Radicado: 11001-03-27-000-2024-00019-00 (28622) Demandante: Ana María Vesga Gaviria 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD – UNICA INSTANCIA Radicación 11001-03-27-000-2024-00019-00 (28622) Demandante: ANA MARÍA VESGA GAVIRIA Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Tema: Suspensión provisional - Unidad de Pago por Capitación - UPC para financiar los servicios y tecnologías de salud de los regímenes subsidiado y contributivo del Sistema General de Seguridad en Salud para la vigencia 2024.

AUTO RESUELVE MEDIDAS CAUTELARES El Despacho resuelve la medida cautelar de urgencia de suspensión provisional solicitada por la parte demandante, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 del CPACA.

ANTECEDENTES La demanda Ana María Vesga Gaviria, actuando en nombre propio y como presidente ejecutiva de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI-, promovió el medio de control de nulidad contra los artículos 11 y 21 de la Resolución 2364 del 29 de diciembre de 2023, “Por la cual se fija el valor de la Unidad de Pago por Capitación – UPC para financiar los servicios y tecnologías de salud de los regímenes subsidiado y contributivo del Sistema General de Seguridad para la vigencia 2024 y se dictan otras disposiciones”; y 10 del artículo 10 de la Resolución 2366 del 29 de diciembre de 2023, “Por la cual se actualizan integralmente los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social.

SOLICITUD La demandante solicitó como medida cautelar de urgencia la suspensión provisional de los artículos demandados, toda vez que, a su juicio, los actos acusados fueron expedidos en forma irregular al no ser publicados en la página web del Ministerio de Salud y Protección Social para consulta pública en los términos de los artículos 8 - numeral 8°- de la Ley 1437 de 2011 y 2.1.2.1.6, 2.1.2.1.7, 2.1.2.1.14 y 2.1.2.1.21 del Decreto 1081 de 2015.

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00019-00 (28622) Demandante: Ana María Vesga Gaviria 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que las normas demandadas disponen la financiación de la operación de los equipos básicos de salud con recursos de la Unidad de Pago por Capitación - UPC, que son de destinación específica.

Por tanto, se ve afectada la suficiencia de la UPC y al fragmentarla se vulnera lo dispuesto en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política y en el artículo 6º de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 (Ley Estatutaria en Salud), y los principios constitucionales de eficiencia y progresividad. Por último, señaló que con la ejecución de lo previsto en los artículos acusados se generaría un perjuicio irremediable, porque las Entidades Promotoras de Salud – EPS incumplirían la obligación de garantizar el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC a sus afiliados, como consecuencia de destinar como mínimo el 5% de la UPC para la operación de equipos básicos, que se estiman en al menos $4 billones durante 2024.

OPOSICIÓN Mediante auto del 25 de abril de 2024, se ordenó surtir el traslado de la solicitud de la medida cautelar previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Dentro del término señalado, el demandado se opuso a la medida cautelar de urgencia solicitada por la actora, toda vez que la publicación previa se exige solo para los actos administrativos de regulación y, en este caso, los actos demandados expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social no tienen el carácter regulatorio, ni tampoco reglamentario.

El artículo 25 de la Ley 1438 de 2011, en lo referente a la definición y actualización del Plan de Beneficios en Salud, dispone que la publicación para consulta se debe realizar respecto a las metodologías utilizadas para definición y actualización del plan de beneficios en salud. Con fundamento en lo anterior, las metodologías utilizadas para la actualización del Plan de Beneficios en Salud realizada a través de la Resolución 2366 de 2023 fueron debidamente publicadas en la página web del Ministerio de Salud y Protección Social el 14 de noviembre de 2023, así mismo, fueron socializadas con diversos agentes del Sistema General de Seguridad Social en salud en 4 eventos de participación denominados “DIALOGOS POR LA SALUD 2023_ RETOS Y AVANCES EN FINANCIACIÓN Y ACCESO_ UN COMPROMISO DE TODOS”, cumpliendo de esta manera con el requisito de publicidad establecido en la norma especial.

Sostuvo que la permanencia en el ordenamiento jurídico de los actos acusados hasta que se decida de fondo el presente asunto, no genera perjuicio alguno, por el contrario, suspender los efectos de esos actos generaría una grave afectación: (i) al derecho fundamental a la salud de los colombianos; (ii) a los recursos públicos de destinación específica del sistema general de seguridad social en salud; y (iii) a la sostenibilidad fiscal del sistema general de seguridad social en salud, pues suspender el reconocimiento y giro mensual del 2,28% de incremento de la UPC a las EPS, las colocaría virtualmente en una situación de incumplimiento.

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00019-00 (28622) Demandante: Ana María Vesga Gaviria 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley.

Esta medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas; o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De modo que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado.

La conclusión acerca de la violación de la norma será el resultado del análisis del juez, llevado a cabo sin que la actividad valorativa adelantada implique un prejuzgamiento. Con base en lo anterior, es necesario verificar la presunta vulneración de los artículos 8 -numeral 8°- de la Ley 1437 de 2011 y 2.1.2.1.6, 2.1.2.1.7, 2.1.2.1.14, 2.1.2.1.21 y 2.1.2.1.23 del Decreto 1081 de 2015, 48 y 49 de la Constitución Política y 6º de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 (Ley Estatutaria en Salud), para lo cual deben confrontarse estas disposiciones con los artículos de las resoluciones demandadas, como se efectúa a continuación: NORMAS INFRINGIDAS NORMAS ACUSADAS Constitución Política de Colombia Artículo 48.

La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.

(…) Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Resolución número 2364 de diciembre 29 de 2023 “Por la cual se fija el valor de la Unidad de Pago por Capitación - UPC para financiar los servicios y tecnologías de salud de los regímenes subsidiado y contributivo del Sistema General de Seguridad en Salud para la vigencia 2024 y se dictan otras disposiciones" (…) Artículo 11.

Destinación de porcentaje de la UPC-C para Equipos Básicos de Salud Territorial. De la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Contributivo (UPC-C) prevista para la cobertura de servicios y tecnologías de salud en la vigencia 2024, las EPS destinarán mínimo el 5% para la operación de equipos básicos de salud de tal manera que se mejore el acceso en salud de la población. Artículo 21.

Destinación de porcentaje de la UPC-S para Equipos Básicos de Salud Territorial. De la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado (UPC-S) prevista para la cobertura de servicios y tecnologías de salud en la vigencia 2024 las EPS destinarán mínimo el 5% a la operación de equipos básicos de salud territorial, de tal manera que se mejore el acceso en salud de la Radicado: 11001-03-27-000-2024-00019-00 (28622) Demandante: Ana María Vesga Gaviria 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley Estatutaria 1751 de 2015 Artículo 6.

Elementos y principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados: (…) Así mismo, el derecho fundamental a la salud comporta los siguientes principios: (…) g) Progresividad del derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud;

(…). Ley 1437 de 2011 Artículo 8. Deber de información al público. Las autoridades deberán mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos: (…) 8.

Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general.

Decreto 1081 de 2015 Artículo 2.1.2.1.6. Memoria justificativa. Los proyectos de decreto y de resolución proyectados para la firma del presidente de la República deberán remitirse a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República con la firma del (los) ministro(s) o director(es) de departamento administrativo correspondientes, acompañados de una memoria justificativa que contenga un pronunciamiento sobre los siguientes aspectos: 1.

Los antecedentes y las razones de oportunidad y conveniencia que justifican la expedición de la norma, en donde se explique de manera amplia y detallada la necesidad de la regulación, su alcance, el fin que se pretende y sus implicaciones con otras disposiciones. Esta obligación no se suple con la simple transcripción de los considerandos del proyecto de decreto o de resolución. 2.

El ámbito de aplicación y los sujetos a quienes va dirigido. población. (…)”. Resolución número 2366 de diciembre 29 de 2023 “Por la cual se actualizan integralmente los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)” (…) Artículo 10. Atención Primaria en Salud. Los servicios y tecnologías en salud financiados con recursos de la UPC se garantizarán de manera integrada e interdependiente con los demás componentes de la estrategia de Atención Primaria en Salud, señalados en el artículo 12 de la Ley 1438 de 2011, lo que incluye la organización y operación de equipos básicos de salud adaptados a las necesidades y requerimientos de la población con acciones territorializadas, universales, sistemáticas, permanentes y resolutivas que faciliten el acceso a los servicios de salud y la atención integral, integrada y continua contribuyendo a la equidad, solidaridad y costo efectividad de los servicios de salud y avanzar hacia un modelo de salud preventivo y predictivo.

Las EPS y entidades adaptadas deberán destinar el porcentaje de la UPC definido por el Ministerio de Salud y Protección Social para la operación de los equipos básicos de salud de tal manera que se mejore el acceso de las poblaciones a los servicios y tecnologías de salud financiados por la UPC para el nivel primario de atención de acuerdo con la reglamentación expedida por esta Cartera Ministerial.

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00019-00 (28622) Demandante: Ana María Vesga Gaviria 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. La viabilidad jurídica en los términos del artículo 2.1.2.1.7 del presente Decreto, para el efecto, la memoria justificativa deberá contar con la firma del jefe de la oficina jurídica de la entidad originadora de la norma o de la dependencia que haga sus veces. 4.

El impacto económico, si se requiere, el cual deberá señalar el costo o ahorro de implementación del respectivo acto administrativo. 5. La viabilidad o disponibilidad presupuestal, cuando se requiera. 6. El impacto medioambiental o sobre el patrimonio cultural de la Nación, cuando se requiera. 7. Los estudios técnicos que sustenten el proyecto normativo, en los casos en que la entidad originadora de la norma cuente con ellos.

La memoria justificativa deberá ser suscrita por el servidor público o los servidores públicos que sean designados como responsables al interior de la entidad cabeza del sector administrativo que lidera el proyecto de reglamentación. Esta memoria podrá estar igualmente firmada por parte de los servidores públicos designados como responsables al interior de otras entidades que participen en la elaboración o implementación de la norma.

Tratándose de proyectos específicos de regulación, la memoria justificativa deberá acompañarse de los siguientes documentos: 1.1. Certificación firmada por el servidor público competente de la entidad originadora de la norma, en la que se acredite el cumplimiento de los requisitos de consulta, publicidad e incorporación en la agenda regulatoria de que tratan los artículos 2.1.2.1.13, 2.1.2.1.14 y 2.1.2.1.20 del presente Decreto. 1.2.

El informe de observaciones y respuestas de que trata el artículo 2.1.2.1.14 del presente Decreto. 1.3. La certificación de que trata el artículo 2.1.2.1.10 del presente Decreto, así como el concepto al que hace referencia el artículo 2.2.1.7.5.6 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, tratándose de reglamentos técnicos, cuando a ello haya lugar. 1.4.

Los conceptos de que tratan los artículos 2.1.2.1.9, y 2.1.2.1.11 del presente Decreto, sobre abogacía de la competencia e implementación de nuevos trámites, cuando a ello haya lugar. 1.5. Cualquier otro aspecto que la entidad originadora de la norma considere relevante o de importancia para la adopción de la decisión.

PARÁGRAFO. El Departamento Administrativo de la Función Pública elaborará el formato de memoria justificativa en el que las entidades obligadas deberán presentar la información de que trata el presente artículo." Artículo 2.1.2.1.7. Contenido de la memoria justificativa en lo relativo a la viabilidad jurídica. El estudio de viabilidad jurídica deberá incluir los siguientes aspectos: 1.

Análisis expreso y detallado de las normas que Radicado: 11001-03-27-000-2024-00019-00 (28622) Demandante: Ana María Vesga Gaviria 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otorgan la competencia para la expedición del correspondiente acto. 2. La vigencia de la ley o norma reglamentada o desarrollada. 3.

Las disposiciones derogadas, subrogadas, modificadas, adicionadas o sustituidas, si alguno estos efectos se produce con la expedición del respectivo acto. 4. Revisión y análisis de las decisiones judiciales de los órganos de cierre de cada jurisdicción que pudieran tener impacto o ser relevantes para la expedición del acto. 5. Advertencia de cualquier otra circunstancia jurídica que pueda ser relevante para la expedición del acto.

Artículo 2.1.2.1.14. Publicidad e informe de observaciones y respuestas de los proyectos específicos de regulación expedidos con firma del presidente de la República. Con el fin de que los ciudadanos o grupos de interés participen en el proceso de producción normativa, a través de opiniones, sugerencias o propuestas alternativas, los proyectos específicos de regulación elaborados para la firma del presidente de la República, junto con la versión preliminar de la memoria justificativa, deberán publicarse en la sección normativa, o en aquella que hagas sus veces, del sitio web del ministerio o departamento administrativo cabeza del sector administrativo que lidera el proyecto de reglamentación, por lo menos durante quince (15) días calendario, antes de ser remitidos a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Los quince (15) días calendario se contarán a partir del día siguiente a la publicación del proyecto. Excepcionalmente, la publicación podrá hacerse por un plazo inferior, siempre que la entidad que lidera el proyecto de reglamentación lo justifique de manera adecuada. En cualquier caso, el plazo deberá ser razonable y ajustado a la necesidad de la regulación. Vencido el término de publicidad se deberá elaborar un informe suscrito por el servidor público designado como responsable al interior de la entidad cabeza del sector administrativo que lidera el proyecto de regulación y de la entidad técnica que analiza las observaciones ciudadanas, de ser el caso.

Este informe deberá contener todas las observaciones que presentaron los ciudadanos y grupos de interés, las respuestas a las mismas y la referencia que indique si estas fueron acogidas o no por parte de la entidad. El informe de observaciones y respuestas deberá publicarse después del vencimiento del término de participación ciudadana, en la sección normativa del sitio web del ministerio o departamento administrativo cabeza del sector que lidera el proyecto de reglamentación, o en la sección que haga sus veces, y deberá permanecer allí como antecedente normativo junto con el proyecto de regulación correspondiente.

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00019-00 (28622) Demandante: Ana María Vesga Gaviria 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO 1. El Departamento Administrativo de la Función Pública elaborará el formato de informe de observaciones y respuestas de que trata el presente artículo.

Artículo 2.1.2.1.21. Aplicación del presente título para la expedición de resoluciones que no requieren firma del Presidente de la República y por las demás entidades de la rama ejecutiva del orden nacional. La expedición de resoluciones que no requieran firma del Presidente de la República deberán sujetarse a lo previsto en este título, en relación con: La estricta sujeción a la Constitución y a los principios de legalidad, reserva legal y jerarquía normativa.

(…) 4. La verificación del cumplimiento de los deberes de publicidad y consulta cuando haya lugar a ello (…) Artículo 2.1.2.1.23. Plazo para la publicación de los proyectos de regulación que no lleven la firma del Presidente de la República. Los proyectos específicos de regulación que no sean suscritos por el Presidente de la República serán publicados en los plazos que señalen las respectivas autoridades en sus reglamentos, plazos que se determinarán de manera razonable y proporcionada, atendiendo, entre otros criterios, al interés general, al número de artículos, a la naturaleza de los grupos interesados y a la complejidad de la materia regulada.

PARÁGRAFO. Las autoridades públicas del orden nacional competentes para proferir actos administrativos de contenido general y abstracto que no sean suscritos por el Presidente de la República reglamentarán estos plazos en un término no superior a los dos (2) meses, contados a partir del 15 de febrero de 2016 (…). Advierte el Despacho, que después de realizar el análisis de las normas demandadas y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas, se observa que no es procedente el decreto de la medida cautelar de urgencia solicitada, toda vez que no surge o no se evidencia la vulneración alegada por la parte demandante.

Lo anterior, porque a primera vista no es posible asegurar en forma categórica que las normas demandadas en su trámite desconocieron el requisito de publicidad en consulta pública y si al fragmentar los recursos de la UPC para la financiación de equipos básicos de salud se afectó la destinación específica de los recursos en materia de salud, pues es necesario hacer un estudio de fondo de lo dispuesto en los artículos 8 - numeral 8°- de la Ley 1437 de 2011 y 2.1.2.1.6, 2.1.2.1.7, 2.1.2.1.14, 2.1.2.1.21 y 2.1.2.1.23 del Decreto 1081 de 2015, 48 y 49 de la Constitución Política y 6º de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 (Ley Estatutaria en Salud) y demás normas que resulten concordantes, para determinar si se presenta o no la violación alegada por la demandante.

Además, no se evidencia que se esté ante un perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el solo hecho de que la demandante afirme que la ejecución en el año en curso [2024] de las normas acusadas -que destinan parte de la UPC para la operación de equipos Radicado: 11001-03-27-000-2024-00019-00 (28622) Demandante: Ana María Vesga Gaviria 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co básicos de salud- conlleva a que las EPS puedan incurrir en incumplimiento en relación con la prestación del Plan Básico de Salud, no da cuenta de la existencia de circunstancias especiales de vulnerabilidad ni de situaciones de las que pudiera derivarse un perjuicio con el carácter de irremediable.

En esas condiciones, en la sentencia se hará el análisis correspondiente para establecer si el Ministerio de Salud y Protección Social tenía la obligación de realizar la publicación de las resoluciones demandadas en la página web de la entidad para la respectiva consulta pública y, a su vez, si los actos acusados en los que se dispone la financiación de la operación de los equipos básicos de salud con recursos de la Unidad de Pago por Capitación - UPC, desconocen las normas superiores que alega la demandante como violadas y los principios constitucionales de eficiencia y progresividad.

En los anteriores términos no están cumplidos los requisitos para decretar la medida cautelar de urgencia. En consecuencia, se negará la suspensión provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, este Despacho RESUELVE 1. NEGAR la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de los artículos 11 y 21 de la Resolución 2364 del 29 de diciembre de 2023, “Por la cual se fija el valor de la Unidad de Pago por Capitación – UPC para financiar los servicios y tecnologías de salud de los regímenes subsidiado y contributivo del Sistema General de Seguridad para la vigencia 2024 y se dictan otras disposiciones”; y 10 del artículo 10 de la Resolución 2366 del 29 de diciembre de 2023, “Por la cual se actualizan integralmente los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social. 2.

RECONOCER personería a Rodolfo Enrique Salas Figueroa, como apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social. Notifíquese y cúmplase. MILTON CHAVES GARCÍA Firmado Electrónicamente Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador