Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2016-00241-01 (0248-2019) Demandante: Yomaira Better Hurtado Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional Parafiscales de la Protección Social, UGPP Tema: Revocatoria directa de acto administrativo que ordenó un reajuste pensional.
CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Magdalena, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Yomaira Better Hurtado instauró demanda en contra de la UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Resolución 001393 del 24 de septiembre de 2008 suscrita por el coordinador general del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, que dispuso la revocatoria directa de la Resolución 1492 de 1995, expedida por el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos, que ordenó el reajuste de su pensión de jubilación. b) Resolución RDP 015613 del 15 de noviembre de 2012, expedida por la UGPP, que negó la solicitud de revocatoria directa de la decisión emitida el 24 de septiembre de 2008. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2016-00241-01 (0248-2019) c) Acto ficto mediante el cual se resolvieron de manera desfavorable las peticiones radicadas el 5 de marzo y 1.° de junio de 2012.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada pagar la pensión de jubilación en el monto que venía percibiendo, según la Resolución 1492 de 1995, con los aumentos de ley, a partir del 24 de septiembre de 2008, así como las diferencias que se hayan generado por ese concepto y los perjuicios morales causados. Que se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo previsto en los artículos 187, 192 y 298 del CPACA.
Que se condene en costas y agencias en derecho.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que por Resolución 145712 del 20 de agosto de 1993, Foncolpuertos le reconoció pensión de jubilación a la señora Yomaira Better, cuya cuantía fue elevada a través de la Resolución 1492 de 1995. Que la mesada disminuyó en un total de $1.182.949.71, puesto que el coordinador general del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, mediante la Resolución 001393 del 24 de septiembre de 2008, dispuso la revocatoria directa de la Resolución 1492 de 1995 que reliquidó la prestación, sin que mediara investigación, procedimiento administrativo o decisión judicial.
Que el señor Luis Hernández Rodríguez Rodríguez, director de Foncolpuertos, fue condenado penalmente por el delito de peculado por apropiación según sentencia del 30 de mayo de 2008 y que en dicha providencia no se incluyó la Resolución 1492 de 1995 ni se declaró responsable a la demandante. Que el 5 de marzo y el 1.° de junio de 2012 presentó solicitudes ante Folconpuertos, a fin de obtener la revocatoria de la Resolución 001393 del 24 de septiembre de 2008, que fueron resueltas extemporáneamente por Resolución RDP 015613 del 15 de noviembre de 2012, la cual esta falsamente motivada y presenta los mismos vicios del acto administrativo emitido en el año 2008.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 23, 29, 58, 209 y 229 de la Constitución Política, 3, 9, 66, 67, 37, 93, 97 del CPACA. Sostuvo que se transgredió el derecho a la pensión, al indicarse en la Resolución 001393 del 24 de septiembre de 2008 que no procedía recurso alguno contra la misma, ya que se trataba de un acto de ejecución derivado de una decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación, con sentencia condenatoria.
Que la demandada, al emitir el acto administrativo que revocó directamente la Resolución 1492 de 1995, vulneró el ordenamiento legal y constitucional, pues no presentó evidencia que acreditara que hubiera incurrido en la comisión de un delito 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2016-00241-01 (0248-2019) para obtener su pensión, lo cual era indispensable para tomar esa determinación. Que, por el contrario, la resolución de 1995 no se encuentra enlistada dentro de la relación de los actos investigados.
Que la entidad extendió de manera arbitraria los efectos de una decisión penal que no la involucraba, violando el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción. Que dicha actuación constituye un abuso de poder por parte de la administración que le causó un perjuicio irremediable, dado que, por su avanzada edad, le es imposible emplearse.
Que no es posible revocar unilateralmente un acto de carácter particular y concreto sin cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 97 del CPACA, dado que, sin el consentimiento expreso del afectado, el acto debe someterse a la jurisdicción contenciosa administrativa, salvo en los casos en que se demuestre una manifiesta ilegalidad, situación que no ocurrió en este asunto.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 8 de agosto de 2016 y notificada a la demandada, quien señaló que la Resolución 1393 de 2008 fue proferida en virtud de una decisión judicial, y está debidamente sustentada, pues en sus consideraciones se indicó que dicha entidad adelantó una investigación contra Luis Hernando Rodríguez Rodríguez y otros servidores, por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, la cual se originó al haber reconocido reajustes y pagos pensionales, favoreciendo ilegalmente a varios extrabajadores de Puertos de Colombia.
Que el ente acusador dejó sin efectos jurídicos y económicos los actos administrativos firmados por el exdirector Luis Rodríguez por considerar que eran manifiestamente ilegales, dado que concedieron prestaciones e incrementos sin sustento legal. Que entre las resoluciones involucradas se encuentra la 1492 de 1995, la cual fue expedida con fundamento en certificaciones falsas.
Que la decisión administrativa proferida en el año 2008 constituye un acto de ejecución, ya que da cumplimiento a una decisión judicial en firme, razón por la cual las pretensiones de la actora no están llamadas a prosperar. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, prescripción, compensación y buena fe. El 15 de marzo de 2017 se realizó la audiencia inicial, en la que se fijó el litigio y, luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada oportunamente por la demandante.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Magdalena negó las pretensiones, argumentando que el único acto administrativo objeto de control judicial sería la Resolución 1393 del 24 de septiembre de 2008, por ser la que directamente causó el perjuicio a la 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2016-00241-01 (0248-2019) demandante.
Frente al mismo manifestó que no procede declarar su nulidad, ya que está debidamente acreditado que el señor Luis Hernando Rodríguez Rodríguez en su calidad de exdirector de Foncolpuertos fue condenado en varios procesos penales por expedir resoluciones sin motivación que ordenaban el reajuste y reliquidación de pensiones a los extrabajadores de dicha entidad, utilizando documentación falsa y sin cumplir con los requisitos legales correspondientes, conducta que configura una de las causales que justifica la revocatoria directa del acto, sin necesidad de contar con el consentimiento expreso del beneficiario.
Que el hecho de que, en la sentencia del 24 de septiembre de 2004, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, y en la resolución emitida por la Fiscalía General de la Nación, no se haya hecho mención explícita de la Resolución 1492 de 1995, no constituye por sí solo un motivo suficiente para desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado.
Que correspondía a la actora allegar las providencias dictadas el 31 de mayo de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el 20 de abril de 2007 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las cuales revisaron el asunto en sede de segunda instancia y casación. Concluyó que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado, pues la señora Yomaira Better no allegó evidencia que permitiera verificar que el incremento de la mesada pensional concedido no fue con fundamento en documentos falsos, como se alega en la resolución enjuiciada, tampoco presentó argumentos de hecho y derecho que justificaran lo reclamado, ya que los cargos de nulidad invocados se circunscriben exclusivamente a la presunta irregularidad en el procedimiento de expedición de la revocatoria directa, situación que, en este caso, no se configuró. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, expresando que hubo violación al debido proceso por no agotarse el procedimiento establecido en el artículo 97 del CPACA en el trámite de la revocatoria directa del acto particular.
Que no es procedente la alternatividad entre revocatoria directa y acción de lesividad, dado que en este asunto la entidad sólo podía ejercer la segunda, pues no contaba con el consentimiento expreso y escrito de la pensionada. Que hubo desconocimiento del precedente establecido por la Corte Constitucional, particularmente en la Sentencia T-199 de 2018, así como del precedente judicial horizontal, para el efecto, citó las sentencias del 30 de abril de 20141 y 15 de junio de 2017,2 en las que se resolvieron casos similares al presente.
Que se realizó un análisis incorrecto de legalidad, dado que debió efectuarse confrontando el acto administrativo revocatorio únicamente con la parte motiva y resolutiva del fallo penal dictado el 30 de mayo de 2008, el cual sirvió de fundamento 1 Radicación: 25000-23-42-000-2013-04051-00. Demandante: Adaulfo Jiménez Montesino. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2013-04161-00.
Demandante: Raúl Alfonso Rosensthiel Pabón. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2016-00241-01 (0248-2019) para resolver su situación jurídica3, sin que sea procedente citar otras providencias, circunstancia que constituye un error de hecho.
Precisa que al observarse el referido pronunciamiento, en ninguno de sus apartes se hace alusión o se emite orden judicial encaminada a dejar sin efectos o a que se revoque la resolución que reconoció el reajuste. Que hubo desconocimiento de la resolución de acusación expedida por la Fiscalía y las sentencias penales relacionadas con Foncolpuertos4, las cuales no le fueron notificadas teniendo en cuenta que no fue investigada en el proceso iniciado en contra del señor Luis Hernando Rodríguez, y tampoco ha sido condenada por delitos los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público.
Que la motivación del acto de revocatoria no hace referencia a ningún comportamiento ilegal desplegado por la actora a fin de obtener el beneficio, sino que apunta a irregularidades cometidas por el señor Rodríguez Rodríguez, circunstancia que no podía hacerse extensiva a la señora Yomaira Better, quien se encuentra amparada por los principios de buena fe y confianza legítima, correspondiéndole a la administración desvirtuar tal presunción. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 28 de junio de 2019 se admitió el recurso y el 24 de octubre del mismo año se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión. Las partes reiteraron sus argumentos de defensa.
El señor agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Sala debe determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución 001393 del 24 de septiembre de 2008, mediante la cual el Grupo Interno de Trabajo del antiguo Ministerio de Protección Social revocó de manera directa la Resolución 1492 de 1995, que dispuso el reajuste pensional a favor de la demandante, por haberse expedido sin la autorización expresa de la pensionada.
Marco normativo y jurisprudencial Revocatoria directa de actos administrativos La revocatoria directa ha sido entendida como un mecanismo que le permite a la administración dejar sin efecto las decisiones expedidas por ella, sin perjuicio de 3 Que la sentencia del 30 mayo de 2008 declaró la cesación de los efectos jurídicos de los actos relacionados en el cuadro adjunto al acápite de los hechos, determinación que no constituye una injerencia indebida en asuntos de competencia de esta jurisdicción y, por tanto, no da lugar a que se dé inicio a las actuaciones administrativas o contencioso administrativas.
Que la orden fue comunicar la decisión judicial para que, en un término de dos meses, adelantaran las respectivas gestiones, conforme a lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, para no desconocer la intervención de los beneficiarios. 4 Se refiere a las providencias del Juzgado Primero Penal en Sede de Descongestión el 24 de septiembre de 2004, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2005 y lo decidido por la Corte Suprema de Justicia el 20 de abril de 2007 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2016-00241-01 (0248-2019) que sea solicitada por un particular, cuando resulten contrarias a la Constitución o a la ley, no se ajusten al interés público, o causen un daño injustificado a un individuo.
Es la herramienta adecuada para corregir los errores que se hayan cometido en el ejercicio de la administración pública, sin necesidad de recurrir a la vía judicial.5 Esta figura jurídica está regulada en los artículos 73 del Decreto 01 de 1984 y 93 de la Ley 1437 de 2011. El Código Contencioso Administrativo señaló que las entidades se encontraban facultadas para suprimir del ordenamiento jurídico los actos de contenido particular y concreto, siempre que contaran con el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular, el cual debe entenderse como la manifestación inequívoca de que autoriza la revocación del acto.6 De lo contrario, el ente administrativo podrá demandarlo ante la jurisdicción por medio de la acción de lesividad.
Es importante precisar que la revocatoria directa de manera oficiosa, procedía en los siguientes casos: (i) cuando fueran actos administrativos producto de haber operado el silencio administrativo positivo y pudiera verificarse una de las siguientes condiciones: a) que sean manifiestamente opuestos a la Constitución Política o a la ley; b) que no consulten el interés público o social o atenten contra él; c) que causen un agravio injustificado a una persona; y (ii) cuando era evidente que el acto se expidió por medios ilegales.7 Excepciones que se derivan de la interpretación jurisprudencial de los artículos 69 y 73 del CCA, definida por esta Corporación8 en providencia del 16 de julio de 2002.9 En ese orden, y conforme a lo previsto en los artículos 28 y 74 de la citada norma, ante la ocurrencia de alguno de los supuestos indicados, la autoridad correspondiente debía iniciar un proceso administrativo para efectos de garantizar el derecho de defensa y contradicción tanto del afectado como de los terceros determinados que pudieran estar interesados en la decisión. De acuerdo con lo dispuesto en el CCA, ya sea que la revocatoria proceda con o sin el consentimiento del titular del derecho, siempre que se encuentre dentro de las 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de mayo de 2009.
Expediente: 76001- 23-31-000-2005-00228-02(2222-07). Demandante: Gustavo Arboleda Zapata. 6 Expediente: 11001-03-24-000-2006-00225-00. Sentencia del 3 de noviembre de 2011. 7 En sentencia SU 050 del 2 de febrero de 2017. La Corte Constitucional hizo referencia a lo manifestado por esta Corporación en providencia del 16 de julio de 2002, así: «[…] Al respecto, el Consejo de Estado, en un pronunciamiento del 16 de julio de 2002 expresó: “Lo cierto entonces es que tal como quedó redactada la norma del artículo 73, son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: Una, que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales.
Sobre este punto de la revocación de los actos administrativos, es relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del C.C.A., que habiéndose formado sin vicios en la manifestación de voluntad de la administración, pugna contra la Constitución o la ley”. […]».
(Subrayado fuera del texto original) 8 «en el inciso 2º de dicha norma [el artículo 73 del CCA], el legislador empleó una proposición disyuntiva y no copulativa para resaltar la ocurrencia de dos casos distintos. No de otra manera podría explicarse la puntuación de su texto. Pero además, como se observa en este mismo inciso 2º y en el 3º, el legislador, dentro de una unidad semántica, utiliza la expresión “actos administrativos”, para referirse a todos los actos administrativos, sin distinción alguna.
Lo cierto entonces es que tal como quedó redactada la norma del artículo 73, son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: Una, que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales». 9 Expediente: 23001-23-31-000-1997-8732-02 (IJ 029). 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2016-00241-01 (0248-2019) excepciones mencionadas, estará sujeta en todo caso al procedimiento previsto en el artículo 74.
Ahora, tratándose del reconocimiento de prestaciones sociales, el legislador determinó en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, que es posible la revocatoria sin el consentimiento del beneficiario, en caso de que se haya concedido sin el cumplimento de los requisitos dispuestos en la norma para el efecto, o cuando se haya obtenido por medio de documentación falsa, las cuales en criterio de la Corte Constitucional se refieren a conductas que estén tipificadas como delito por la ley penal, pues no cualquier error será suficiente para dejar sin efectos el acto.10 «(…) ¿Cuál debe ser la entidad o importancia del incumplimiento de los requisitos que pueden dar lugar a la revocatoria del acto administrativo de reconocimiento prestacional, aún sin el consentimiento del titular del derecho? (…) no se puede tratar de cualquier incumplimiento de requisitos, toda vez que ante falencias meramente formales; o ante inconsistencias por desactualización de la información interna de las entidades correspondientes, respecto de las cuales el titular del derecho o sus causahabientes no hayan realizado conductas delictivas, le compete al respectivo funcionario tomar de oficio las medidas tendientes al saneamiento de los defectos detectados (…) Por consiguiente, la comentada actuación, lejos de cualquier pretensión revocatoria de oficio, debe encaminarse hacia la depuración de la información que soporta la expedición y vigencia del acto administrativo de reconocimiento prestacional.
En concordancia con esto, cuando de conformidad con la Constitución y la ley deba revocarse el correspondiente acto administrativo, será necesario el consentimiento expreso y escrito del titular, y en su defecto, el de sus causahabientes. De no lograrse este consentimiento, la entidad emisora del acto en cuestión deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
(…) Cosa distinta ocurre cuando el incumplimiento de los requisitos aludidos este tipificado como delito y la Corte señala claramente que basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la administración pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de documentación falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales como el cohecho, el peculado, etc.
(…) La Corte deja claramente establecido que cuando el litigio versa sobre problemas de interpretación del derecho; como por ejemplo, el régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen de transición; o la aplicación de un régimen especial frente a uno general; estos litigios deben ser definidos por los jueces competentes de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que en consecuencia no procede la revocatoria directa del acto administrativo sin el consentimiento del particular (…)» El Tribunal Constitucional señaló que, en el marco del debido proceso, la revocatoria directa de un acto administrativo que otorgue una prestación económica, conforme al artículo 19 de la Ley 797 de 2003, debe seguir el procedimiento legal establecido en el Código Contencioso Administrativo (artículos 74, 28, 14, 34 y 35), sin que se vean afectadas las normas especiales que puedan aplicar en cada caso. 10 La Corte Constitucional mediante sentencia C 835 del 23 de septiembre de 2003 declaró exequible condicionadamente dicho precepto. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2016-00241-01 (0248-2019) «(…) Desde luego que en desarrollo del debido proceso la revocatoria establecida en el artículo 19 de la ley 797 de 2003 tiene que cumplir satisfactoriamente con la ritualidad prevista en el Código Contencioso Administrativo o en los estatutos especiales que al respecto rijan.
Vale decir, con referencia al artículo 19 acusado el acto administrativo por el cual se declara la revocatoria directa de una prestación económica, deberá ser la consecuencia lógica y jurídica de un procedimiento surtido con arreglo a los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, sin perjuicio de la aplicación de las normas de carácter especial que deban privilegiarse al tenor del artículo 1 del mismo estatuto contencioso.
Pero en todo caso, salvaguardando el debido proceso. Igualmente, mientras se adelanta el correspondiente procedimiento administrativo se le debe continuar pagando al titular –o a los causahabientes- de la pensión o prestación económica las mesadas o sumas que se causen, esto es, sin solución de continuidad. Y como respecto del titular obra la presunción de inocencia, le corresponde a la Administración allegar los medios de convicción que acrediten la irregularidad del acto que se cuestiona.
Es decir, la carga de la prueba corre a cargo de la Administración. (…)». Se pone de presente que, este asunto será analizado bajo los presupuestos del Decreto 01 de 1984, en consideración a que la Resolución 001393 del 24 de septiembre de 2008, por medio de la cual se revocó directamente la Resolución 1492 de 1995, proferida por Foncolpuertos, se expidió en vigencia del entonces Código Contencioso Administrativo.
De igual forma, se destaca que, tal se ha señalado en casos con circunstancias fácticas y jurídicas similares, el Ministerio de la Protección Social en ese entonces, junto con su equipo interno de trabajo, tenía entre sus competencias la revisión la legalidad de los reconocimientos y ajustes pensionales, así como la facultad para revocar los actos obtenidos por medios fraudulentos, en los términos del Decreto Ley 1869 de 1997.
Sobre este punto, en sentencia del 30 de julio de 2015 se indicó: «(…) Así pues, sostuvo que la resolución 262 de 2002, la cual fue reproducida en la 3133 de 2005, estaba acorde con el ordenamiento jurídico y consideró que el Grupo Interno de Trabajo podía ajustar cada caso al marco legal sin necesidad de contar con la anuencia del titular del derecho; pero el máximo Tribunal, a renglón seguido, advierte que estas medidas corresponden o encuentran sustento legal en la facultad excepcional establecida en el artículo 73 del C.C.A. consistente en revocar tales actos cuando sea evidente que ocurrieron por medios ilegales.
En ese orden, las funciones asignadas al Grupo de Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia consistentes en depuración de la nómina de pensionados están enmarcadas dentro de los parámetros legales y la normatividad vigente, esto es, en el entendido que la revocatoria de actos administrativos de carácter particular sin el consentimiento del titular (pensionado) está restringida a los actos “fundados en medios ilegales” de allí que no puede suponerse que la administración pueda revocar actos de carácter particular sin consentimiento del titular del derecho en casos donde NO se haya establecido la existencia de un evidente medio ilegal y menos aún que estuviese facultado para ordenar el descuento o compensación o todas aquellas situaciones que menciona el demandante en su demanda.11 (…)». 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, 30 de Julio de 2015, Radicación Número: 11001-03-25-000-2008-00137-00 (2797-08), actor: Asociación de Pensionados de la Empresa Puertos de Colombia- Colpuertos, demandado: Ministerio de la Protección Social. 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2016-00241-01 (0248-2019) Resolución del caso concreto En el presente asunto tenemos que la extinta Empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Santa Marta, le reconoció pensión de jubilación a la señora Yomaira Better Hurtado por Resolución 145712 del 20 de agosto de 1993, en cuantía de $186.892.53, efectiva a partir del 13 de enero de 1992, ello por haber acreditado 20 años de servicio.12 También que, el 23 de junio de 1995, por Resolución 1492, el señor Hernando Rodríguez Rodrígez, exdirector de Foncolpuertos expidió acto administrativo en el que ordenó la reliquidación de varias pensiones, a partir del 1.° de julio de 1995, entre ellas, la de la demandante, respecto de quien se indicó que la diferencia a pagar era de $10.848.351,00, por lo que determinó que el nuevo monto de la pensión era de $679.995,05.13 Del conjunto de pruebas remitidas, se encuentra acreditado el fraude configurado al interior de Foncolpuertos entre los años 1994 y 1996, el cual consistió en el reconocimiento de prestaciones y reajustes que no tenían sustento fáctico ni jurídico, cuyo propósito era el apoderamiento de los dineros del Estado.
Situación de la que se beneficiaron los servidores de la entidad, las personas a quienes se les concedió el derecho y los abogados involucrados. Como resultado de tales acciones delincuenciales, la Fiscalía General de la Nación adelantó distintas investigaciones en contra del señor Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, quien se desempeñaba como gerente de la entidad en ese entonces.
En el expediente consta que el Juzgado Primero Penal de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 24 de septiembre de 2004,14 señaló que el señor Hernando Rodríguez, junto con otros empleados del citado Fondo, procedieron a conceder y pagar varias acreencias que no tenían respaldo legal, incluyendo la Resolución 1492 de 1995. De la lectura de la prueba se observa: […] De igual modo, Hernando Rodríguez, con el aval de sus Secretarios Generales - Manuel H. Zabaleta y Nelson Moros — y vistos buenos en algunas ocasiones de Eduardo Mejía Mendoza, Fernando García Fayad y Yolanda Sofía Aldana Baracaldo, sin contar con documentación que sustentara las reclamaciones y contrariando la circular No. 00003 del 19 de mayo de 1994, realizaron una serie de reconocimientos a diferentes abogados que representaban a ex portuarios a diferentes abogados que representaban a ex portuarios del Terminal Marítimo de Santa Marta, durante 1995 y el primer semestre de 1996 por conceptos del 65% de recargo a operadores y factores salariales como domingos, festivos, horas extras, entre ellas, las resoluciones Nos. 0024, 0026, 0035, 0085, 230, 23 232 233, 236, 254, 447, 448, 517, 550, 984, 1034, 1069, 1099, 1 100, 1275 A, 1286, 1290, 1297, 1347, 1377,1378, 1413, 1479, 1433, 1434, 1440, 7446, 1492, 1495, 1529, 1613, 1659, 1708, 1709, 2543 y 2656, mientras en 1996, las Nos. 016, 017, 096, 179 y 239 que ascendieron más o menos a $9.183.308.344.68. […] 12 Folios 2 a 5. 13 Folios 12 a 16. 14 SAMAI.
Índice 52. Archivo (32RECIBEMEMORIAL_02482019MEMORIALRESP(.pdf) NroActua 52). 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2016-00241-01 (0248-2019) Sobre los pagos realizados durante 1995 y el primer semestre de 1996 donde se reconoció a diferentes apoderados, pagos por concepto del 65% de recargo a operadores - artículo 64 de la convención colectiva - y factores salariales: domingos, feriados y horas extras respecto al Terminal Marítimo de Santa Marta, se verificó en el Informe No. 102 del 12 de abril de 1996, que en 1995 se pagaron las resoluciones Nos. 0024, 0026, 0035, 0085, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 254, 447, 448, 517, 550,984, 1034, 1069, 1099, 1100, 1275 A, 1286, 1290, 1297, 1347, 1377, 1378, 1413, 1419, 1433, 1434, 1440, 1446, 1492, 1495, 1529, 1613, 1659, 1708, 1709, 2543 y 2656, mientras, en 1996 las Nos. 016, 017, 096, 179 y 239 que ascendieron a $9'258.533.743.00.
Actos en los que se reconocieron como desmejora salarial: horas extras, dominicales, festivos, no incluidos en la liquidación de prestaciones sociales, que contaron con un común denominador, la certificación que expidió Coordinador de Santa Marta - base del reconocimiento -, lo que hizo necesario revisar las hojas de vida para refrendar la desmejora en cumplimiento de la circular No. 03 del 19 de mayo de 1994.
El demostrar la falta de veracidad de lo sentado en las certificaciones, hizo surgir el delito de Falsedad Ideológica en Documento Público en concurso homogéneo, conducta que se perfecciona en el instante en que se extiende el documento y se consigna en él algo alejado de la realidad, lo que por demás, lo torna espúreo. […] Aunque el delito que atentó contra la Fe Pública es autónomo, emergió como un delito medio, ya que el fin último de los partícipes directos e indirectos en la confección de las resoluciones cuestionadas, era apropiarse en forma indebida de bienes del Estado, lo que aconteció, al contar con connivencia de los funcionarios públicos que laboraron en Foncolpuertos, cuando no podía producir un resultado en nombre de la administración, bajo el supuesto de originarse en una "certificación" como lo indicaron el Director General, Jefe de Prestaciones Económicas, Jefe Jurídico y liquidadores, pues conocían, previamente, la inexistencia de archivos para el cotejo y liquidación. (…) Hechos que llevaron a concluir que los pagos efectuados por horas extras, dominicales y festivos no correspondían a la realidad, toda vez, que no se probó legal ni fácticamente que los emolumentos se debieran, por el contrario, los desembolsos obedecieron a caprichos administrativos al no contar con una base real. […] (Negrita fuera de texto).
También que, el 30 de mayo de 2008, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá emitió una sentencia anticipada en el proceso penal adelantado contra Luis Hernando Rodríguez, quien fue hallado responsable del delito de peculado por apropiación en favor de terceros.15 En dicha providencia, se analizaron varios actos administrativos expedidos por él, con base en los cuales se reconocieron, reliquidaron y pagaron múltiples pensiones a favor de numerosos exfuncionarios de la Empresa Puertos de Colombia, sin que estos cumplieran los 15 Folios 27 a 124. 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2016-00241-01 (0248-2019) requisitos establecidos para el efecto.
Entre estos actos, la Sala advierte que no se encontró la Resolución 1492 del 23 de junio de 1995. Observa la Subsección que, precisamente, las condenas impuestas al exgerente del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia sirvieron de fundamento para motivar cada uno de los actos administrativos por medio de los cuales se revocaron los derechos de los pensionados que fueron favorecidos durante el período de vinculación del exfuncionario en mención.16 Dentro de las decisiones ilegales de incremento pensional, se encuentra la Resolución 1492 del 23 de junio de 1995, que según la sentencia emitida el 24 de septiembre de 2004 por el Juzgado Primero Penal de Descongestión de Bogotá, fue concedida sin los soportes documentales que permitieran constatar que la señora Yomaira Better era efectivamente titular de la reliquidación que en su momento reclamó. Conforme a lo anotado, el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, a través de la Resolución 001393 del 24 de septiembre de 2008, revocó de manera directa la Resolución 1492 del 23 de junio de 1995.17 «[…] 2.
La Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional Delitos contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para el tema de Foncolpuertos, Despacho Primero, dentro del sumario No. 2044, al resolver la situación jurídica de LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, dictó la resolución de 6 de julio de 2007, por el delito de Peculado por Apropiación, en la modalidad de delito continuado, disponiendo en su numeral quinto: “5º ORDENAR la SUSPENSIÓN de los efectos jurídicos y económicos de las resoluciones firmadas por LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ y aquí investigadas; así como las actas de conciliación autorizadas; como los mandamientos de pagos librados en las sentencias no ejecutoriadas; conforme al cuadro inserto en los hechos y de aquellos actos delictivos cometidos durante el lapso precisado en esta resolución; como consecuencia del análisis precedente.
Comunicar lo anterior al “GIT” Ministerio de la Protección Social y en consecuencia librar los oficios allí señalados”. 3. En su parte considerativa la Fiscalía, señaló: “En conclusión, todas las reclamaciones, reconocimientos y pagos, efectuados a través de la totalidad de las resoluciones aquí endilgadas a RODRIGUEZ RODRÍGUEZ, son contrarias a derecho… y por ende el patrimonio del Estado sufrió una mengua ilícita en cuantía de NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES CINCUENTA (sic) MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO (sic) PESOS CON 84 CTVS. ($95.883.050.618,84); a lo que se debe sumar la incidencia que tuvieron dichos reconocimientos que provocaron también reajuste de la pensión pues desde ese momento los extrabajadores, viene recibiendo una mesada mayor a la que legalmente les corresponde”. […] 4.RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ se acogió a sentencia anticipada, por la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo de 30 de mayo de 2008 lo condenó a la pena principal de ocho (8) años y ocho (8) meses de prisión y al pago de $96.211.723.226,96, al encontrarlo autor responsable del delito de Peculado por Apropiación. […] 16 Según se desprende de la Resolución 001393 del 24 de septiembre de 2008.
Se tuvieron en cuenta las decisiones emitidas dentro de los respectivos procesos penales, el 24 de septiembre de 2004 y del 30 de mayo de 2008. 17 Folios 6 a 11. 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2016-00241-01 (0248-2019) 5.
El Área del Sistema Nacional de Pagos de este Grupo, con Nota Interna No. 993 del 15 de septiembre de 2008 informa que por Resolución No. 1492 de 199518 firmada por RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, se ordenó reliquidación de prestaciones sociales por $65.005.567,00 y se fija un nuevo monto de pensión para los allí relacionados y pago de diferencias de mesadas; el origen de dicho acto administrativo fue una reclamación administrativa, presentada por la apoderada Luz Marina Novoa de Gómez […] por horas extras, dominicales y feriados dejados de cancelar en las liquidaciones de prestaciones sociales, con fundamento en certificaciones19expedidas por NICOLAS ALBERTO DANIES SILVA, ANTONIO VILLARREAL Y PAULINA LINERO, exfuncionarios de FONCOLPUERTOS. 6.
La Fiscalía General de la Nación, Estructura de Apoyo para el Tema Foncolpuertos, adelantó investigación contra LUIS HERNANDO RODRIGUEZ RODRÍGUEZ, y otros, por los delitos de Peculado por Apropiación y Prevaricato por Acción, la investigación se originó en varios actos administrativos proferidos por éste, en los cuales ordenó reajustes en las pensiones y pagos de diferencias de mesadas, beneficiando ilegalmente a muchos extrabajadores de Puertos de Colombia; una de las resoluciones incluidas en dicha investigación, fue precisamente la No. 1492, y mediante providencia de 15 de octubre de 1997, ejecutoriada el 19 de febrero de 1998, la Fiscalía profirió Resolución de Acusación en contra de los sindicados, dentro de la cuales se refirió a la mencionada Resolución No. 1492, calificándola como ilegal, por haberse expedido con fundamento en certificaciones falsas.
La etapa de la causa correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión quien dictó sentencia condenatoria en contra de los sindicados, por los delitos de Peculado por Apropiación Agravado, Peculado por Apropiación a favor de terceros y Prevaricato por Acción, el 24 de septiembre de 2004, siendo confirmada parcialmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal de Descongestión, en sentencia de 31 de mayo de 2005 y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo de 20 de abril de 2007, casó parcialmente la sentencia de segunda instancia en lo que tiene que ver con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, fijándola en cinco años, y declaró que los demás ordenamientos de la sentencia se mantenían incólumes. 7.
Dado lo anterior, se tiene que en el presente caso se debe proceder a desmontar el reajuste de la citada Resolución No. 1492 firmada por RODRIGUEZ RODRÍGUEZ, pues está demostrada judicialmente la ilegalidad de la misma, cuyo origen fueron certificaciones falsas, pues la orden judicial de suspender los efectos jurídicos y económicos, se hizo extensiva a los casos en que se detectarán prestaciones indebidas, por investigarse la conducta en la modalidad de delito continuado, luego deberán sufrir las mismas consecuencias.
Aquí remítase a lo señalado renglones atrás, atinente que al haberse proferido sentencia anticipada se aprobó la totalidad de la formulación de cargos. […]». (Negrilla, subrayado, cursiva y mayúscula del texto original). De lo expuesto, se concluye que el fundamento para adoptar la decisión de revocatoria fue uno de los procesos penales adelantados contra el entonces gerente de la mencionada entidad, quien fue hallado responsable de la comisión del delito continuado de peculado por apropiación y en el que se determinó que el incremento o reajuste reconocido a la actora hizo parte de los que, en los procesos penales, fueron considerados como ilegales por no tener respaldo.
En atención a dicha apreciación, se procedió a verificar el sustento del derecho, sin embargo, no se hallaron los argumentos ni los elementos probatorios que lo 18 9 beneficiarios. 19 Certificaciones que no se encontraron como soporte en las resoluciones, ni se encontraron en la historia laboral, ni en los registros que dejó FONCOLPUERTOS. 13 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2016-00241-01 (0248-2019) justificaran.
Es decir, la actora no se preocupó por probar que tenía derecho a dicho acrecentamiento pensional. Por el contrario, se observa que el acto de concesión carece de la motivación necesaria para sustentar el reajuste mencionado, pues la entidad, en ese momento, se limitó a señalar que este obedecía a conceptos no tenidos en cuenta en la liquidación definitiva, sin explicar las razones detrás del cálculo erróneo aparentemente efectuado en relación con los factores considerados en el acto de reconocimiento.
En virtud de lo manifestado, resulta pertinente señalar que, en primer lugar, a diferencia del estudio realizado por el tribunal respecto a la citada providencia (2004), la Sala sí encontró en ella la resolución que ordenó el incremento de la pensionada. En segundo lugar, no es cierto que el análisis de legalidad debiera haberse enfocado exclusivamente a la decisión del 30 de mayo de 2008, como afirmó la señora Yomaira Better Hurtado, dado que, además de ésta, la administración fundamentó la revocatoria en la sentencia del 24 de septiembre de 2004.
Por otro lado, aunque es cierto que, en el fallo proferido en 2008, no se incluyó el acto relativo a la reliquidación de la pensión que aquí se discute, el Juzgado Primero Penal de Descongestión de Bogotá en la sentencia de 2004 sí lo incorporó y si bien no se cuenta con ésta decisión, de manera completa, ya que en dos ocasiones se allegó sin la parte resolutiva, lo trascendental es que del contenido de la misma se extrae gran parte de lo expresado en la Resolución 001393 del 24 de septiembre de 2008, especialmente lo relacionado con el fraude en los trámites de desembolsos derivados de los presuntos reajustes, causados por la falta de inclusión de horas extras, domingos y feriados, mencionándose expresamente la de la señora Better Hurtado.
De otra parte, la apelante sostiene que era improcedente revocar directamente el acto que reliquidó su pensión, argumentando que desconocía las decisiones judiciales emitidas como consecuencia de la resolución de acusación de la Fiscalía, pues no fue vinculada al proceso. La Subsección no encuentra acertado el argumento anterior, por cuanto la actora no debía ser notificada de lo resuelto por el juez penal, puesto que la investigación fue adelantada en contra del exgerente y otros funcionarios públicos del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia.
En este contexto, se destaca que, según lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU-050 del 2 de febrero de 2017, no es necesario que la conducta delictiva sea imputada exclusivamente al administrado, cuyo acto se encuentra bajo revocatoria, para que la entidad pueda hacer desaparecer del mundo jurídico su propio acto. Se destaca que, es responsabilidad de la autoridad administrativa hacer uso de este mecanismo excepcional en casos de carácter punitivo, por lo que lo esencial es 14 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2016-00241-01 (0248-2019) comprobar que el acto fue obtenido mediante medios fraudulentos, sin importar quién haya cometido el ilícito.20 Por las razones expuestas y de acuerdo con el material probatorio revisado, no cabe duda de que el otorgamiento en cuestión se originó en una conducta delictiva cometida, entre otros servidores, por el exdirector de Foncolpuertos, lo cual es suficiente para que la administración acudiera a la figura citada, sin que fuera necesario solicitar el consentimiento de la titular del derecho.
En este escenario, el ejercicio de tal potestad no implica la vulneración del derecho al debido proceso ni de los principios de buena fe y seguridad jurídica que obran en favor de la afectada, dado que el derecho obtenido de forma ilegal no es intocable, tiene como límite el interés público. Finalmente, debe señalarse que no existe violación al precedente judicial invocado, dado que los procesos citados por la recurrente fueron conocidos en segunda instancia,21 y en ellos se resolvió revocar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que la revocatoria directa estaba debidamente fundamentada en la comprobación de la ilegalidad manifiesta, y que no se había demostrado el derecho a percibir un aumento pensional.
De la misma manera se ha pronunciado la Subsección en otros casos con contornos fácticos y jurídicos similares.22 En ese orden, la Sala confirmará la sentencia, pero por las razones expuestas. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Resolución 001393 del 24 de septiembre de 2008 y los demás actos atacados, que se expidieron en el marco de la revocatoria, gozan de legalidad.
Condena en costas de segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202123 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 20 Consejo de Estado.
Sección Segunda Subsección A. Sentencia del 10 de febrero de 2022. Expediente: 47001-23-33-000-2017-00243-01 (4418-2019). Demandante: Jaime Dionisio Pedroza Solano. 21 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 14 de noviembre de 2019. Expediente: 25000-23-42-000-2013-04051-01 (3945-2014) Demandante: Adaulfo Jiménez Montesino. 22 Sentencias del 8 de octubre de 2020.
Expediente: 470012333000201500318 01 (3316-18); del 21 de enero de 2021. Expediente: 25000-23-42-000-2014-00045-01 (1077-2019); del 9 de febrero de 2023. Expediente: 47001-23-33-000-2014-00238-01 (1503-2020); del 18 de febrero de 2021. Expediente: 47001-23-33-000-2016- 00292-01 (5597-2018); del 7 de julio de 2022. Expediente: 47001-23-33-000-2015-00049-01 (3859-2019) del 5 de agosto de 2021.
Expediente: 47001-23-33-000-2016-00124-01 (2916-2018). 23 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 15 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2016-00241-01 (0248-2019) F A L L A Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Magdalena, por medio de la cual se negaron las pretensiones, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Se reconoce personería a la abogada Rocío del Pilar Arenas España, identificada con cédula 1.018.423.473 y tarjeta profesional 287.249 para actuar como apoderado de la UGPP, según el poder general remitido. Del mismo modo, se reconoce personería a la abogada Yury Tatiana Novoa Peñaloza, identificada con cédula 1.033.688.727 y tarjeta profesional 268.119 para que represente a la parte demandada, de acuerdo con el poder especial visible en el índice 54 de la plataforma SAMAI.
Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente