1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-05481-00 Accionante: Marcos Correa Archila Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Instancia adicional – la parte actora pretende reabrir el debate al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por el señor Marcos Correa Archila contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F. I. A N T E C E D E N T E S A. La demanda y sus fundamentos 1.- El 26 de septiembre de 2023, el señor Marcos Correa Archila presentó acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos la sentencia de 9 de mayo de 20232 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho3 que promovió contra la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia. 2.- Dicho proceso fue iniciado con la pretensión de que se declarara la nulidad del Oficio 20216110228721 del 13 de abril de 20211, que negó el reconocimiento y pago de la cotización especial de alto riesgo prevista en el Decreto 2646 de 1994 y la Ley 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Notificado el 25 de mayo de 2023. 3 Radicado: 11001-33-35-026-2021-00228-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05481-00 Accionante: Marcos Correa Archila Accionado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 860 de 2003, así como del Oficio 20216110294301 del 11 de mayo de 2021, a través del cual se confirmó la anterior decisión. 3.- En primera instancia, el asunto lo conoció el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá, quien en fallo de 22 de junio de 2022 accedió a las pretensiones, al considerar que el señor Marcos Correa Archila sirvió al DAS, siendo su último empleo el de Detective Agente Código 208 Grado 07, y que mediante Resolución 0024 del 21 de diciembre de 2011 fue incorporado a la UAE Migración Colombia en el empleo de Oficial de Migración Código 3010 Grado 13.

Teniendo en cuenta que no se presentó una variación sustancial en torno a la actividad desarrollada en la entidad extinta, pues continúa siendo de alto riesgo, le asistía el derecho a que se continuara realizando la cotización de 10 puntos adicionales conforme al régimen de actividad de alto riesgo. 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F mediante fallo de 9 de mayo de 2023, revocó la decisión de primera instancia. Explicó que al demandante no le resulta aplicable el contenido del parágrafo 3º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003, en materia de cotización especial adicional para los servidores del DAS, toda vez que la actividad que éste ejecuta en Migración Colombia aunque puede ser similar a la que desempeñaba en el DAS, legalmente no tiene la connotación de alto riesgo.

Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 4057 de 2011, a partir del acto de incorporación del demandante a Migración Colombia la prima de riesgo que percibía en el DAS fue integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo; de este modo, no puede pretender el reconocimiento de la cotización por un emolumento que no percibe, sino que materialmente ya está pagado. 5.- Como fundamento de derecho de las pretensiones de la tutela, la parte actora indicó que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y trabajo4, toda vez que incurrió en un “Desconocimiento del precedente constitucional y decisión sin motivación legal”. 6.- En primera medida, sostuvo que su demanda se fundamentó en los principios constitucionales de favorabilidad, primacía de la realidad sobre las formas e indubio pro operario, los cuales fueron reconocidos en primera instancia, pero el Tribunal no se pronunció al respecto, incurriendo en una decisión sin motivación legal y sin apego al principio de congruencia entre la demanda y el fallo infirmado. 7.- Agregó, que se desconoció que la actividad ejercida por los detectives del DAS, hoy oficiales de migración, es reconocida como de alto riesgo a través de la Ley 860 de 2003, postura acogida por la Corte Constitucional en las sentencias C-853 del 2013 y C-093 de 2017, las cuales establecen que la aparición o desaparición del alto 4 Así como los principios de favorabilidad, in dubio pro operario y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal Radicación: 11001-03-15-000-2023-05481-00 Accionante: Marcos Correa Archila Accionado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 riesgo de una actividad misional no puede derivarse de una decisión subjetiva del ejecutivo, sino que por el contrario debe obedecer a un criterio objetivo producto de un estudio técnico y serio.

Además, se ha reconocido que quienes iniciaron su vida laboral teniendo las condiciones en alto riesgo antes del 31 de diciembre de 2014, conservarán estas garantías que le son más favorables. Así mismo el Consejo de Estado en la sentencia de 3 de mayo de 2012, radicado 25000-23-24-000-2012- 00199-01. reconoce que indistintamente del nombre del empleo o de la entidad nominadora, es la actividad la que genera el alto riesgo. 8.- Manifestó que la sentencia cuestionada no se edificó con un fundamento normativo y jurisprudencial para el caso concreto, para de esa manera tener certeza sobre por qué eliminar un derecho laboral que no ha perdido vigencia por supresión de la entidad, ni por nueva Ley o Decreto del Presidente en su facultad reglamentaria; por lo que a juicio del actor aquello “hace incurrir en defecto fáctico la sentencia censurada”.

Agregó que no existe prueba del estudio técnico aludido en la sentencia, que determine que la actividad ya no es un riesgo para la salud o la seguridad personal del trabajador; por lo que se ignoraron las normas que obligatoriamente debía aplicar conforme al principio de legalidad, máxime cuando la demandada no demostró siquiera sumariamente que la actividad ya no es considerada de alto riesgo. 9.- Por otra parte, adujo que las sentencias 2012-00832 del Consejo de Estado y C- 098 de 2013 de la Corte Constitucional, que fueron aplicadas por el Tribunal accionado, no constituyen procedente para su caso en la medida en que en ambas se reclamaba que se mantuviera el régimen específico de carrera administrativa en su totalidad, mientras que lo solicitado en el asunto ahora debatido está estrictamente relacionado con la exposición a una actividad generadora de alto riesgo reconocida en la Ley 860 de 2003. 10.- Sostuvo que existe una imprecisión, por error de raciocinio, cuando el tribunal considera que el juez de primera instancia se arrogó competencias para reconocer un derecho, por cuanto como lo indicaron la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el reconocimiento de la actividad ya era un hecho probado y para que este desaparezca deben darse las condiciones y un estudio que así lo acredite, hecho que nunca ocurrió, ni se probó por parte de la demandada.

Además se incurrió en otro error al decir que el demandante nunca ejerció las mismas actividades, toda vez que todos los empleos desarrollados corresponden al de Oficial de Migración e indistintamente del grado, conllevan la misma labor de control migratorio, extranjería y verificaciones, como consta en la certificación laboral. B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 11.- Por auto de 2 de octubre de 20235, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, y se vinculó a la Unidad Administrativa 5 Notificado el 6 de octubre de 2023.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05481-00 Accionante: Marcos Correa Archila Accionado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 Especial Migración Colombia como tercero interesado. Así mismo, se ordenó comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su cargo.

(i) Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F6 12.- Manifestó que la decisión judicial cuestionada fue dictada con apego a la Constitución y a las leyes de la República; circunstancia distinta es que luego del análisis jurídico y probatorio se hubiese arribado a la conclusión de que el actor no es destinatario de la cotización de 10 puntos adicionales por actividad de alto riesgo. 13.- Recalcó que en el asunto no existió una indebida aplicación de los principios invocados, y sostuvo que en la decisión se abordó de forma completa el desarrollo legal que dio lugar a la incorporación del actor a Migración Colombia. 14.- Por otra parte, adujo que no resultaba plausible considerar que la providencia desconoció el precedente judicial, toda vez que las referencias a las que hace mención, aun cuando pueden contener algunos elementos en los que no existe identidad en cuanto a la pretensión principal, si permiten evidenciar que: (i) es competencia exclusiva del legislador la definición y clasificación de lo que constituye una actividad de alto riesgo, y (ii) la expedición de los decretos a través de los cuales se ordenó la supresión del DAS e incorporación a las entidades receptoras no constituyó per se una desmejora en los derechos laborales de los trabajadores.

(ii) Unidad Administrativa Especial Migración Colombia7 15.- Indicó que la parte accionante no puede pretender convertir este mecanismo de amparo en una instancia adicional al proceso ordinario, en el cual el tribunal accionado brindó todas las garantías constitucionales, legales y procedimentales. Con fundamento en lo anterior y el hecho de que la providencia está ejecutoriada, solicitó negar el amparo. 16.- Por otra parte, solicitó su desvinculación ante la falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que no existen fundamentos fácticos o jurídicos atendibles que permita establecer responsabilidad en cabeza de la entidad.

II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Cuestión previa 17.- La Sala no accederá a la solicitud de desvinculación presentada por Migración Colombia, pues como entidad demandada en el proceso ordinario le asiste un claro interés en las resultas del presente trámite constitucional. 6 Contestación enviada a través de correo electrónico el 11 de octubre de 2023, consta de 9 folios. 7 Contestación enviada a través de correo electrónico el 9 de octubre de 2023, consta de 5 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05481-00 Accionante: Marcos Correa Archila Accionado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 D. La acción de tutela contra providencias judiciales 18.- El Consejo de Estado ha enunciado de manera consistente y reiterada, los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales8.

Así, tales requisitos se refieren, a: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, (v) que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, (vi). que no se trate de sentencias de tutela. 19.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos9: (i) Que el actor motive con suficiencia argumentativa dicha relevancia constitucional, para lo cual no basta con enunciar la vulneración de derechos fundamentales, sino que se deben expresar las razones de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de tales derechos, cuya fuente es la providencia judicial censurada; y (ii) Que la tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada.

E. Análisis del caso concreto 20.- Analizados los planteamientos de la demanda de tutela y la sentencia cuestionada, se advierte que el accionante acude a esta acción con el propósito de reabrir y continuar el debate del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho en el que fue dictado el fallo enjuiciado, y a partir del mismo obtener una decisión favorable. 21.- De acuerdo a lo anterior, la Sala considera que el asunto carece de relevancia constitucional, pues se advierte que la parte actora pretende convertir el amparo constitucional en una instancia adicional al proceso ordinario, al no estar de acuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal accionado.

Por interesar a la causa, se traerán a colación apartes del fallo cuestionado -9 de mayo de 2023-: << (…) Para dar respuesta al problema jurídico debe indicar la Sala que al demandante no resulta aplicable el contenido del parágrafo 3º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003, 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). 9 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2023-05481-00 Accionante: Marcos Correa Archila Accionado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 en materia de cotización especial adicional para los servidores del DAS, toda vez que, la actividad que este ejecuta en Migración Colombia, luego de la supresión de la primera entidad empleadora aunque puede ser similar, lo cierto es que el legislador dispuso que esta no tendría la connotación de alto riesgo.

Respecto a la calificación jurídica de la actividad de alto riesgo, necesariamente debe acudirse al contenido del Decreto 2090 de 2003, normativa que establece de forma taxativa las actividades que afectan sustancialmente la salud del trabajador por condiciones extremas en la prestación del servicio como aspectos de entorno, ambientales, físicos y mentales de los trabajadores, dentro de las cuales no se encuentra la actividad de control migratorio que desempeña el demandante al interior de Migración Colombia.

(…) Para esta Sala de decisión, la incorporación del actor a Migración Colombia en condición de Oficial de Migración Código 3010 Grado 13, representó la sustracción de esa función en la calificación de alto riesgo, situación que configuraba desaparición del peligro en la prestación del servicio, de manera que no resulta admisible adelantar la cotización especial pretendida en la medida en que la actividad de control migratorio no se encuentra fijada de forma taxativa en la ley, y por ende no existe razón jurídica para ordenar la continuidad en el pago de esta.

(…) En este punto debe recordar la Sala que el artículo 3º del Decreto 4064 de 2011, por el cual se fijaron las equivalencias entre la nomenclatura y clasificación de empleos del DAS y la nomenclatura y clasificación de empleos públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, aplicable a Migración Colombia, señaló expresamente que el personal incorporado, conservaría los beneficios salariales y prestacionales que venían gozando en la extinta entidad hasta su retiro de esta, con excepción de la prima de riesgo, puesto que esta quedó incorporada en la asignación básica y sería definitoria para la remuneración que percibe el accionante y complementada con la bonificación por compensación ante la existencia de diferencias.

Frente a estos emolumentos, cierto es que al ostentar la connotación de salariales se tienen en cuenta para la liquidación de los aportes a pensión. (…) Por su parte la Corte Constitucional en sentencia C-098 de 2013, al adelantar el control de constitucionalidad al artículo 7º (parcial) del Decreto 4057 de 2011, “[p]or el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”, determinó que el proceso de supresión adelantado en el DAS respetó los derechos de los trabajadores que fueron objeto de incorporación a otras entidades públicas, siendo enfática en señalar que no existe obligación por parte del legislador de mantener indefinidamente en el tiempo la aplicación de un régimen que ha perdido vigencia por expresa disposición legal, veamos (…) En criterio de la Sala, con la expedición del Decreto 4057 de 2011, lo que operó materialmente fue la eliminación del régimen de carrera especial y con ello la cotización especial adicional por actividad de alto riesgo para Detectives del DAS por pérdida de vigencia y por expresa disposición legal que imponía la aplicación de los regímenes previstos sobre estos aspectos para las entidades receptoras.

Considera la Sala que le asiste razón a la parte recurrente en la medida en que en la providencia de primer grado realizó la calificación jurídica de la actividad ejecutada por el actor en Migración Colombia como de aquellas de alto riesgo, competencia que es privativa del legislador. Otro elemento que resulta determinante para arribar a la conclusión aquí señalada, remite necesariamente al contenido del artículo 122 de la Constitución Política, norma Radicación: 11001-03-15-000-2023-05481-00 Accionante: Marcos Correa Archila Accionado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 que dispone que “[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamente, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.”, y al artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto en la medida en que la cotización adicional a cargo de Migración Colombia es un aspecto no determinado para atender la remuneración de que es titular el accionante, lo anterior en la medida en que como esa especial cotización se encuentra a cargo de la entidad empleadora, dicho componente no estaba previsto para el pago de salarios y demás prestaciones económicas que derivan del empleo al que fue incorporado, en razón a ello, Migración Colombia se encuentra imposibilitada desde el punto de vista presupuestal para contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes.

Como aspecto complementario, encuentra la Sala que desde el momento en que el señor Marcos Correa Archila fue incorporado a la planta de personal de Migración Colombia, no siempre desempeñó las mismas actividades. De la certificación aportada como medio de prueba, se constata que han sido varios los empleos por este ejercidos, veamos (…) Como se advierte de la exposición del tiempo de prestación de servicios, es claro para la Corporación que contrario a lo manifestado por el demandante, éste luego de la incorporación, no siempre ejecutó las mismas actividades, pues la prueba documental demuestra que por las condiciones personales y de experiencia del actor, ha sido promovido a ejercer otros empleos en situación administrativa de encargo, lo que descarta de plano la presunta exposición a riesgo por permanencia en la misma actividad conforme fue determinado en la demanda.

Finalmente, la Sala acoge el argumento de apelación relacionado con el hecho que como la situación administrativa laboral del demandante se modificó por virtud de la supresión del DAS, esta no contaba con derechos adquiridos respecto a la continuidad en la realización de la cotización especial (…) Como ha quedado expuesto, el señor Marcos Correa Archila al tiempo de la incorporación a Migración Colombia contaba vinculación al DAS desde el 1º de mayo de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2011, lo que equivale a un tiempo total de servicios de 4.920 días, que representan 702.85 semanas de cotización. En lo que respecta al factor edad, al plenario no se allegó medio de prueba alguno que permita establecer la edad actual del demandante.

Cierto es, que esa situación en si misma considerada no demuestra la adquisición o consolidación de un derecho pensional a su favor, que por vía de excepción viabilice acceder a lo pretendido, pues la cotización especial, resultó ser en su caso una expectativa que culminó por la disposición del Gobierno Nacional de suprimir al DAS y el cargo que desempeñaba en esa entidad.

(…)>>. 22.- En consonancia con lo anterior, la Sala advierte que la autoridad accionada hizo un análisis completo, adecuado y coherente del caso, sin desconocer ninguna de las pruebas allegadas al plenario, y empleando la normativa relacionada con el tema de las actividades catalogadas de alto riesgo. Pues con base en ello, sostuvo que al demandante no le resultaba aplicable el contenido del parágrafo 3º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003, toda vez que la actividad que este ejecuta en Migración Colombia aunque puede ser similar a la que desempeñaba en el DAS, no está catalogada legalmente como de alto riesgo; por cuanto el Decreto 2090 de 2003 establece de forma taxativa las actividades que afectan sustancialmente la salud del trabajador, dentro de las cuales no se encuentra la actividad de control migratorio que desarrolla Radicación: 11001-03-15-000-2023-05481-00 Accionante: Marcos Correa Archila Accionado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 el demandante en Migración Colombia; por ende consideró que no existe razón jurídica para ordenar el pago solicitado, más aún si se tiene en cuenta que con la expedición del Decreto 4057 de 2011 operó materialmente la eliminación del régimen de carrera especial y con ello la cotización especial adicional por actividad de alto riesgo para los detectives del DAS. 23.- Aunado a ello, dentro del análisis normativo, probatorio y jurisprudencial realizado, pudo determinar que el artículo 3º del Decreto 4064 de 2011 señaló expresamente que el personal incorporado a empleos públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, aplicable a Migración Colombia, conservarían los beneficios salariales y prestacionales que venían gozando en el extinto DAS, con excepción de la prima de riesgo, puesto que esta quedó incorporada en la asignación básica y sería definitoria para la remuneración que percibe el accionante y complementada con la bonificación por compensación ante la existencia de diferencias. 24.- Todo lo anterior, lo llevó a concluir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 4057 de 2011, a partir del acto de incorporación del demandante a Migración Colombia, la prima de riesgo que este percibía en el DAS fue integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo, por lo que no puede la parte actora pretender el reconocimiento de la cotización por un emolumento que no percibe, sino que materialmente ya está pagado, pues aquello implicaría que este se liquide doble vez.

Además, que el actor no demostró la adquisición o consolidación de un derecho pensional a su favor, que por vía de excepción viabilice acceder a lo pretendido. 25.- Así, el Tribunal dejó claro que en el proceso de traslado de los servidores del DAS a Migración Colombia se garantizaron los derechos de carrera que estos tuvieran, se establecieron unas equivalencias en cuanto a los cargos, y frente a la remuneración se incorporó la prima de riesgo a la asignación salarial a la vez que se creó una bonificación por compensación con carácter salarial para los casos en que existieran diferencias entre la asignación del cargo anterior y el nuevo.

Más allá de ello, no podía pretenderse que se mantuviera de forma indefinida un régimen legal aplicable a una entidad suprimida, sin perjuicio de los derechos adquiridos por ejemplo en materia pensional, que como se vio en el caso concreto no se acreditaron. 26.- En ese sentido, carece de sustento la afirmación del actor relacionada con que la sentencia acusada no se edificó con un fundamento normativo y jurisprudencial, más aún si se considera que en la misma se hizo una explicación concisa de las normas aplicables y de la razón de la decisión. 27.- Así las cosas, se considera que el debate propuesto en el escrito de tutela versa sobre la determinación de aspectos legales, así como la correcta interpretación y aplicación de las normas que regulan las actividades consideradas de alto riesgo para el posterior pago con destino al Sistema General de Seguridad Social de la cotización especial de 10 puntos adicionales por ejecución de este tipo de actividades prevista en el Decreto 2646 de 1994 y la Ley 860 de 2003, lo cual a juicio Radicación: 11001-03-15-000-2023-05481-00 Accionante: Marcos Correa Archila Accionado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 de esta Sala no guarda ningún tipo de relación con la garantía de derechos fundamentales, ni se advierte un perjuicio irremediable que haga viable la intervención del juez constitucional. 28.- De hecho, ni siquiera se advierte una posible o eventual afectación del derecho a la pensión, pues en la sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022 la Sección Segunda de esta Corporación precisó que la cotización especial de 10 puntos adicionales establecida para los trabajadores del extinto DAS, no tiene un incidencia en el monto de la pensión, y su consagración sólo tenía como fin garantizar la posibilidad de que este grupo de servidores pudiera lograr un estatus pensional anticipado, con unas condiciones de edad y tiempo diferenciales.

Es decir, esos 10 puntos adicionales a cargo de la entidad viabilizaban que el sistema pudiera pensionar a este grupo de trabajadores, bajo condiciones especiales. Pero no afecta ni a favor ni en contra de los mismos el derecho pensional, ni el valor de la prestación pues no modifica ni el ingreso base de liquidación ni el porcentaje.

Incluso, a partir de esas precisiones, en esa misma sentencia de unificación se indicó que la omisión de la entidad en realizar esta cotización especial no es excusa para reconocer la pensión, incluso bajo los parámetros fijados en las normas especiales del DAS, siempre que el interesado acredite que cumplió las condiciones del régimen de transición fijado legalmente para el efecto. 29.- Ahora, retomando lo expuesto en el escrito de tutela, la Sala advierte que el accionante formula una disconformidad frente al hecho de que la actividad que desarrolla no sea considerada de alto riesgo, al punto que censura que el Gobierno Nacional, a su juicio omitió realizar un estudio técnico.

Frente a este punto baste con decir que aquello no es un asunto que se pueda alegar a través de este mecanismo de amparo constitucional. 30.- Respecto al argumento relacionado con que el tribunal accionado no se pronunció sobre los principios en los que se fundamentó su demanda, generando una decisión sin motivación y con falta de congruencia; la Sala advierte que no supera el requisito de subsidiariedad, en la medida en que si el señor Correa consideró que no se analizó algún punto de la litis, puedo solicitar la adición de sentencia, en los términos del artículo 287 del CGP.10, o si estimaba que la decisión era incongruente su reproche lo pudo canalizar través del recurso extraordinario de revisión, según lo dispuesto en el artículo 250 numeral 5 del CPACA11, en tanto la falta de congruencia interna o externa se erige como una causal de nulidad de la sentencia, que le permite al juez de la revisión infirmar el fallo cuestionado. 10 “Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad…”. 11 “Artículo 250.Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.”. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05481-00 Accionante: Marcos Correa Archila Accionado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 31.- Por otra parte, frente al desconocimiento de las sentencias C-853 del 2013 y C-093 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional y la del 3 de mayo de 2012 (radicado 25000-23-24-000-2012-00199-01) dictada por el Consejo de Estado, la Sala advierte una falta de carga argumentativa, en la medida en que el actor no hizo una explicación tendiente a exponer por qué las mismas constituían precedentes aplicables a su caso, concretamente omitió precisar si los hechos, fundamentos de derecho, problemas jurídicos a resolver y ratio decidendi eran similares y, por ende aplicables a su asunto, pues simplemente se limitó en citar extractos descontextualizados de las mismas, que se refieren tangencialmente a algunos de los elementos de la discusión, y con ello se pretende afirmar que resultan vinculantes para la resolución del caso. 32.- Adicional a lo anterior, una revisión de las mentadas providencias, permite advertir que aquellas no constituyen precedentes aplicables al asunto en discusión, en la medida en que las mismas fueron proferidas en el marco del control abstracto de constitucionalidad, donde se analiza el Decreto 2090 de 2003 con cargos totalmente diferentes a los aquí estudiados, pues en el primer fallo el asunto estaba relacionado con el presunto desconocimiento de los beneficios mínimos de seguridad social establecidos a favor de los miembros del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía (CTI), y el segundo a la no inclusión de la aviación civil como actividad sujeta a las reglas pensionales especiales para las actividades de alto riesgo, y los límites temporales para pensionarse por actividades de alto riesgo; situaciones que en nada se asemejan con el caso del señor Correa Archila.

En lo que se refiere al fallo del Consejo de Estado, se advierte que el mismo se profirió en el marco de una acción de tutela, cuyos efectos son efectos inter partes. 33.- Igualmente, en relación con las sentencias citadas por el Tribunal en la providencia censurada, se tiene que el actor cuestiona el carácter de precedente de las mismas.

Frente a ello, se observa que si bien las mismas no comparten una relación exacta con el asunto, sí hacen referencia a casos de exfuncionarios del DAS, la supresión de la entidad y la pensión de aquellos. Ahora, para la Sala es claro que aquellas providencias no fueron el fundamento de la decisión hoy acusada, por lo que aquel argumento carece de relevancia. 34.- De hecho, la Sala advierte que actualmente no existe una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado que se refiere al asunto traído a colación por el accionante, esto es la obligación de que las entidades receptoras de ex funcionarios del DAS continuaran realizando una cotización especial por riesgo en favor de los mismos.

La única sentencia de unificación que abordó un asunto similar es la SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, antes referenciada, en la cual se estudió lo relativo a la pensión de jubilación del régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad12, en la cual no se fijó la regla que actor con la cual el actor pretende que se resuelva su caso. 12 Fallo de 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014).

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05481-00 Accionante: Marcos Correa Archila Accionado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 35.- Finalmente, frente a las labores que ha adelantado el señor Correa, se advierte que es a él a quien le corresponde probar que la actividad que desarrolla se considera de alto riesgo y no la demandada pues, como lo indicó el tribunal accionado, normativamente la actividad de control migratorio no se encuentra regalada como tal.

Y aunque se pretende sostener que en Migración Colombia continua realizando las mismas funciones que en el DAS, ese no es un argumento válido para desconocer la calificación fijada por el legislador, aunado a que resulta razonable la disertación del Tribunal al puntualizar que desde que ingresó a la nueva entidad el accionante ha ocupado varios cargos diferentes al inicial, de forma tal que no es válido asumir que siempre ha desarrollado la misma actividad. 36.- De acuerdo con lo esbozado, las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, responden, en realidad, a una discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 37.- Por lo demás, no sobra mencionar que la jurisprudencia constitucional no ha considerado factible la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, cuando quiera que estas se fundamentan en un determinado criterio jurídico, en una razonable interpretación de las normas que son aplicables a la causa y en una valoración adecuada de las pruebas allegadas, ya que de no ser ello así, habría una intromisión arbitraria del juez de tutela que menoscabaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, los cuales, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley sustancial y procesal13. 38.- En virtud de lo anterior, habrá de declararse improcedente el amparo impetrado por el señor Marcos Correa Archila. 39.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO. - DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. 13 Cfr. Sentencia T-1015 de 2010 de la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05481-00 Accionante: Marcos Correa Archila Accionado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 TERCERO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE14 MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 14 VF