76001233300020220082301 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 2 de febrero de 2023 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00823-01 Demandante: Lorena Marín Mercado Demandados: Universidad del Valle y otros Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA/ Requisitos generales de procedencia/ Nulidad por indebida integración del contradictorio/ Excepción de inconstitucionalidad/ Debido proceso. Síntesis del caso: La accionante solicitó ser nombrada en una vacante definitiva para docente de tiempo completo en una universidad pública que surgió con posterioridad al desarrollo de un concurso de méritos en el cual ocupó el segundo lugar.

No obstante, la universidad se negó a hacerlo con base en una norma de su propio reglamento interno, la cual, supuestamente, le autoriza a decidir si acudía o no a la lista de elegibles conformada para suplir las vacantes nuevas. De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandada contra la Sentencia proferida el 21 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante la cual se concedió el amparo solicitado por Lorena Marín Mercado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de tutela de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 16 de septiembre de 2022, Lorena Marín Mercado, en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Juzgado 16 Administrativo de Cali y el Consejo de Facultad de Ciencias Naturales y Exactas y la Comisión de Selección Docente de la Universidad del Valle, por la presunta vulneración de sus derechos de acceso a cargos públicos con fundamento en el mérito y debido proceso, los cuales consideró vulnerados tras la negativa a adelantar su nombramiento en período de prueba como producto de la vacante generada a partir de la renuncia de un profesor, a 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo No. 80 de 2019 del Consejo de Estado.

Radicación: 76001-23-33-000-2022-00823-01 Demandante: Lorena Marín Mercado Demandado: Universidad del Valle y otros Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 12 pesar de haber ocupado el segundo lugar en la lista de elegibles para el cargo de docente de tiempo completo en el departamento de física, con código de perfil No. 70-042. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “1. Se proteja mi derecho fundamental del principio constitucional del mérito como principio rector del acceso al empleo público (Art. 2, 125 y 209 C.N.) y el debido proceso (Art. 29 C.N.). 2. Que en tal virtud, se ordene a los demandados mi nombramiento antes del miércoles 21 de septiembre de 2022. 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, fueron identificados los siguientes: 4. 1) A través de la Resolución No. 254 de 17 de diciembre de 2020, la Universidad del Valle abrió la “Convocatoria Docente de Reemplazos 2020” en la cual la señora Marín Mercado participó y ocupó el primer lugar de la lista de elegibles en relación con perfil “70-04”. 5. 2) Mediante Resolución No. 1689 de 30 de junio de 2021, la Universidad declaró la nulidad parcial del proceso selección por méritos en relación con el perfil al cual había aplicado la accionante3. 6. 3) El 22 de septiembre de 2021, la mencionada institución notificó, vía correo electrónico, a la accionante sobre la conformación de una nueva lista de elegibles para docente de tiempo completo en el Departamento de Física, con código de perfil No. 70-04, donde esta ocupó el segundo lugar. 2 La descripción del área de desempeño para la determinación del perfil fue la siguiente (se trascribe):”Física de la materia condensada, nanofotónica, física ambiental, física médica, gravitación, física de altas energía, (Teoría), didáctica o materia condensada experimental.” 3 “Que en atención al compromiso establecido en la Resolución No. 254 del 17 de diciembre de 2020 del Consejo Académico, en la que se definió el cronograma de la Convocatoria Docente de Reemplazos 2020, el día 28 de mayo se publicó en la página Web de la convocatoria el listado de candidatos elegibles en todos y cada uno de los perfiles incluidos en la misma;// Que el mismo cronograma de convocatoria, estableció la recepción de recursos hasta el 15 de junio de 2021 y hasta las 5 pm;// Que dentro del término para la recepción de recursos, se han recibido múltiples reclamaciones de parte de algunos los candidatos y de un profesor nombrado del Departamento de Física de la Facultad de Ciencias Naturales y Exactas, entre los que sobresale la solicitud de revocatoria dirigida al señor Rector y a la Gobernadora del Valle donde el quejoso manifiesta que se presentó un posible conflicto de intereses, en la medida que profesores nombrados del Departamento de Física fungieron como evaluadores de las pruebas académicas de algunos candidatos, aunque entre los participantes se encontraban candidatos con los que presuntamente se podía configurar la causal de recusación contenida en el numeral 1, del Artículo 11 de la Ley 1437 de 2011;// Que en reunión de la Comisión de Selección Docente, a la que fue invitada la Oficina de Asesoría Jurídica, se analizaron en profundidad los argumentos expuestos en la queja, así como el pronunciamiento de la Comisión de Evaluación de Méritos de la Facultad de Ciencias Naturales y Exactas frente a los hechos;// Que revisado el recuento cronológico presentado por la Vicerrectoría Académica sobre el proceso realizado, la Oficina de Asesoría Jurídica consideró que el proceso de selección pudo verse afectado a partir de la evaluación y calificación de las pruebas académicas en las que participaron funcionarios públicos señalados del conflicto de intereses;// Que luego de lo anterior, la Comisión de Selección Docente, en el marco de lo establecido en el Artículo 29 de la Resolución No. 070-2020 de Consejo Superior, ha solicitado la declaratoria de nulidad de parte del proceso en los perfiles 70-02, 70-03, y 70-04, específicamente la evaluación y calificación de las propuestas de curso y de investigación de los candidatos que fueron evaluados y calificados por funcionarios públicos docentes involucrados en situación de conflicto de interés” Radicación: 76001-23-33-000-2022-00823-01 Demandante: Lorena Marín Mercado Demandado: Universidad del Valle y otros Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 12 7. 4) Inconforme con dicha decisión, la señora Marín Mercado agotó los recursos administrativos y, posteriormente, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad, la cual cursa en el Juzgado 2 Administrativo de Cali, Rad. 76001-33-33-002-2022-00066-00. 8. 5) El 1 de febrero de 2022, con Resolución No. 152, la Universidad del Valle nombró a Arturo Arguelles Parra, quien ocupó el primer lugar de la segunda lista de elegibles.

Decisión administrativa que fue demandada (nulidad y restablecimiento del derecho) por la accionante, la cual cursa actualmente en el Juzgado 1 Administrativo de Cali, Rad. 76001-33-33-001- 2022-00091-00. 9. 6) El 21 de febrero de 2022, a través de Resolución No. 284, la Universidad del Valle aceptó la renuncia del profesor titular con dedicación de tiempo completo Nelson Porras Montenegro, con efectos desde el 1 de julio de 2022, fecha a partir de la cual se generó una nueva vacante definitiva. 10. 7) El 11 de julio de 2022, el jefe del Departamento de Física de la Universidad del Valle le comunicó al decano y al Consejo de la Facultad de Ciencias Naturales y Exactas que se realizó una votación entre los miembros del departamento y esta tuvo como resultado la determinación de suplir la vacante dejada por el señor Porras Montenegro con “el mismo perfil 70-04 de la convocatoria anterior”. 11. 8) El 5 de agosto de 2022, la señora Marín Mercado solicitó a la Universidad del Valle el cumplimiento del parágrafo 4 del artículo 29 de la Resolución No. 70 de 20204.

En lo relacionado con la vigencia de la lista de elegibles y la realización de su nombramiento. 12. 9) El 16 de agosto de 2022, el decano de la Facultad de Ciencias Naturales y Exactas rechazó la mencionada propuesta, tras señalar que la normativa vigente en relación con el tema, exige que se presente una solicitud motivada que refleje las proyecciones académicas del Departamento de Física de la universidad. 13. 10) El 17 de agosto de 2022, la Vicerrectoría Académica manifestó que ese mismo artículo establece que el Consejo de Facultad o Instituto Académico deberá presentar una solicitud motivada ante la Comisión de Selección Docente de la Universidad y que, hasta el momento, no se había presentado ninguna solicitud en ese sentido. 4 Se trascribe: “La Lista de Elegibles tendrá una vigencia de un año para proveer cargos nuevos con igual perfil.

En este caso el Consejo de la Facultad o de Instituto Académico deberá presentar una solicitud motivada ante la Comisión de elección Docente de la Universidad para que ésta, si lo considera procedente, le solicite al Rector el nombramiento.”. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00823-01 Demandante: Lorena Marín Mercado Demandado: Universidad del Valle y otros Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 12 14. 11) El 19 de agosto de 2022, la accionante radicó petición para “constituir en renuencia” al Consejo de la Facultad de Ciencias Naturales y Exactas de la Universidad del Valle frente al incumplimiento del parágrafo 4 del artículo 29 de la Resolución No. 70 de 2020, la cual fue atendida por el decano de dicha facultad en Oficio de 26 de agosto de 2022, en el que se le manifestó lo siguiente (se trascribe): “En relación con su solicitud, el Consejo de la Facultad considera que según la normatividad establecida (parágrafo 4 del Artículo 29 de la Resolución del Consejo Superior No 070-2020) no está obligado a realizar la solicitud a la Comisión de Selección Docente de la Universidad.

Esta Corporación actuando con diligencia y en apego a la normatividad vigente para este proceso, en sesión del día 3 de agosto analizó la solicitud del Departamento de Física contenida en la comunicación 2022-07-18-17637-I del 18 de julio de 2022 (Solicitud Nombramiento de Lorena Marín Mercado elegible). En la mencionada sesión, El Consejo de la Facultad acordó no avalar la solicitud del Departamento de Física de pedirle a la Comisión de Selección de Docente de la Universidad que proceda de acuerdo con el Parágrafo 4 del Artículo 29 de la Resolución del Consejo Superior No 070-2020”. 15.

Vale la pena mencionar que la accionante no desarrolló el fundamento de la vulneración, pues se limitó a relatar los hechos y reseñar las respectivas solicitudes. Sin embargo, de lo relatado, logró advertirse que sus reparos están dirigidos a cuestionar el actuar de la universidad ante la negativa de nombrarla en la vacante definitiva que dejó la renuncia del señor Porras Montenegro, dada su posición en la lista de elegibles, la comunicación hecha por el jefe del Departamento de Física de la Universidad del Valle y las solicitudes por ella presentadas. 1.2.

Fallo de primera instancia e impugnación 16. Mediante Sentencia de 21 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca consideró que la acción de tutela era procedente, pues, pese a no haberse agotado los mecanismos judiciales a su disposición (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y acción de cumplimiento5), estos resultaban ineficaces de cara al término de vigencia de 1 año de la lista de elegibles. 17.

Asimismo, concedió el amparo solicitado6 tras haber determinado que la Universidad del Valle efectivamente amenazó el derecho a ocupar 5 Para la fecha del fallo de primera instancia (21 de septiembre de 2022), aún estaba en trámite la acción de cumplimiento con Rad. 76-001-33-33-016-2022-00207-00. Sin embargo, el despacho ponente, luego de revisar lo registros en la consulta unificada de procesos de la Rama Judicial, advirtió que mediante Sentencia de 30 de septiembre de 2022, el Juzgado 16 Administrativo de Cali, declaró improcedente la acción de cumplimiento. 6 El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca resolvió (se trascribe): “PRIMERO: INAPLICAR, por excepción de inconstitucionalidad en este caso, el aparte final del parágrafo 4° del artículo 29 de la Resolución No. 070 del 23 de septiembre de 2020, en cuanto impide la efectividad del concurso para el nombramiento de la señora LORENA MARÍN MERCADO.

SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental de ocupar cargos públicos con fundamento en el mérito como principio rector, de la señora Lorena Marín Mercado, amenazado por la Universidad del Valle. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00823-01 Demandante: Lorena Marín Mercado Demandado: Universidad del Valle y otros Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 12 cargos públicos con fundamento en el mérito de la accionante, al negarse a adelantar su nombramiento, en período de prueba, producto de la vacante que se originó con la renuncia de Nelson Porras Montenegro, pues (1) la señora Marín Mercado cumplía con el perfil del cargo vacante, (2) se desconoció la lista de elegibles que se hallaba vigente, y (3) se afectó el servicio público y el goce efectivo del derecho a la educación del estudiantado. 18.

Adicionalmente, consideró que no resultaba lógico que la eficacia de la selección hecha a través de un concurso de méritos quedara sometida a la voluntad de la entidad, pues, esta podía conducir a un acto de arbitrariedad. Por ello, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, inaplicó el aparte final del parágrafo 4 del artículo 29 de la Resolución No. 70 del 23 de septiembre de 20207, tras considerar que era incompatible con el derecho fundamental que ostenta la actora de ocupar cargos públicos con fundamento en el mérito. 19.

Inconforme con el fallo de primera instancia, la Universidad del Valle presentó escrito de impugnación en el que (1) adujo que el fallo adolecía de nulidad por la indebida integración del contradictorio, ya que el Tribunal no vinculó a otras personas que se encontraban legitimadas para ser parte del proceso, concretamente, a quienes ocuparon el segundo puesto en otras listas del mismo concurso en relación con los perfiles “70-02 y 70-03”. 20.

(2) Alegó que la actuación de la Universidad estuvo enmarcada dentro de los límites de la autonomía universitaria y obedeció a fines superiores como la educación de calidad, además de que actuó con base en “normas de primer orden” al interior de la Universidad, como lo son los artículos 98 y 109 del estatuto docente.

TERCERO: ORDENAR al Representante Legal de la UNIVERSIDAD DEL VALLE o a quien haga sus veces que, DE MANERA INMEDIATA a la notificación del presente fallo y en vigencia de la Segunda Lista de elegibles confeccionada a partir del concurso público de méritos convocado con la Resolución No. 183 del 1 de octubre de 2020, NOMBRE Y POSESIONE EN PERIODO DE PRUEBA a la señora LORENA MARÍN MERCADO en la plaza vacante de Tiempo Completo surgida con motivo de la renuncia regularmente aceptada al profesor NELSON PORRAS MONTENEGRO, perteneciente al Departamento de Física de la Facultad de Ciencias Naturales y Exactas, cuyo perfil de la plaza se mantiene para el área de <<Física de la materia condensada, nanofotónica, física ambiental, física médica, gravitación, física de altas energías (Teoría), didáctica o materia condensada experimental>>, Código 70-04, coincidente con el perfil de elegible de la señora LORENA MARÍN MERCADO. 7 Ver nota al pie No. 3. 8 Acuerdo No. 7 de junio 1 de 2007 - Estatuto del Profesor de la Universidad del Valle (se trascribe) “ARTÍCULO 9.

En la Universidad se constituirá una Comisión de Selección que tendrá a cargo la administración de las pruebas para el ingreso por concurso de los profesores y será la encargada de solicitar al Rector el nombramiento del candidato seleccionado. Estará integrada por profesores así: a) El Vicerrector Académico, quien la presidirá; b) El Vicerrector de Investigaciones; c) Un (1) Decano designado por el Consejo Académico; d) Un (1) Representante del Rector; e) Uno (1) de los Representantes Profesorales ante el Consejo Académico;

Para efectos de las definiciones de los perfiles de la convocatoria y la recomendación para la selección del candidato a vincular, la Comisión de Selección de la Universidad invitará al respectivo Decano o el Director del Instituto Académico, según el caso, y al Jefe de la unidad académica (Escuela, Departamento o Áreas cuando se trate de Institutos Académicos a la cual aspira a ser vinculado el candidato.” 9 Acuerdo No. 7 de junio 1 de 2007 - Estatuto del Profesor de la Universidad del Valle (se trascribe) “ARTÍCULO 10.

La Unidad Académica, con base en sus proyecciones académicas y de conformidad con las políticas de la Universidad, fijará los requisitos que deban cumplir los candidatos y, contando con el cupo y la reserva presupuestal debidamente certificados por la dependencia central correspondiente, solicitará a la Decanatura o Radicación: 76001-23-33-000-2022-00823-01 Demandante: Lorena Marín Mercado Demandado: Universidad del Valle y otros Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 12 21. (3) Mencionó que el artículo inaplicado en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad es fundamental para el ejercicio de la autonomía universitaria, toda vez que determina la competencia de quien establece la utilización de la lista de elegibles y garantiza la oportunidad a todos los miembros de las listas, además de que la norma establece que el cargo que debe proveerse es nuevo, es decir, que debe ser definido con anterioridad en el perfil a utilizar, pues el retiro de un docente no implica que el perfil que este ostentaba quede vacante con su retiro, ya que la vacancia se predica del cargo docente y no del perfil, el cual debe ser establecido con anterioridad por el Consejo de Facultad. 22.

(4) Señaló que el Tribunal desconoció las competencias del Claustro de Profesores, pues le atribuyó una facultad que estatutariamente no tiene, como lo fue la de definir un perfil y solicitar la utilización de la lista de elegibles. 23. (5) Finalmente, mencionó que la accionante no ostenta un derecho exigible, pues la lista de elegibles solo genera derechos adquiridos para quien ocupa el primer lugar.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Cuestión previa. 2.2. Procedencia de la acción de tutela. 2.3. Fijación de la controversia. 2.4. Verificación de la vulneración alegada. 2.5. Conclusión. 2.1. Cuestión previa 24. La entidad accionada manifestó, en el escrito de impugnación, que el proceso se encuentra viciado de nulidad por “indebida integración del contradictorio” al omitir la notificación de otras personas que también participaron en el concurso de méritos y que, de igual modo, ocuparon el segundo puesto en las respectivas listas de elegibles conformadas para suplir la vacante del puesto al cual aplicaron.

Al respecto, la Sala advierte que el artículo 135 del CGP establece que 1) las nulidades no pueden ser alegadas por quien haya actuado en el proceso después de que estas han ocurrido, y 2) la nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento, solo podrá ser alegada por la persona afectada10. De ese a la Dirección del Instituto Académico que se inicien de los trámites de convocatoria para la vinculación de profesores.

El Consejo de Facultad o de Instituto Académico, previo estudio de la propuesta, solicitará a la Rectoría la convocatoria del respectivo concurso público de méritos. ( )”. 10 (se trascribe) “ARTÍCULO 135. REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer.

No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00823-01 Demandante: Lorena Marín Mercado Demandado: Universidad del Valle y otros Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 12 modo, se observa que la entidad accionada ya actuó con posterioridad a la configuración de la supuesta nulidad cuando rindió el respectivo informe en primera instancia sin haber hecho mención a ella y, asimismo, tampoco fue el sujeto que podría haber resultado afectado por su eventual configuración. Por los motivos mencionados, la Sala considera que no está habilitado para proponer la nulidad. 25.

Adicionalmente, dicho sea de paso, el último día de vigencia de la lista de elegibles coincidió con la fecha en que fue proferida y notificada la Sentencia de primera instancia, de modo que una declaración de nulidad tendría como consecuencia la configuración de un daño consumado y, de manera consecuente, la vulneración definitiva de los derechos de la accionante, situación que podría configurar un exceso ritual manifiesto por no dar prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal. 2.2.

Verificación de los requisitos generales de la acción de tutela 26. En el presente caso, se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela porque esta se orientó a obtener la protección de los derechos fundamentales11 de acceso a cargos públicos y debido proceso. Lorena Marín Mercado es la titular de los derechos invocados como violados, por lo cual, se tiene por acreditada la legitimación activa en la causa12. 27.

De igual manera, la Universidad del Valle, tiene legitimación pasiva en la causa13, porque de esta se predica la vulneración (negativa frente a la posesión en el cargo) y de sus competencias (entidad empleadora) se desprende la relación con el presente asunto. 28. No resulta lo mismo con el Juzgado 16 Administrativo de Cali, pues lo cierto es que, aunque la acción de tutela fue dirigida en su contra, no se observa reproche alguno orientado a demostrar su participación en relación con la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales de la accionante.

Por el contrario, la Sala advierte que, simplemente, fue la autoridad judicial que asumió el conocimiento de la acción de cumplimiento que la señora Marín Mercado interpuso con base en los mismos hechos, situación que no tiene relación con el debate que acá se plantea. Por ese motivo, frente a la clara ausencia de legitimación pasiva en la causa, se ordenará su desvinculación. La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada.

El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.”. 11 Decreto 2591 de 1991. Artículo 2, en concordancia con el artículo 5 y los numerales 2 y 3 del artículo 6 ibidem. 12 Decreto 2591 de 1991.

Artículos 10 y 13, en concordancia con el artículo 1 ibidem. 13 Ídem. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00823-01 Demandante: Lorena Marín Mercado Demandado: Universidad del Valle y otros Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 12 29.

Frente al requisito de subsidiariedad14, la Sala comparte la postura del juez de tutela de primer grado y lo tendrá por superado por no existir recurso idóneo y eficaz15 que permita a la accionante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados. En ese orden, es preciso señalar que (1) la presunta vulneración se predica en relación con una omisión por parte de la accionada, motivo por el cual no existe un acto objeto de control propiamente dicho o claramente identificable que permita a la parte acudir al juez de lo contencioso administrativo, (2) el Oficio de 26 de agosto de 2022 del Consejo de la Facultad de Ciencias Naturales y Exactas de la Universidad del Valle, por medio del cual dicha autoridad señaló que no estaba obligada a realizar solicitud alguna a la Comisión de Selección Docente de la Universidad, fue proferido con ocasión de una solicitud presentada por la parte actora para constituirla en renuencia, es decir, es un trámite distinto al que la parte echa de menos en relación con el parágrafo 4 del artículo 29 de la Resolución No. 70 de 2020; y (3) la lista de elegibles se encontraba próxima a perder vigencia16, situación que apremiaba la protección de sus derechos, so pena de la consumación efectiva del perjuicio.

Asimismo, no puede perderse de vista que este aspecto no fue objeto de reparo en la impugnación. 30. En relación con el requisito de inmediatez17, este se satisface, en tanto, de conformidad con el escrito de tutela, la presunta vulneración se presenta con ocasión de una situación (omisión) que continúa y es actual, como lo es impedir el acceso de la afectada al cargo respecto del cual alega tener derecho a ocupar. 2.3.

Fijación de la controversia 31. Determinar si la Universidad del Valle vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos con base en el mérito de la accionante, al omitir el deber de acudir a las listas de elegibles, conformadas para ocupar el cargo de docente de tiempo completo en el departamento de física, tras el surgimiento de una nueva vacante como resultado de la renuncia de Nelson Porras Montenegro.

Con 14 Decreto 2591 de 1991. Artículo 6 (numeral 1). 15 Corte Constitucional, Sentencia T-81 de 2022, (se trascribe): “En este sentido, la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente de forma definitiva para resolver controversias relacionadas con concursos de méritos, cuando (i) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley;

(ii) se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; (iii) el caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional; y, finalmente, (iv) cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario.” 16 La lista de elegibles definitiva fue proferida el 22 de septiembre de 2021 y estuvo vigente hasta el 22 de septiembre de 2022. 17 Decreto 2591 de 1991.

Artículo 6 (numeral 4 Radicación: 76001-23-33-000-2022-00823-01 Demandante: Lorena Marín Mercado Demandado: Universidad del Valle y otros Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 12 fundamento en ello, se procederá a confirmar, modificar o revocar la decisión de primer grado. 2.4.

Verificación de la vulneración alegada 32. En el presente caso, la Sala modificará la decisión del juez de tutela en primer grado, en el sentido de revocar el amparo del derecho de acceso a cargos públicos con base en el mérito de la accionante y conceder el amparo a su derecho al debido proceso por las razones que pasan a explicarse: 33.

Lo primero a considerar es que la parte demandante solicitó la protección de sus derechos fundamentales de acceso a cargos públicos con fundamento en el mérito y al debido proceso, por considerar que estos fueron vulnerados cuando la Universidad del Valle omitió su nombramiento como profesora, con posterioridad a que se produjera una vacante, fruto de la renuncia de uno de sus docentes. 34.

Uno de los asuntos que debe ser atendido es si existe un deber en cabeza de la entidad accionada consistente en acudir a la lista de elegibles ya existente para suplir las vacantes que surjan con posterioridad a su publicación, aun cuando esos puestos no hayan sido ofertados en el mencionado concurso. 35. En relación con el asunto, debe destacarse que la Universidad del Valle, al ser una universidad pública, está sometida a un régimen especial de carrera docente y, dentro de este, salta a la vista la Resolución No. 70 de 23 de septiembre de 202018, en particular, el parágrafo 4 del artículo 29 que establece lo siguiente (se trascribe) “La Lista de Elegibles tendrá una vigencia de un año para proveer cargos nuevos con igual perfil.

En este caso el Consejo de la Facultad o de Instituto Académico deberá presentar una solicitud motivada ante la Comisión de elección Docente de la Universidad para que ésta, si lo considera procedente, le solicite al Rector el nombramiento.” 36. Aunque la segunda parte del artículo mencionado fue inaplicada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad por la supuesta violación al principio del mérito, esta Sala considera que no hay motivos para concluir que dicha norma atente contra el principio del mérito u otras disposiciones constitucionales.

De hecho, logra entreverse que su tenor literal no es irracional o desproporcionado, pues los límites de la facultad decisoria están 18 (se trascribe su encabezado): “Por la cual se actualiza el proceso de evaluación de méritos para el nombramiento de profesores de carrera en las sedes de Cali y Regionales de la Universidad del Valle, y se dictan otras disposiciones”.

Radicación: 76001-23-33-000-2022-00823-01 Demandante: Lorena Marín Mercado Demandado: Universidad del Valle y otros Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 12 dados por un simple estudio de procedencia, el cual es necesario en casos como el presente, cuando el perfil para suplir la nueva vacante requería ser definido con posterioridad a su surgimiento19, y hay más de una lista de elegibles para el cargo en cuestión. 37.

No obstante, ello no es óbice para considerar que hubo afectación a los derechos de la accionante, pues, como ya fue mencionado, el propio régimen de carrera especial establecido por la universidad, al cual hace referencia en su parte motiva el acto de convocatoria, determina que, aunque no haya una obligación directa de acudir de manera inmediata a las listas conformadas para suplir las vacantes nuevas, sí existe un deber en cabeza de la entidad accionada en relación con la presentación de una solicitud motivada y el subsiguiente estudio de procedencia sobre la utilización de las listas para suplir nuevas vacantes. 38.

En otras palabras, si bien es cierto que el parágrafo 4 del artículo 29 de la Resolución No. 70 de 2020 contempla, de manera implícita, la posibilidad de que la Universidad del Valle decida no acudir a las listas de elegibles vigentes para suplir las nuevas vacantes, esa decisión debe ser el resultado de un estudio de procedencia de cara a las condiciones del caso, y no una simple decisión injustificada, pues ello podría conllevar a un proceder arbitrario.

Al respecto, es necesario aclarar que los actos arbitrarios no se encuentran amparados por el principio de autonomía universitaria, y aún menos cuando lo que pretenden es pasar por alto una norma que fue establecida por la propia universidad, y que generó una verdadera expectativa en cabeza de quienes participaron en un concurso de méritos regido por dichas normas. 39.

Así, de conformidad con las pruebas allegadas, queda claro que la Universidad del Valle omitió el deber de adelantar dicho trámite (presentación de solicitud motivada y análisis de procedencia) y, con ello, afectó las expectativas de la accionante como participante del concurso de méritos, al no cumplir las condiciones que esta misma estableció en su propio reglamento de carrera, vulnerando así el derecho fundamental al debido proceso de la señora Marín Mercado. 40.

No obstante, la Sala no puede desconocer lo alegado por la Universidad del Valle en el escrito de impugnación en lo relativo a la inexistencia del derecho a ser nombrada pues, en realidad, solo quien ocupa el primer lugar de una lista de elegibles ostenta un verdadero 19 En efecto, tal como fue mencionado en el hecho No. 7, tras la renuncia de Nelson Porras Montenegro fue necesario que el Departamento de Física determinara el perfil con posterioridad al surgimiento de la vacante.

En ese orden de ideas, como ya fue mencionado, lo que tenía la señora Marín Mercado era una expectativa, cuya concreción se encontraba sometida a una condición suspensiva, como lo es el eventual surgimiento de una vacante, sumado al resultado favorable de la presentación de una solicitud motivada y el respectivo estudio de procedencia, de conformidad con el parágrafo 4 del artículo 29 de la Resolución No. 70 de 2020. 41.

Es decir, frente al surgimiento de una nueva vacante, el nombramiento efectivo dependería del resultado de la correcta aplicación del artículo mencionado, el cual podría derivar en el nombramiento, pero también en una decisión desfavorable para la accionante, como consecuencia de la declaración de improcedencia, o por la decisión de acudir a otra de las listas conformadas para efectos de suplir el mismo cargo docente al interior del departamento de física de la Universidad. 42.

En ese orden de ideas, de cara a la vulneración del derecho al debido proceso de la accionante, se ordenará a la Universidad del Valle la correcta aplicación del parágrafo 4 del artículo 29 de la Resolución No. 70 de 2020 para que, frente a la situación específica, adelante el respectivo análisis de procedencia e, independientemente del sentido, profiera una decisión motivada, la cual deberá ser acatada.

Sin perjuicio de que dicha decisión, y su motivación, puedan ser cuestionadas mediante una demanda ordinaria ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2.5. Conclusión 43. Por lo anterior, la Sala modificará el fallo de primera instancia y amparará el derecho al debido proceso de la accionante, razón por la cual ordenará adelantar el trámite establecido en el parágrafo 4 del artículo 29 de la Resolución No. 70 de 22 de septiembre de 2020. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 20 Corte Constitucional, Sentencia T-081 de 2021. (Se trascribe): “Quienes se encuentran en el primer escenario -los primeros lugares según las plazas ofertadas- tienen un derecho subjetivo a ser nombrados en periodo de prueba en el cargo para el que concursaron, razón por la cual, se entiende que éstos se encuentran en una mejor situación jurídica que los participantes que si bien están en la lista no alcanzan a ocupar una de las vacantes ofertadas, pues estos, solo tienen una mera expectativa de ser nombrados.”.

Radicación: 76001-23-33-000-2022-00823-01 Demandante: Lorena Marín Mercado Demandado: Universidad del Valle y otros Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Modifica ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 12 PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación pasiva del Juzgado 16 Administrativo de Cali y, como consecuencia, ORDENAR su desvinculación del proceso.

SEGUNDO: MODIFICAR la Sentencia de tutela de primera instancia de 21 de septiembre de 2022, en el cual se inaplicó parcialmente, por excepción de inconstitucionalidad, el parágrafo 4 del artículo 29 de la Resolución 70 de 23 de septiembre de 2020, y tuteló el derecho a ocupar cargos públicos con base en el mérito de Lorena Marín Mercado.

Y, en su lugar, AMPARAR el derecho al debido proceso de Lorena Marín Mercado y, en consecuencia, ORDENAR a la Universidad del Valle que lleve a cabo el procedimiento establecido en el parágrafo 4 del artículo 29 de la Resolución No. 70 de 23 de septiembre de 2020 para que, con base en ello, profiera una decisión motivada.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma, deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin21.

CUARTO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con salvamento de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 21 secgeneral@consejodeestado.gov.co.