquidación pensional de los funcionarios públicos. De esta manera, se respetó el marco jurídico aplicable, con 13 Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01_72RecursoApelaciónUgppContraSentenciaDel7DeDiciembreDel2021(.pdf) NroActua 4», folios 2 y 3. 14 En lo que sigue IBL.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-25-000-2010-00813-01 (4166-2023) Demandante: María Rosalba Burbano Peña lo que se garantizó la legalidad y validez de las decisiones adoptadas15. 12. La nación, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural reafirmó lo expuesto en sus actuaciones a lo largo del proceso16. 13.

La parte demandante sostuvo que de acuerdo con lo previsto en los decretos 1292 de 2003, 4986 de 2007 y 2796 de 2013, la Ugpp era la facultada y obligada a reliquidar la pensión de jubilación en la forma que fue ordenada por el a quo. Por tal razón esa entidad debía disponer el pago de las diferencias de las mesadas pensionales que resultaran de la reliquidación solicitada, llevadas a valor presente con base en el IPC certificado por el DANE, desde la fecha de efectividad de la pensión hasta que se concretara el reconocimiento del derecho pretendido17. 1.6.

El Ministerio Público 14. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 15. El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se contrae a determinar: ¿el recurso de apelación presentado por la parte demandada permite efectuar un estudio de fondo de los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia? ¿los actos demandados acataron el principio de favorabilidad al reconocer y ordenar el pago de la pensión de María Rosalba Burbano Peña? 16.

Los anteriores interrogantes se resolverán en el siguiente orden: 2.2. Deber de sustentación del recurso de apelación 17. A través del recurso de apelación se materializa el principio de la doble instancia establecido en el artículo 31 de la Constitución Política. Los artículos 320 y siguientes del Código General del Proceso18 establecen que este recurso se encuentra regido por presupuestos de procedencia, legitimación, interés, oportunidad y sustentación que al acreditarse permiten que «el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». 15 Samai, índice 32, actuación «RECIBE MEMORIALES ONLINE», documento «123_MemorialWeb_Alegatos-AlegatosdeConclusi(.pdf) NroActua 32». 16 Samai, índice 33, actuación «RECIBE MEMORIALES ONLINE», documento «125_MemorialWeb_Alegatos-ALEGATOSDECONCLUSI(.pdf) NroActua 33». 17 Samai, índice 33, actuación «RECIBE MEMORIALES ONLINE», documento «127RECIBEMEMORIAL_41662023MEMORIALALEG(.pdf) NroActua 34». 18 En adelante CGP.

Artículos aplicables al caso concreto por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, normativa que ya estaba en vigencia antes de la interposición del recurso de apelación, esto es, el 27 de enero de 2022. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-25-000-2010-00813-01 (4166-2023) Demandante: María Rosalba Burbano Peña 18.

Ahora, el artículo 322 del CGP prevé que el recurso puede interponerse contra sentencias bajo reglas de procedencia, como lo es «precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior». En ese orden, la argumentación expuesta ante el juez de segunda instancia se entenderá «sustentación suficiente» siempre que «el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada». 19.

Por su parte, el artículo 328 ibidem dispone que el juez de segunda instancia solamente se pronunciará sobre los reparos concretos expuestos en la sustentación del recurso de apelación, pues son los argumentos que las partes exponen en el recurso las que delimitan la competencia del juez de segunda instancia para adoptar la decisión. En este sentido, la norma establece que «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». 20.

La Corte Constitucional en la sentencia C-718 de 2012 indicó que la finalidad del recurso es que se revise la providencia recurrida por otro funcionario ante el cual se amplía la deliberación del asunto y sirve, además, para evitar la ocurrencia de errores judiciales. 21. En el mismo sentido, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia SU- 418 del 11 de septiembre de 2019 al revisar las sentencias proferidas en el trámite de una acción de tutela presentada contra una providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, que había confirmado la decisión de primera instancia con el argumento de que la parte actora no sustentó en debida forma el recurso de apelación. 22.

La providencia en cita confirmó las sentencias de tutela que negaron el amparo porque encontró acreditado que la decisión judicial se sustentó en que la argumentación del recurso fue «abstracta y escasa». A su vez, indicó que «[f]rente a la sustentación de la apelación, - contra la providencia de primer grado, el impugnante o recurrente tiene la obligación o la carga procesal de señalar las discrepancias, toda vez que esas discrepancias son las que deberán ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda Instancia». 23.

La Corte precisó que el recurso de apelación constituye un mecanismo judicial eficiente para concretar la garantía de la doble instancia. Este mecanismo permite corregir los yerros en que pudo incurrir el juez o fallador en la adopción de una determinada decisión judicial, siempre que el interesado o el afectado con la providencia los exponga de manera precisa o concreta, sin convertir la apelación en una herramienta para «probar suerte ante el juez superior, sino que solo debería acudirse a ella en aquellos supuestos en los que existan elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación. Eso explica por qué se exige que la apelación deba ser sustentada»19. 24.

En esa línea, la sustentación de la impugnación se convierte en una carga procesal ineludible para quien la presenta, pues son las razones que en ella se plasman las que permiten al juez de segunda instancia examinar la decisión del de primera. Esta carga argumentativa es la que da lugar a delimitar el problema jurídico 19 Corte Constitucional, sentencia SU-418 del 11 de septiembre de 2019.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-25-000-2010-00813-01 (4166-2023) Demandante: María Rosalba Burbano Peña a resolver, por lo que en ella se debe señalar de manera clara y precisa los errores en que incurrió la providencia del a quo20. Por lo tanto, la ausencia de motivos que refuten la providencia o la exposición de otros que nada tienen que ver con el asunto debatido torna imposible su revisión. 25.

En efecto, los razonamientos del recurso de apelación deben permitir la confrontación de la motivación plasmada por el juez de primera instancia para decidir el caso. Esto implica que tiene que existir una relación directa entre la fundamentación de la apelación y la de la providencia recurrida, puesto que «[…] un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia […]»21. 2.3.

Caso concreto 26. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 26.1. María Rosalba Burbano Peña nació el 20 de marzo de 195222 y laboró al servicio del extinto Incora entre el 17 de noviembre de 1970 y el 30 de abril de 1993, con algunas interrupciones de días. Al momento de su retiro ocupaba el cargo de técnico administrativo grado 0923. 26.2.

Realizó cotizaciones al liquidado ISS como trabajadora particular de la empresa Marrero Viajes y Turismo y como independiente, sobre un ingreso base de cotización variable y con diferentes interrupciones entre mayo de 1997 y diciembre de 2006, para un total de 386 semanas24. 26.3. A través de la Resolución 0791 del 9 de agosto de 200725, el liquidado Incora le reconoció a la demandante la pensión de jubilación, en consideración al cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985, en un monto del 75% de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, y la inclusión de los emolumentos previstos en el Decreto 1158 de 1994.

La cuantía de la prestación resultó en $922.469 a partir del 20 de marzo de 2007, fecha en la que cumplió el requisito de edad. 26.4. Por medio de la Resolución 1120 del 27 de noviembre de 200726, el gerente del Incora confirmó el anterior acto administrativo al resolver el recurso de reposición interpuesto en su contra. En esta resolución se indicó que al no acreditar la peticionaria las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, no era procedente incluir en el IBL los aportes efectuados al Sistema General de Pensiones. 20 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2019. Radicado 25000-23-42-000-2012-00832-01(2769-15). 21 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 10 de octubre de 2019. Radicado 13001-23-33-000-2015-00035-01(4719-16). 22 Según registro civil de nacimiento y cedula de ciudadanía. Folios 3 y 10, respectivamente. 23 De conformidad con la constancia laboral del 30 de enero de 2007 y la certificación del 4 de junio de 2012.

Folios 4 a 9 y 95 y 96, respectivamente. 24 Conforme con la «(r)elación de novedades Sistema de Autoliquidación de Aportes – Pensión». Folios 13 a 17. 25 Folios 59 a 64. 26 Folios 23 a 25. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-25-000-2010-00813-01 (4166-2023) Demandante: María Rosalba Burbano Peña 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 26.5. En el caso concreto, la actora solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación en consideración al 85% del promedio de lo cotizado en el último año o, subsidiariamente, con el 75% de la totalidad de los factores percibidos en el último año de servicio en el Incora. 26.6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda al considerar que, le resultaba más favorable a la actora la reliquidación de su mesada en los términos de la Ley 797 de 2003 que modificó la Ley 100 de 1993.

De conformidad con esta norma la tasa de reemplazo podía determinarse en el 76.75% del promedio lo cotizado en los últimos 10 años, al haber alcanzado 1540 semanas de cotización, al tiempo que la Ley 33 de 1985 le concedía el 75%. 26.7. Así pues, era posible la reliquidación la pensión de jubilación de aquella según lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, es decir, con el promedio de los últimos 10 años de cotización sobre los factores previstos en la Ley 62 de 1985 para el periodo como servidora pública, y a los establecidos en el CST para los tiempos de aportes como independiente o trabajadora del sector privado, eso último de conformidad con lo establecido en los artículos 18 y 19, modificados por los artículos 5 y 6 de la Ley 797 de 2003.

Lo anterior, «tomando en consideración las semanas adicionales cotizadas y aplicando una tasa de reemplazo del 76.75% o la que determine la entidad accionada, siempre que resulte más favorable para los intereses de la pensionada». 27. En el recurso de apelación, la Ugpp solicitó que se revocara la decisión adoptada en primera instancia, toda vez que la pensión de jubilación de María Rosalba Burbano Peña se reliquidó de conformidad con la normativa que le era aplicable, cuya liquidación debía ser realizada con base en lo cotizado en los últimos años devengados, siendo esta la más favorable. 28.

Al respecto, valga indicar que de conformidad con el marco normativo expuesto la Sala advierte una falta de carga argumentativa del recurso de apelación interpuesto por la Ugpp contra la sentencia de primera instancia, puesto que la entidad no presentó argumentos concretos tendientes a desvirtuar las consideraciones del tribunal. 29.

El recurso simplemente se limitó a señalar de manera general que la pensión se ajustó a derecho y que, desde su reconocimiento, la liquidación efectuada era la que le resultaba más favorable a la demandante. Sin embargo, no presentó ningún reparo preciso en relación con el cálculo de la tasa de retorno del 76.75% realizado por el tribunal de primera instancia ni respecto de la normativa aplicada para ello. 30.

En efecto, la Ugpp omitió controvertir de forma concreta los argumentos del a quo para establecer que la aplicación de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 para la liquidación de su pensión de jubilación le resultaba más beneficiosa a la demandante que la Ley 33 de 1985. Esta conclusión estuvo precedida por el análisis y la comparación de las normas aplicables al caso concreto y que le permitió al tribunal establecer que «una vez indexado el IBL correspondiente al promedio de los últimos 10 años de cotización y efectuadas las operaciones que señala la norma, con aplicación además del elemento decreciente de la fórmula, encuentra la Sala que en el caso Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-25-000-2010-00813-01 (4166-2023) Demandante: María Rosalba Burbano Peña particular de la accionante la tasa de reemplazo oscila en un 76.75% y por ende, el monto de la mesada pensional debería ser de $1.164.930 y no el $922.469 que le fue reconocido» [sic]. 31.

La apelante tampoco expuso la razón por la cual consideraba que el reconocimiento pensional que efectuó en sede administrativa resultaba más favorable que el determinado por el tribunal. En este caso, se observa que la Resolución 0791 del 9 de agosto de 2007, a través del cual se reconoció la pensión de jubilación a la demandante, no reflejó un análisis de la cuantía de la prestación en cada uno de los escenarios posibles, pues omitió el cálculo en aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 32.

A su vez, en el segundo acto demandado, Resolución 1120 del 27 de noviembre de 2007, la entidad se limitó a señalar que no tendría en cuenta los aportes efectuados al ISS por el tema de cotizaciones a salud, argumento que no impedía hacer el cálculo con la Ley 797 de 2003, que reformó la Ley 100 de 1993, pues era insuficiente para abstenerse de atender el mandato de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la C.P. 33.

En este punto se destaca que la Ley 100 de 1993 también atiende el mandato de favorabilidad. En efecto, en el artículo 288 señala: «ARTÍCULO 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.» 34.

Ahora bien, el principio de favorabilidad tiene cabida como criterio de interpretación cuando se configura alguno de los siguientes supuestos: i) cuando una norma admite más de una interpretación; o ii) cuando subsisten varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica, que se encuentran vigentes al momento en el que se causa el derecho y exista duda sobre cuál se debe aplicar. 35.

En este caso, la trascendencia de este principio le imponía al tribunal de instancia la valoración de la situación de la demandante a la luz de las fuentes de derecho laboral que le resultaran aplicables, tal y como lo destacó la Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 1995, al sostener: «[…] Y en punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador […]» 36.

En suma, la carga argumentativa en el recurso de apelación se refiere a la obligación del recurrente de fundamentar su recurso con argumentos sólidos que demuestren los errores o desacuerdos de la sentencia de primera instancia. No basta, como lo hizo la Ugpp en este asunto, con expresar una inconformidad general, sino que se deben señalar específicamente los errores de hecho o de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-25-000-2010-00813-01 (4166-2023) Demandante: María Rosalba Burbano Peña derecho que justifican la revocación de la decisión. 37.

Así las cosas, la entidad incumplió con el deber de señalar de manera clara y precisa los errores en que incurrió el a quo en la providencia y, por tanto, el recurso de apelación carece de falta de carga argumentativa porque no presenta fundamentos de hecho y de derecho tendientes a desvirtuar las consideraciones del tribunal. 38. En atención a lo hasta aquí considerado, la Sala confirmará la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, toda vez que la parte demandada no cumplió con la carga de identificar concretamente los yerros con base en los cuales respaldaba el recurso de apelación, pues simplemente se limitó a señalar de manera general que la pensión estuvo bien liquidada desde su reconocimiento y que el monto allí obtenido era el que le resultaba más favorable a la demandante, sin haber hecho un señalamiento concreto ni específico. 2.5.

Costas 39. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 40. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 41.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma27. 42.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 43. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas 27 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-25-000-2010-00813-01 (4166-2023) Demandante: María Rosalba Burbano Peña 3. Conclusión 44. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que la entidad demandada incumplió con el deber de señalar de manera clara y precisa los errores en que incurrió el a quo en la providencia y, por tanto, el recurso de apelación carece de carga argumentativa porque no presenta fundamentos de hecho y de derecho tendientes a desvirtuar las consideraciones del tribunal. 45.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda presentada por María Rosalba Burbano Peña contra la Ugpp. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda presentada por María Rosa Burbano Peña en contra de la Ugpp, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclaración de voto Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Aclaración de voto Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM