Radicado: 25000-23-37-000-2017-00898-01 (26070) Demandante: Solidda Group S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2017-00898-01 (26070) Demandante: SOLIDDA GROUP S.A.S Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – U.A.E. DIAN Temas: Sanción por devolución improcedente- nulidad de los actos que modificaron la declaración privada.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Solidda Group S.A.S contra la sentencia de 18 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y no condenó en costas; en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución Sanción n.º 312412016000006 del 29 de enero de 2016 y la Resolución n.º 000597 del 6 de febrero de 2017, proferidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes y la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, respectivamente, mediante las cuales se impuso sanción por imputación improcedente a SOLIDDA GROUP S.A.S., por el impuesto sobre las ventas del sexto bimestres del año 2011, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que SOLIDDA GROUP S.A.S. debe reintegrar el saldo a favor imputado indebidamente con los intereses de mora a los que haya lugar, los cuales deberán ser liquidados a partir del día siguiente del vencimiento del plazo para declarar, que corresponde al 17 de marzo de 2012, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. (…)”

ANTECEDENTES El 18 de enero de 2012, SOLIDDA GROUP S.A.S, presentó la declaración de IVA del sexto bimestre del año gravable 2011, arrojando un saldo a favor de $1.634.385.000 que fue imputado en la declaración de IVA del primer bimestre de 2012. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00898-01 (26070) Demandante: Solidda Group S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 2 La DIAN inició proceso de determinación, en virtud del cual el 11 de diciembre de 2014, profirió la Liquidación Oficial de Revisión 312412014000146, por medio de la cual modificó la Declaración del impuesto sobre las ventas correspondientes al 6° bimestre del año gravable 2011.

Decisión que fue recurrida y confirmada mediante Resolución 012268 del 16 de diciembre de 2015. Previo pliego de cargos, mediante la Resolución 312412016000006 del 29 de enero de 2016, la DIAN impuso sanción por imputación improcedente a SOLIDDA GROUP S.A.S., por el impuesto sobre las ventas del sexto bimestres del año 2011. Decisión confirmada por Resolución 0597 del 06 de febrero de 2017.

DEMANDA SOLIDDA GROUP S.A.S por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló las siguientes pretensiones: “I. PRETENSIONES A. Se declare la nulidad de la Resolución Sanción Por Imputación Improcedente No. 312412016000006 del 29 de enero de 2016, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, por el sexto (6°) bimestre del año gravable 2011.

B. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 000597 del 06 de febrero de 2017, notificada personalmente el 09 de febrero de 2017, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica mediante la cual se confirma la Resolución Sanción Por Imputación Improcedente No. 12412016000006 del 29 de enero de 2016.

C. Que, a título de Restablecimiento del Derecho, se declare que SOLIDDA GROUP S.A.S., imputó de forma correcta el saldo a favor en el año gravable, por lo que la misma se encuentra en firme, no habiendo lugar a la imposición de una sanción por imputación improcedente.” El demandante invocó como normas violadas, las siguientes: - Artículos 83, 95 y 363 de la Constitución Política. - Artículos 2, 3 y 87 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA. - Artículos 638, 670, 683 y 714 del Estatuto Tributario. - Artículos 193 numerales 1, 2, 3 y 6 y; 197 numeral 5 de la Ley 1607 de 2012.

El concepto de la violación se sintetiza así: Indebida aplicación del artículo 670 del Estatuto Tributario. Consideró que de acuerdo con la jurisprudencia la Sección Cuarta del Consejo de Estado, aun cuando los procesos de determinación y sanción son independientes, se ha reconocido que las resultas del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los actos de determinación deben ser tenidas en cuenta en el proceso sancionatorio, de manera que, hay lugar a la sanción por improcedencia de devoluciones o compensaciones sólo cuando el proceso de determinación se encuentre en firme.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00898-01 (26070) Demandante: Solidda Group S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 3 Precisó con fundamento en el artículo 87 del CPACA que el proceso de fiscalización que originó la sanción por imputación improcedente no se encuentra en firme por haberse demandado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En consecuencia, no procede que la Administración imponga la sanción de que trata el artículo 670 del Estatuto Tributario, toda vez que, se está discutiendo la determinación del tributo que originó la sanción. Violación directa del artículo 638 del Estatuto Tributario. Manifestó que, según el artículo 638 del Estatuto Tributario, la DIAN contaba con un término de dos años para imponer la sanción por imputación improcedente, siguientes a la fecha en la que se presentó la declaración de renta del periodo cuestionado, pues el artículo 705-1 del E. T., indica que el termino para que queden en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas será el mismo que corresponda a la declaración del impuesto sobre la renta del periodo que coincida con el año gravable.

En el caso en concreto, señaló que: el 19 de abril de 2012, Solidda Group presentó declaración de impuesto sobre la renta del año gravable 2011; posteriormente realizó dos correcciones i) el 09 de agosto de 2012 y, ii) el 11 de octubre de 2012; el 16 de julio de 2015, la DIAN notificó Pliego de Cargos. Como a 11 de octubre de 2014, dos años después de la presentación del impuesto de renta, la administración no formuló el Pliego de Cargos correspondiente, la contribuyente concluyó que operó la prescripción de la facultad para sancionar.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Sobre la alegada indebida aplicación del artículo 670 del Estatuto Tributario. Manifestó que las sanciones definidas en el artículo 670 del E. T, suponen como presupuestos para su procedencia que con anterioridad a su imposición se haya adelantado un proceso de determinación por parte de la Administración Tributaria, en el que se haya proferido liquidación oficial de revisión rechazando o modificando el saldo a favor objeto de devolución, compensación o imputación liquidado en la declaración privada, y que dicho acto administrativo haya sido notificado al contribuyente, presupuestos que para el caso materia de estudio se cumplieron a cabalidad, y ello resulta suficiente para declarar la legalidad de los actos proferidos dentro del proceso sancionatorio.

Señaló que la Corte Constitucional, en sentencia No. 075 del 3 de febrero de 2004, precisó que, cuando un contribuyente opta por imputar el saldo a favor a su declaración privada del período gravable siguiente, y dentro del proceso de determinación del impuesto la administración establece que no se genera saldo a favor, es completamente legítimo que el contribuyente pague lo que omitió pagar y reconozca sobre esta suma intereses moratorios (artículo 634 del Estatuto Tributario).

Indicó que en el presente caso está probado que se configuró el hecho sancionable previsto en el inciso cuarto del artículo 670 del E.T., concordante con el artículo 634 ib, para la procedencia del pago de intereses moratorios. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00898-01 (26070) Demandante: Solidda Group S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 4 Precisó que, el parágrafo 2 del artículo 670 del E.T., prohíbe iniciar el proceso de cobro en tanto la liquidación oficial de revisión se encuentre en firme; sin que ello implique que la DIAN pierda las facultades para proferir los actos administrativos sancionatorios ante la ocurrencia del hecho, pues ha sido el propio legislador el que ha fijado un término perentorio para su imposición, correspondiente a dos (2) años a partir de la notificación de la liquidación oficial de revisión. Respecto a la alegada violación del artículo 638 del Estatuto Tributario.

Consideró que este cargo de nulidad carece de sustento jurídico pues el artículo 638 regula de manera general la prescripción de la facultad para imponer sanciones, a su vez el artículo 670 ib, establece de manera especial el procedimiento para la imposición de la sanción por devolución, compensación o imputación improcedente. Con fundamento en el artículo 1 de la Ley 57 de 1887, 27 y 28 del Código Civil, concluyó que debe aplicarse la norma especial.

Resaltó que el Pliego de Cargos y la Resolución Sanción, en el caso materia de estudio, fueron proferidos dentro del término de los dos (2) años previsto en el artículo 670 del Estatuto Tributario, si se tiene en cuenta que la liquidación oficial de revisión fue notificada al contribuyente SOLIDDA GROUP el 15 de diciembre de 2014 y la Resolución Sanción fue proferida el 29 de enero de 2016 y notificada el 04 de febrero de 2016, esto es, 10 meses antes del vencimiento del término para ello, por lo que se descarta la prescripción alegada.

Alegó que incluso si se tomara en cuenta la posición de la demandante, los actos administrativos sancionatorios se habrían proferido dentro del término legal porque la infracción objeto de sanción se configuró el 11 de diciembre de 2014, con la expedición de la Liquidación Oficial de Revisión n.º 312412014000146, por cuanto mediante este acto se materializó la improcedencia del saldo a favor imputado por SOLIDDA GROUP, de manera que, como la declaración de renta de dicho año debió ser presentada en el año 2015, el término de dos (2) años para la expedición de los actos de carácter sancionatorio se cumpliría en el año 2017, y las actuaciones administrativas fueron notificadas dentro de ese término. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

Las razones de la decisión se resumen así: Manifestó que la DIAN está autorizada para adelantar el procedimiento sancionatorio aun cuando el acto administrativo de determinación este siendo discutido en sede administrativa o judicial, ello en tanto que, los dos procedimientos son independientes y autónomos; de manera que la resolución sanción no se encuentra viciada de nulidad por haberse expedido estando pendiente la decisión definitiva sobre la legalidad del acto de determinación. Destacó que el hecho que originó la conducta sancionable fue la modificación del saldo a favor imputado en la declaración del periodo siguiente, lo cual ocurrió con la notificación de la liquidación oficial de revisión del periodo en el que se determinó el saldo a favor; momento desde el cual puede contarse el término que tiene la DIAN para Radicado: 25000-23-37-000-2017-00898-01 (26070) Demandante: Solidda Group S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 5 imponer la sanción, tal y como lo prevé el inciso 3 del artículo 670 del Estatuto Tributario. Señaló que procede aplicar favorabilidad en la aplicación del artículo 670 del Estatuto Tributario modificado por la Ley 1819 de 2016, pues de acuerdo con la norma posterior los intereses moratorios correrían a partir del 17 de marzo de 2012, día siguiente al vencimiento del plazo para declarar, y no a partir de la presentación de la declaración que corresponde al 16 de marzo de 2012.

En consecuencia, declaró la nulidad parcial de los actos demandados únicamente respecto del cálculo de los intereses. No condenó en costas, porque la parte vencida no asumió una conducta en el proceso que la hiciera merecedora de esta sanción. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos: Consideró que el Tribunal desconoció el principio de legalidad que rige en materia sancionatoria, toda vez que confirmó la sanción impuesta por la administración tributaria, omitiendo que la liquidación oficial de revisión se encuentra en discusión ante la jurisdicción; es decir, aun no se encuentra en firme y por ende no se ha modificado de forma definitiva la declaración privada que arrojó el saldo a favor objeto de imputación, vulnerándose el artículo 670 del E.T. Alegó que proponer una sanción con base en un fundamento incierto y no probado, que proviene de la falta de ejecutoriedad de la liquidación oficial de revisión, vulnera los derechos de defensa y del debido proceso.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 17 de junio de 2022, el despacho sustanciador admitió recurso de apelación. El 15 de julio de 2022, la parte actora, solicitó que se decretara la suspensión del proceso por prejudicialidad. En auto del 15 de diciembre de 2022, el despacho sustanciador suspendió el trámite de este proceso hasta que se profiriera decisión definitiva en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37- 000-2016-01210-00, en el cual se discutía la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 312412014000146 del 11 de diciembre de 2014 y Resolución 012268 del 16 de diciembre de 2015, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración respecto a la declaración de IVA del periodo 6° del año gravable 2011.

Por auto del 6 de julio de 2023, se reanudo el proceso para continuar con el trámite. La demandada no presentó escrito de oposición al recurso. El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si los actos demandados vulneraron el principio de legalidad y los derechos de defensa y del debido proceso, por indebida aplicación del artículo 670 del E.T. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00898-01 (26070) Demandante: Solidda Group S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 6 Antes de abordar el análisis de la controversia, para juzgar el caso la Sala advierte que mediante sentencia de 1º de junio de 2023 (exp. 2016-01210-01 (27248), C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello), la Sala confirmó la sentencia del 29 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que dispuso declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho declaró la firmeza de la liquidación privada del impuesto sobre las ventas del período sexto (6º) del año gravable 2011, presentado por la parte actora.

Asunto de fondo. Los actos sancionatorios son nulos. No existe fundamento para la imposición de la sanción. La nulidad de la liquidación oficial de revisión declarada por la Sala en fallo de 1° de junio de 2023, implica que al momento de proferir sentencia en este proceso no existe fundamento para imponer la sanción por devolución improcedente.

En efecto, la anulación definitiva de los actos de determinación oficial del tributo implica que el contribuyente tenía derecho a la devolución y/o compensación del saldo a favor declarado, por lo que desaparece el supuesto de hecho de la sanción (artículo 670 del E.T). En el caso en estudio, se encuentran probados los siguientes hechos: (i) El 18 de enero de 2012, la demandante presentó declaración del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre del año gravable 2011, determinando un saldo a favor de $1.634.385.000.

(ii) El 16 de marzo de 2012, Solidda Group presentó declaración del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año gravable 2012, en el que tomó el saldo a favor de $1.634.385.000. (iii) Con la Liquidación Oficial de Revisión nro. 3122412014000146, del 11 de diciembre de 2014, la demandada redujo el saldo a favor a $0. (iv) Mediante Pliego de Cargos nro. 312382015000088 del 15 de julio de 2015, la demandada propuso sancionar a la actora.

(v) El 29 de enero de 2016, mediante la Resolución nro. 312412016000006, la demandada sancionó a la actora y, ordenó el reintegro de $1.634.385.000 que corresponde al valor del saldo a favor imputado de forma improcedente al primer (1°) bimestre del impuesto sobre las ventas del año gravable 2012, incrementado en los intereses moratorios.

(vi) La anterior decisión fue confirmada en la Resolución nro. 000597, del 6 de febrero de 2017. Dado que la sentencia de la Sala de 1° de junio de 2023 anuló los actos de determinación oficial del impuesto y declaró la firmeza de la declaración de IVA del sexto (6°) bimestre del año gravable 2011, presentada por la actora, la sanción por Radicado: 25000-23-37-000-2017-00898-01 (26070) Demandante: Solidda Group S.A.S. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 7 devolución y/o compensación improcedente fijada con base en los citados actos carece de fundamento. Las anteriores razones son suficientes para revocar la sentencia apelada.

En su lugar, se anulan los actos sancionatorios demandados y como restablecimiento del derecho, se declara que la actora no está obligada a pagar la sanción por imputación improcedente determinada por la DIAN en dichos actos. Condena en costas Finalmente, en cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual, no se condenará en costas en esta instancia procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar dispone: “1. DECLÁRAR la nulidad de la Resolución Sanción por Imputación Improcedente No. 312412016000006 del 29 de enero de 2016 y la Resolución 000597 del 06 de febrero de 2017, proferidas por la DIAN, por el sexto (6°) bimestre del año gravable 2011. 2.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la actora no debe suma alguna por concepto de los actos anulados.

SEGUNDO: No condenar en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN