Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho Demandado: Nación, Ministerio de Trabajo Temas: Insubsistencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el primero (1.º) de agosto de dos mil veintidós (2022), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Orlando Monsalve Camacho formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 0329 de 14 de febrero de 2019, emitida por la ministra de trabajo, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como jefe de oficina, Código 0137, Grado 20, ubicado en la Oficina de Control Interno Disciplinario.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la entidad demandada que disponga su reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; y ii) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 13 de diciembre de 2017, por Resolución 5288, el ministro de trabajo nombró al señor Orlando Monsalve Camacho en el cargo de jefe de Oficina de Control Interno Disciplinario, del cual tomó posesión el 14 del mismo mes y año. ii) Durante el tiempo que estuvo vinculado en la entidad no fue objeto de investigaciones disciplinarias ni de quejas, por el contrario, se caracterizó por su ejercicio diligente del cargo. iii) Hasta antes del cambio de administración, el señor Monsalve Camacho ejerció el cargo sin contratiempo alguno, por cuanto contó con el personal necesario, esto es, 5 profesionales, 7 contratistas y un auxiliar. iv) Por una situación de estrés, se le desprendió la retina, razón por la cual fue incapacitado desde el 12 de agosto hasta el 2 de octubre de 2018. v) Durante su incapacidad, se presentó carencia de contratistas para atender las obligaciones de la Oficina, por lo que el personal de planta expuso dicha situación a la administración. vi) El 2 de octubre de 2018, se reincorporó al ejercicio de cargo, encontrando que la Oficina de Control Interno Disciplinario no tenía contratistas y con represamiento de trabajo desde finales del mes de agosto. vii) El 8 de noviembre de 2018, el señor Orlando Monsalve Camacho en vista de la carencia de personal para cumplir con la extensa carga laboral en la oficina a su cargo, presentó una queja por acoso laboral ante el Comité de Convivencia Laboral del Nivel Central, en contra de la secretaria general de la entidad. viii) El 18 de febrero de 2019, la dependencia antes mencionada archivó la queja, sin el cumplimiento de los requisitos y procedimientos establecidos en la normativa aplicable. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho ix) El 18 de febrero de 2019, informalmente, le comunicaron al actor la Resolución 0329 de 14 del mismo mes y año, mediante la cual su nombramiento como jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario se declaró insubsistente. x) Con posterioridad a ello, se designó a una persona como jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario, que no cumplía los requisitos para desempeñar dicho cargo. xi) El 12 de junio de 2009, presentó conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación. El 12 de agosto de 2019, se declaró fallida la diligencia por falta de ánimo conciliatorio. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 11, 13, 25, 53 y 125 de la Constitución Política; 2 de la Ley 909 de 2004, 3 y 44 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) El acto administrativo censurado fue expedido con desviación de poder, en la medida que la facultad discrecional no fue utilizada con el fin de mejorar el servicio, pues no se tuvo en cuenta que cumplía los requisitos, era idóneo para el cargo y su desempeño fue excelente. ii) Aunado a ello, se presentaron varios actos previos a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento que motivaron dicha decisión, los cuales fueron, primero, el desmantelamiento de la Oficina de Control Interno Disciplinario, que hizo que se represara el trabajo; y, segundo, que, en su ausencia, por su incapacidad, no se encargó a ningún funcionario y, por lo tanto, la dependencia quedó acéfala. iii) Pese a que interpuso una queja por acoso laboral en su contra, ésta fue archivada sin que se hubiera realizado el procedimiento pertinente establecido en la Ley. iv) Por dicha queja, se configuró una retaliación en su contra, lo cual originó que se emitiera el acto administrativo cuestionado. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho v) La persona que lo reemplazó, no cumplía con los requisitos para el desempeño del cargo. vi) Se le vulneró el derecho al debido proceso, en la medida en que la Resolución 0329 de 14 de febrero de 2019, no se le notificó personalmente. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. De la Nación, Ministerio de Trabajo La nación, Ministerio de Trabajo, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 i) En atención a la facultad discrecional y a la naturaleza del cargo desempeñado por el demandante, esto es, de libre nombramiento y remoción, el nominador de la entidad se encuentra autorizado para nombrar en dichos empleos a personas de su entera confianza y manejo, con el fin de mejorar el servicio. ii) El actor no mencionó que la evaluación de la gestión institucional de la Oficina de Control Interno Disciplinario, que tuvo como objeto verificar el cumplimiento normativo en el desarrollo de las etapas procesales de los procedimientos disciplinarios ordinarios de primera instancia y verbal así como analizar la gestión adelantada por esta dependencia durante la vigencia 2018, concluyó que el desempeño de la dependencia, durante la jefatura funcionario Orlando Monsalve Camacho, presentó debilidades en cuanto a su cumplimiento y, por lo tanto, se consideraría improcedente e inconveniente ordenar su reintegro. iii) El Comité de Convivencia del Ministerio del Trabajo procedió a archivar la queja de acoso laboral interpuesta por el actor, por cuanto las conductas no fueron constitutivas de acoso laboral, frente a lo cual el demandante no ha iniciado ante autoridad administrativa y/o judicial, el trámite administrativo o jurisdiccional para controvertir dicha decisión. iv) Contrario a lo sostenido en el escrito de la demanda, el señor Fredy Alexander Rondón Díaz quien, el 19 de febrero de 2019, fue nombrado en encargo como jefe 1 Folios 166 a 198. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho de la Oficina de Control Interno Disciplinario, sí cumplía con las condiciones objetivas de experiencia laboral, de acuerdo con el manual de funciones. v) El reemplazo del actor, el señor Mauricio Andrés Hernández Ibáñez, quien, posterior al encargo referido, fue nombrado en propiedad, encontró, de diciembre de 2017 a la fecha, varias inconsistencias, esto es, 193 correos electrónicos sin lectura y trámite, según las obligaciones legales y reglamentarias. vi) Finalmente, propuso la excepción de legalidad de las actuaciones del Ministerio de Trabajo. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B mediante sentencia proferida el 1.º de agosto de 2022, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos:2 i) El cargo ejercido por el actor era uno de aquellos catalogados como de dirección, confianza y manejo, por lo que, en consecuencia, es claro que el dominador no tenía la obligación de motivar el acto de declaratoria insubsistencia, toda vez que éste se expidió en ejercicio de la facultad discrecional, que por su naturaleza es inmotivado. ii) Contrario a lo señalado en el escrito de la demanda, el señor Monsalve Camacho era conocedor de los movimientos de personal que se avecinaban en la oficina de control interno disciplinario, por lo que no puede hablar de un desmantelamiento que se produjo durante el tiempo en que duró la incapacidad por enfermedad laboral, el cual, en su criterio, obedeció a una persecución en su contra para colapsar el área que dirigía. Así, el hecho de que no se haya continuado con los contratistas de la dependencia, obedece a cuestiones ajenas a las señaladas por el actor. iii) Por otro lado y conforme con las declaraciones, la carga laboral de la oficina de control interno disciplinario siempre fue alta, es decir, la sobrecarga laboral no sólo fue durante el tiempo en que el señor Monsalve Camacho estuvo a cargo de la dependencia, sino desde tiempo atrás y de manera posterior a su retiro de la 2 Folios 438 a 460. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho entidad, lo que conlleva determinar que el alto volumen de trabajo no sólo obedeció a la terminación de los contratos de prestación de servicios de quienes laboraban en la dependencia sino que esta situación era una constante. iv) El Ministerio de Trabajo encabeza del comité de convivencia siguió con el protocolo previsto cuando se interpuso la queja por acoso laboral, razón por la cual no le asiste razón a la parte actora. v) La persona encargada hasta tanto nombrará un nuevo jefe de la oficina de control interno, así como este último, acreditaron el cumplimiento de los requisitos previstos en el manual de funciones y competencias del ministerio, por lo que no puede hablarse de una desmejora del servicio con la desvinculación del señor Monsalve Camacho. 1.4.

El recurso de apelación El señor Orlando Monsalve Camacho, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) El tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta que sí se incurrió en desviación de poder, en tanto que, durante su ausencia, se desmanteló la Oficina de Control Interno Disciplinario, con el fin de aburrirlo y declarar insubsistente su nombramiento. ii) Existieron actuaciones previas a la expedición del acto administrativo ahora acusado que dan a entender que la intención del nominador no era el mejoramiento del servicio, en tanto que, además, de dejar sola la Oficina de la que él estaba a cargo, la dejaron acéfala en el tiempo que él estuvo incapacitado, lo que hizo que la carga laboral se represara. iii) No se dio el trámite pertinente a la queja de acoso laboral por él interpuesta en su momento, dado que no se le corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación. 3 Folios 238 a 241. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho iv) No se mejoró el servicio, toda vez que las personas que fueron nombradas con posterioridad a que su nombramiento se declarara insubsistente, no cumplían con los requisitos para acceder al cargo. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia De conformidad con los artículos 243 y 247, numerales 3, 4, 5 y 6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, último que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y teniendo en cuenta que no hubo solicitud de pruebas en el recurso de apelación, se prescindió de la etapa de alegatos de conclusión. 1.6.

El Ministerio Público Guardó silencio. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si con la expedición del acto administrativo acusado, la entidad demandada incurrió en desviación de poder, en tanto que la facultad discrecional no fue ejercida conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales, el retiro del actor de la entidad demandada obedeció a una persecución laboral en su contra y no fue producto del mejoramiento del servicio. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. De la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción. El artículo 125 de la Constitución Política dispone lo siguiente: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

(…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo Nº 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.

A su turno el artículo 1.º de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos de la siguiente forma: Artículo 1.º. Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales”.

(Negrillas fuera del texto). Y el artículo 5.° ibidem, preceptúa: Artículo 5.º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro;

Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática;

Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; (…); Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones;

Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho Como puede observarse, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2.º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

(…)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento 10 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad4. En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

En tal sentido, ha identificado5 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

A su turno, el artículo 36 del CCA –hoy en día artículo 44 del CPACA- establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968,6 establece: Artículo 26.

El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la 4 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente Número 250002325000201000254-01, No. interno: 1847-2012.

Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 5 Sentencia T-372 de 2012. 6 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho respectiva hoja de vida.

Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. (Negrilla nuestra). Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa «sin motivar la providencia», lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000, al considerar que: 7.

En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

(…) 9. El artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario.

Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance.

(…) 10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.

No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma.

Como puede observarse la Corte, sin condición alguna, declaró la exequibilidad de la norma acusada y reafirmó que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del Estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, ha considerado esta Sala que ello no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber.

En este orden de ideas, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por el máximo tribunal constitucional, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida.

En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En relación con la vinculación laboral del demandante 13 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho El 13 de diciembre de 2017, por Resolución 5288, expedida por la ministra de trabajo, se nombró al señor Orlando Monsalve Camacho en el cargo de jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario, del cual tomó posesión el 14 del mismo mes y año.7 2.3.2.

En relación con el acto administrativo acusado El 14 de febrero de 2019, a través de la Resolución 0329, el ministro de trabajo declaró insubsistente el nombramiento ordinario del señor Orlando Monsalve Camacho, en el cargo de jefe de oficina, Código 0137 Grado 20 de la Oficina de Control Interno Disciplinario.8 2.3.3. Pruebas allegadas durante la actuación judicial - Oficio 08SI2018430000000019797 de 9 de agosto de 2018, a través del cual el señor Orlando Monsalve Camacho rindió informe de gestión ante la ministra de trabajo con fecha de corte a 31 de julio de ese año, indicando que hubo modificaciones en la planta de personal de su dependencia y que los 8 contratistas que estaban a su cargo fueron desvinculados el 24 de agosto de 2018.

Al respecto, sostuvo:9 Logros: - Se implementó el comité de quejas dentro del procedimiento ordinario y verbal, cuya finalidad es hacer un análisis individual por cada funcionario, quien posteriormente los socializa planteando la teoría del caso dentro del comité y cuál es la acción por desarrollar dentro del proceso disciplinario.

En la auditoría de calidad llevada a cabo hace unos 20 días, los auditores validaron esta actuación dentro del proceso resaltando su importancia, toda vez, demuestra la imparcialidad y objetividad de la oficina al tomar la decisión dentro de las actuaciones disciplinarias a desarrollar, garantizando el debido proceso y los derechos fundamentales al disciplinable; además porque permite hacer un tamizaje de las quejas para revisiones, inhibitorio y otras actuaciones permitiendo el descongestionamiento de la oficina. - Se han atendido cerca del 50% de los procesos de la oficina que se encontraban sin impulso procesal, con la implementación del plan de descongestión realizado por los contratistas y funcionarios. - El sistema gestión de calidad.

La oficina trabajar de la mano, funcionarios y contratistas, cumpliendo con las actividades de los indicadores y planes de mejora entre otros como los subcomités. - Se actualizó el procedimiento ordinario verbal de la oficina de control interno disciplinario ajustado a las mejoras administrativas que ha realizado la oficina creando flujogramas y formatos de autos dentro del sistema integrado de gestión de calidad. 7 Folios 19 y 20 del cuaderno principal. 8 Folio 68 del cuaderno principal. 9 Folios 21 a 25 del cuaderno principal. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho - Se implementó punto de control de las etapas probatorias en cada uno de los expedientes con un Check-list de los requerimientos probatorios hechos por cada uno de los profesionales y su respectiva respuesta, este punto de control es remitido al despacho de la oficina por cada uno de los profesionales de la oficina. - Se creó como punto de control con una doble finalidad de correo la primera, control ambiental, menos uso de hojas, segundo y llevar un registro de los actos administrativos y comunicaciones emitidos por cada uno de los profesionales. - Capacitaciones a funcionarios, entre ellas los inspectores del ministerio a petición. - Implementación de procesos verbales, teniendo en cuenta que antes de diciembre de 2017 esta no era la dinámica dentro de la oficina. - Visitas a las diferentes territoriales con el fin de hacer seguimiento a inspecciones administrativas a casos relevantes.

Como necesidades advierto las que a continuación se relacionan: - Nombrar las vacantes de planta y contratar más profesionales, para implementar el plan de descongestión del segundo semestre de 2018 y lograr la meta de disminución de procesos en riesgo alto a un 100%. - A fecha de hoy, se presentó a trabajar la auxiliar administrativa María del Carmen arboleda Márquez como apoyo a las funciones secretariales de Despacho quedando en la actualidad dos auxiliares administrativas en la actividad de secretariales, siendo necesario contar con un tercer auxiliar administrativo como apoyo y notificaciones, archivos este documental y comunicaciones para el impulso procesal de los expedientes de la oficina. - En la aplicativo Babel, no es eficaz y funcional porque no se encuentra adaptado a las necesidades de emisión de documentos de la oficina, en donde se requiere un mecanismo que permita hacer radicaciones de manera inmediata, masiva y oportuna. - Digitalización de expedientes. - Una impresora funcional pues la que tenemos el tóner es muy costoso haciendo que sea inutilizable en la oficina. - Correo electrónico de 23 de agosto de 2018, remitido por la contratista Paola Andrea Rouille Ríos a la ministra de trabajo, en donde le señala la información relacionada con la planta de personal de la Oficina de Control Interno Disciplinario, la carga actual de procesos asignados a la dependencia y que el personal no es suficiente para evacuar la cantidad de trabajo.10 - Resolución 3693 de 23 de agosto de 2018, emitida por la ministra de trabajo, mediante la cual concedió licencia por enfermedad general al señor Orlando Monsalve Camacho, por el término de 37 días comprendidos entre el 12 de agosto y el 17 de septiembre de 2018, según certificado de incapacidad del 12 de ese mismo mes y año.11 - Resolución 3811 de 3 de septiembre de 2018, mediante la cual el Ministerio de Trabajo modificó el manual de funciones y competencias laborales de la entidad, estableciendo para el cargo de jefe de Oficina de Control Interno Disciplinario, lo 10 Folios 39 y 40 del cuaderno principal. 11 Folio 125 del cuaderno principal. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho siguientes requisitos: i) título profesional en disciplina académica del núcleo básico de conocimiento en derecho y afines; ii) título de posgrado en la modalidad de maestría en áreas relacionadas con las funciones del cargo o título de posgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo; iii) tarjeta o matrícula profesional; y, iv) 52 meses de experiencia profesional o docente relacionada o 64 meses de experiencia profesional o docente relacionada.12 - Memorando de 18 de septiembre de 2018, suscrito por las empleadas de la Oficina de Control Interno Disciplinario, dirigido a la Secretaría General del Ministerio de Trabajo, dentro del cual pusieron en conocimiento el diagnóstico de la dependencia, así:13 Las inquietudes más sentidas obedecen a la falta de recurso humano para atender la cantidad de procesos en marcha, aproximadamente 1300 y quejas que a diario se reciben por parte de esta oficina; procesos sometidos a términos y la correspondiente radicación por parte de Secretaría, actualización del sistema integrado disciplinario y escaneo de los expedientes con decisión de archivo definitivo, entre otros.

Los directores disponían de un profesional del derecho y un auxiliar, lo que podría entenderse que se estaban ocupando más de 70 funcionarios; pero para el año 2012 en adelante, se concentró toda la labor disciplinaria en el nivel central de nuestra oficina, sin haberse provisto el recurso humano necesario y la logística para el óptimo funcionamiento de la oficina y hoy, tan sólo se cuenta con dos abogados de planta y tres inspectores de trabajo en apoyo, en espera de estos últimos de qué les resuelvan su situación por cuenta de la convocatoria 428 de 2000, debiendo cumplir la misma labor con los innumerables asuntos para resolver.

Este solo tema tratado en la reunión, de la que se nos informó no es posible resolver pronto, situación bastante preocupante para nuestra oficina; no sólo por la carga laboral tan grande, sino por el cúmulo de quejas que continúan llegando día a día con el consecuente procedimiento por parte de Secretaría para dejar el día de la radicación, las formalidades que requiere cada proceso. - Memorando de 1.º de octubre de 2018, suscrito por los funcionarios de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de trabajo, en el que le informan a la ministra la situación que atraviesa la dependencia ante la falta de personal, así como el gran cúmulo de expedientes por tramitar.14 - Oficio de 8 de noviembre de 2018, suscrito por el señor Orlando Monsalve Camacho ante el Comité de Convivencia Laboral del Nivel Central, a través del cual 12 Folios 140 y 141 del cuaderno principal. 13 Folios 26 y 27 del cuaderno principal. 14 Folio 42 del cuaderno principal. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho presentó una queja en contra de la secretaria general del Ministerio de Trabajo, dentro de la cual sostuvo:15 En el mes de agosto de 2018, más exactamente el día 12, fue incapacitado por un desgarro de retina, incapacidad que perduró hasta el 2 de octubre de 2018.

En un periodo de 16 días comprendido del 12 de agosto al 27 de agosto de 2018 mi cargo estuvo acéfalo, pues durante ese tiempo no se encargó por parte de la secretaria general nadie de mi despacho, generando un grave traumatismo, pues audiencias programadas dentro de procesos verbales en curso no se pudieron realizar pues no había titular que las presidiera, al igual que respuestas que eran proyectadas a solicitudes planteadas por sujetos no fueron respondidas en tiempo pues a pesar de proyectarse la misma por parte de contratistas o funcionarios de planta no había quien las firmara.

Esos hechos generan problemas para mí como titular del despacho. Esta situación era conocida por la secretaría general por ser la titular de ese despacho y por haber sido informada y advertida mediante correo electrónico enviado por recomendación mía por la contratista de esta dependencia Paola Andrea el día 23 de agosto de 2018 al correo institucional de la señora ministra, en la secretaría general y el subdirector financiero.

Adicional a eso los cinco abogados de la oficina y las dos auxiliares administrativos el 5 de septiembre de 2018, previa solicitud verbal, se reunieron con la Secretaría general quien las atendió acompañada del doctor Cobo le expusieron su preocupación por la situación de la oficina y ella se comprometió con ellos a dar el apoyo necesario para el normal cumplimiento de las labores.

El día dos octubre de 2018, ante la falta de respuesta a las peticiones planteadas los mismos siete funcionarios y radicaron una nueva solicitud de apoyo para la oficina a la señora ministra, donde le comentan que ya habían planteado la situación a la Secretaría general, pero que ahora acudiera ella para que adoptará las medidas urgentes para subsanar la situación tan delicada de falta de recursos humanos. El 27 de agosto de 2018 se encarga del despacho una persona investigada por el mismo, que se negó a firmar múltiples actuaciones de procesos disciplinarios elaborados por contratistas y funcionarios de planta, generando represamiento de trabajo que he tenido que venir evacuando una vez me reintegre.

A ocho contratistas con los que contaba desde el principio de 2018, que terminaron su labor en agosto no se les renovó contrato, hecho que depende directamente de la secretaría general y que sólo recientemente, después de más de dos meses se vinculó a dos de ellos para asumir la labor de todos los que estaban. Dos funcionarios de planta que renunciaron hace varios meses no fueron reemplazados por la subdirección de talento humano que depende de la Secretaría general y por lo tanto se tiene que laborar con los funcionarios que quedan y que tienen una sobrecarga laboral.

Recientemente por solicitud expresa de la Secretaría general me fue enviada una auditoría de control interno para revisar procesos de mi oficina y por eso considero que la Secretaría general me está acosando laboralmente, pues en lugar de brindar las condiciones necesarias para el desarrollo de mi labor, desmantelando oficina al no dotarla de personal suficiente requerido, la deja acéfala durante varios días perjudicando de esta forma el trámite normal de los procesos y de la dependencia, encarga posteriormente de la misma a una persona que poco o nada hizo durante su encargo y después me envía una auditoría, creo que con el propósito de hacerme ver como funcionario incompetente y poder proceder a desvincularme de la entidad a la 15 Folios 31 a 34 del cuaderno principal. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho cual he defendido aún a costa de mi seguridad personal, como le consta ella misma que recibió de mi parte uniforme de los problemas de seguridad que poseo por el desarrollo de mi labor como jefe disciplinario, lo cual es de conocimiento de la Procuraduría General de la nación, más concretamente la Procuraduría delegada para la defensa de los derechos humanos, quien puso en conocimiento de mi situación a la unidad nacional de protección, entidad que me escribió requerimiento información personal para estudiar mi caso. - Documento de 8 de noviembre de 2018, a través del cual el señor Orlando Monsalve Camacho presentó ante la Procuraduría General de la Nación la queja antes mencionada.16 - Oficio de 13 de noviembre de 2018, suscrito por el Comité de Convivencia Laboral Nivel Central del Ministerio de Trabajo, dentro del cual se pone de presente la entrevista que se le realizó al señor Monsalve Camacho, por la queja interpuesta, así:17 El Dr. Monsalve manifiesta que está sujeto a términos perentorios y que si no se cumple los términos estaría incurriendo en implicaciones de tipo disciplinario y penal y que puede ser usado en su contra.

Muchos programas del Sena se alimentan con los procesos que se adelantan en el ministerio y muchas de las caducidades que se han presentado, los inspectores, los coordinadores no están cumpliendo con su labor y si no se reporta están incurriendo los mismos que el que dejó caducar y se viene la gran cantidad de reportes de caducidad. Es inconcebible que ustedes manejen una oficina disciplinaria y que no sabían fallar y no sabían hacer pliego de cargos y menos haber manejado procesos verbales y me vi en la necesidad de capacitar a los funcionarios y es la hora que ya han aprendido a hacer un tipo de cargos y ya algunos han hecho fallos, caso de la doctora Jimena que no sabía hacer un pliego de cargos ya sabe hacerlo.

Así es como, es que en el mes de agosto presenté mi renuncia protocolaria y no me la recibieron, venga el otro día y así fue en varias ocasiones y no me comunicaron nada y presenté mi informe y no me lo recibieron y estando con mi familia me comenzó a salir sangre por un ojo y fui a donde el médico y me dijeron que tenía desgarre de retina, me tuvieron que hacer dos cirugías por el nivel de estrés que estaba manejando, eso fue el 12 de agosto y un día me llamó una de las funcionarias y me manifestó que la Secretaría general no encargó a nadie, hay un correo institucional que creamos y ahí se suben los proyectos pero ahí y no había quien firmara.

Me llamó un contratista estando en mi incapacidad y me comentó que estaba muy preocupada porque no había encargado a nadie y después me llama y me dice que encargaron a una señora que estaba investigada por la oficina, pero ella no quiso firmar las actuaciones que le fueron presentadas por los contratistas y por los funcionarios, ella escogía que firmaba y que no firmaba, y así los términos no se podían suspender y muchas cosas no se firmaron y dice esto lo hago y esto no lo hago, los términos van corriendo porque desde que hay una persona encargada y cuando llegué en octubre nadie me dio una explicación. 16 Folios 33 y 34 del cuaderno principal. 17 Folios 43 a 45 del cuaderno principal. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho Se le citó al despacho y le dijeron que necesitaba que solucionar el problema del pago al contratista y me gane la enemistad de todos los contratistas, yo era un descerebrado porque yo no quería firmar, pero yo ni siquiera me encontraba aquí por la presión de todo esto y personas que no conocía y me bien la necesidad de recibir y revisar expediente por expediente y así con toda esa gran cantidad de trabajo y encargaron una persona que no hizo nada.

Manifiesta que necesita personal para poder cumplir con el trabajo que tiene atrasado, habla con la doctora Adriana Jiménez Martínez y un funcionario y le dicen que no se puede nombrar y que no saben de dónde sacar gente y él dice que necesita su secretaria que la tienen en préstamo en talento humano y dicen que no se la van a devolver y le dicen que no se la pueden devolver no porque tiene que ser con el visto bueno del área, a él no le van a trasladar a nadie sin el visto bueno del jefe no se puede pasar y porque no me devuelve a mi secretaria que está en talento humano y me dijo que me iba a nombrar una persona auxiliar administrativo y nos pusimos en la tarea de averiguar quién era, si la señora no ha venido que le hagamos los papeles (…) hasta el día de hoy y la secretaria general no me ha contestado sobre qué son los funcionarios de la doctora Herminda y no me contesta.

Lo llama a una señora que le dijo que alistara los expedientes que iba a hacer auditoría en la oficina y él dice que si ya existían las fechas de auditoría y que no había más recursos para hacer auditoría y pase una carta de que si ya aprobaron las auditorías que se hicieron y yo con todo el trabajo que tengo que atender una auditoría o sea no me dan personal para trabajar, no me prestan los míos porque los tienen ocupado, me dejan botada la oficina y tengo el trabajo botado y en cargarle una persona que no hizo nada y que quieren que haga el premio que me dan me mandan auditar yo realmente me siento acusado, hablo con dos o tres y me dicen ustedes están jodiendo para aburrirlo porque ya le tienen reemplazo, no me parece que sea la forma de salir de una oficina, yo le decía a los funcionarios de Arauca cuando fui me dicen que los ministerios son de lo peor (…) yo necesito personal para trabajar o los que me quitaron, ustedes lo que están haciendo es aburriéndome para que me vaya, bueno si el asunto es aburrirme me tienen aburrido, yo agradecí la reunión yo soy el único idiota que se le ocurre denunciar a la secretaría general, la jefe de todo el mundo imagine la hostilidad de la situación voy por eso se los confieso todos los subalternos de ella, no hay contratistas me dicen repartan con los que tienen ahí todos nadie tiene me hace caso porque todo el ministerio sabe que me van a echar y nadie me quiere recibir trabajo, lo que me dice la doctora Betty no tengo 300 procesos como van a dar más de los ocho contratistas sentaron el 2 de noviembre de 2018, se comunique con la oficina de auditoría si ellos dicen que tienen autorización de las altas directivas (sic) El premio que me dan es enviar mi auditoría y no me mandan personal, alguien me dice que ya me tienen reemplazo (…). - Memorando de 22 de noviembre de 2018, proferido por el jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario ante la Secretaría General, mediante el cual presenta el informe de seguimiento a los procesos disciplinarios y a la gestión de la Oficina.18 - Oficio de 25 de enero de 2019, emitido por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa a través del cual remitió la queja presentada por el señor Orlando Monsalve Camacho al Comité de Convivencia Laboral del Ministerio de 18 Folios 285 a 291 del cuaderno principal. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho Trabajo, indicando que solamente retomaría la actuación si se surtía el trámite y si las partes no llegan a un acuerdo.19 - Oficio de 6 de febrero de 2019, mediante el cual los empleados de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de Trabajo solicitaron a la Subdirección de Gestión de Talento Humano se emitiera una respuesta en cuanto al requerimiento de personal.

Al respecto, manifestaron:20 En diversas ocasiones los funcionarios abajo firmantes de la oficina de control disciplinario interno hemos manifestado de manera verbal y por escrito la inmensa preocupación que tenemos por la falta de personal para poder adelantar en debida forma y dentro de los términos que nos impone la ley las obligaciones propias de esta dependencia que es la encargada de tramitar los múltiples procesos disciplinarios que se adelantan contra los funcionarios de la entidad.

El día 5 de septiembre de 2018 por iniciativa de la Secretaría General nos reunimos con la titular de ese despacho y el doctor Cobo, asesor del ministerio y pudimos expresar de viva voz la crítica situación de la oficina por falta de personal de planta y de contrato. El día 1 de octubre de 2018 le remitimos mediante oficio a la señora ministra doctora Alicia Arango Olmos copia del oficio remitido a la Secretaría general el 18 de septiembre de 2018, para su conocimiento y fines pertinentes, en consideración a que es la máxima autoridad de este ministerio y queríamos que conociera de parte nuestra y la preocupación que tenemos por la falta de personal de planta y de contrato.

A finales del año por parte del titular de la oficina y ante solicitud de la Secretaría general se envió una relación de necesidades de personal con perfiles, pero a la fecha de elaboración de este oficio no ha sido posible la vinculación de personal requerido para el normal funcionamiento de la oficina, lo cual trae como consecuencia lógica la sobrecarga laboral para el escaso personal de que dispone la oficina. - Memorando de 14 de febrero de 2019, emitido por el presidente del Comité de Convivencia Laboral mediante el cual informó al señor Orlando Monsalve Camacho que se archivó la queja presentada en contra de la secretaria general, Helena Bermúdez Arciniegas, bajo los siguientes argumentos:21 1.

La situación presentada para consideración del comité por parte del doctor Monsalve Camacho es una situación de orden administrativo, que se ve agudizada por la escasez de los recursos de inversión y funcionamiento insuficientes, aunado a la necesidad de contar con información clara que se debe dar en el momento de efectuar los empalmes y sean necesarios en la realización de la auditoría indicada. 2.

Conforme lo manifestado en la entrevista a la señora Helena Bermúdez, se han realizado gestiones con el ministerio de hacienda para que se autorice la provisión de vacantes en las diferentes áreas del ministerio, sin que hasta el momento se puedan ver materializados por la insuficiencia de recursos. 19 Folio 67 del cuaderno principal. 20 Folios 29 y 30 del cuaderno principal. 21 Folio 106 20 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho 3.

Respecto a las vacaciones, este comité indagó con la subdirección de talento humano, que informó de manera verbal que de acuerdo con los artículos 9 y 18 del decreto 1045 de 1978, el procedimiento para acceder a las vacaciones y a su respectivo pago es el siguiente (…) se indicó que dicha situación administrativa se autoriza siempre en virtud de la necesidad de la prestación del servicio, por lo que siendo un empleado de confianza y manejo de la administración y dada la situación de la oficina de control interno disciplinario, podría ser que dichas vacaciones no fueron autorizadas.

No obstante, el funcionario tomó vacaciones del 31 de diciembre al 23 de enero de 2019, cumplido el año de servicios el 14 de diciembre de 2018. 4. Por solicitud del comité, la subdirección de talento humano ha tomado nota sobre el requerimiento de personal para suplir las necesidades en diferentes áreas del ministerio. Conforme las anteriores consideraciones, el comité de convivencia laboral decide archivar la solicitud efectuada por el señor Orlando Monsalve en razón a que las conductas indicadas no entraña acoso laboral alguno por parte de la señora Elena Bermúdez Arciniegas. - Hoja de vida del señor Orlando Monsalve Camacho.22 - Declaración rendida por la señora Jimena Guevara Tovar, dentro de la cual afirmó: Preguntado.

Qué conocimiento tiene usted de estos hechos que de manera sucinta se le han relacionado y cuál es la razón de ese conocimiento. Contestó. Al respecto puedo decir que con el doctor Orlando trabajamos aproximadamente un año cuando él fue el jefe de la oficina, en efecto puedo decir que fue un gran profesional, la oficina adelantó muchos expedientes disciplinarios en el término en el que él estuvo como jefe de la oficina, no podría decir yo respecto sus enfermedades, no podría hablar al respecto porque no tengo conocimiento de sus enfermedades, Respecto a los funcionarios que estábamos en la oficina, puedo decir que éramos seis de planta pero en el momento no recuerdo cuantos contratistas éramos.

Preguntado. Que le consta a usted respecto de la función a la que hacen relación los hechos en cuanto que fue objeto de relación laboral. Contestó. No me consta la verdad si él fue víctima de acoso laboral, es un tema que manejaba con su jefe inmediato que era Secretario General y nosotros como profesionales no teníamos relación directa con la Secretaria general, entonces no podría yo pronunciarme al respecto.

Preguntado. Usted se enteró, supo o le consta, cuáles fueron las circunstancias que rodearon la subsistencia del señor Orlando Monsalve Camacho. Contestó. No señor, no me consta. Con preguntado. Se señala que en un momento dado él tenía un trabajo de equipo suficiente y una vez hubo cambio de gobierno fue disminuyendo, sabe usted algo al respecto, usted que trabajo directamente con el señor demandante.

Contestó. No, básicamente el conocimiento que yo tengo es que los contratistas de planta siempre estuvimos los mismos, aproximadamente seis profesionales y contratistas no sé cuántos tenían contrato, tengo entendido que ellos tenían contrato desde enero hasta agosto de ese año, pero no podría decir cuál fue el motivo de la disminución O reducción o terminación de esos contratos de prestación de servicios.

Preguntado. Recuerda usted cuál fue el desempeño laboral y la eficiencia de la oficina de control interno disciplinario de la que está a cargo del señor Monsalve Camacho durante el periodo en el que él estuvo incapacitado, si se afectó, se mejoró o es mejoró, lo que a usted le consta. Contestó. Mientras él estuvo en la jefatura avanzamos en muchos procesos, el doctor Orlando fue un buen administrador y dio muy buenas directrices, avanzamos en muchos procesos disciplinarios, sobre todo se implementó en la oficina en la oralidad que no se venía manejando y con eso de manejar muchos expedientes de esa forma.

Preguntado. Durante ese periodo que él señala que estuvo 22 Folios 298 a 346 del cuaderno principal. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho incapacitado, que fue entre agosto y octubre, la oficina tuvo inconvenientes, la persona a la que se le encargó. Contestó. No, quedó encargada la doctora Dominga Díaz, ella trató de manejar seguir manejando los expedientes como venían, pero pues desafortunadamente a los contratistas se les acabó el contrato y los expedientes que ellos tenían a cargo quedaron quietos y los de planta seguimos manejando los procesos igual.

Preguntado. Cuando fue declarado insubsistente el señor Monsalve Camacho, recuerda usted a quien encargaron y posteriormente a quien nombraron en propiedad, si en algún momento el cambio de jefe de la oficina de control interno disciplinario en el rendimiento de la eficiencia de la oficina. Contestó. Bueno en ese aspecto si no puedo hablar porque cuando el doctor Orlando lo declararon insubsistente, a los pocos días a mí me nombraron en periodo de prueba y tuve que irme a la dirección territorial de Cundinamarca para cumplir mis funciones en el cargo en el cual fui nombrada, entonces ya me fui a la oficina de control interno disciplinario, cuando ese fue nombraron a un asesor encargado se llama Fredy Rondón, que yo estuve nomás unos días porque me trasladaron a la dirección territorial de Cundinamarca.

Parte Demandante. Por su experiencia de trabajo en la oficina de control interno, usted podría decirle al Despacho que volumen de trabajo se manejaba y cómo eran los términos precisos y que tenían que resolver eso situaciones que se presentaban allá con relación a los procesos de control, quien manejaba control interno. Contestó. Puedo decir que no tengo en total cuantos tenía en la oficina en ese momento, no era mi función manejar cuántos expedientes habían, hablo por mí que yo tenía aproximadamente 300 expedientes en ese momento y los términos para dar el trámite a cada uno están estipulados en la ley 734 de 2002.

Parte demandante. Lo que quiere establecer realmente si la oficina tenía una carga de trabajo que requería todo un personal para responder por él y cómo afectó la insuficiencia de personal que se presentó… Cómo afectó el desempeño en la oficina y si eso tuvo una solución, dado que todo el personal de la oficina presentaron unas peticiones a la Secretaría general y a la ministra planteándole el problema grave que se suscitó a raíz de la falta de personal durante este tiempo que coincide con la enfermedad del doctor que era director en ese momento.

Contestó. Como lo mencioné, no tengo un número exacto de cuantos expedientes habían en esa oficina, de pronto se habían más de 1000 expedientes y cada uno de los profesionales tenía aproximadamente, yo hablo por mí, tenía 300 expedientes, no sé cuántos expedientes tenía cada uno de los demás profesionales y contratistas, nosotros enviamos la comunicación a la Secretaría porque nos preocupaba que los expedientes que tenían los contratistas quedaran quietos, cumplir términos y la idea no era dejar los expedientes quietos por determinado tiempo que se cumplían términos, sino que existiera la posibilidad de que renovaron los contratos de prestación de servicios, vinculara más gente para que tramitara los expedientes.

Parte demandante. Eso tuvo una respuesta positiva de parte de las directivas del ministerio y se solucionó su problema de falta de personal, Y si se pudo responder con la carta de trabajo de esos expedientes que usted menciona. Contestó. No recuerdo en ese año, pero sé que en enero si ya volvieron a contratar y dejaron en apoyos funcionarios de otras áreas, los trasladaron para el área de control interno disciplinario.

Parte demandada. En qué tiempo estuvo usted prestando sus servicios en la oficina de control interno disciplinario. Contestó. Desde febrero de 2017 a marzo de 2019, porque después me nombraron en periodo de prueba. Parte demandada. La percepción suya cual es respecto de ese tiempo… Sobre el volumen de trabajo de esa dependencia. Contestó. Es un volumen alto, adicionalmente que diariamente llegan quejas y hay que tramitarlas, adicionar a los expedientes que viene en curso hay que seguir tramitando las quejas que llegan diariamente.

Parte demandada. Desde su percepción… De qué la terminación de esos contratos obedeció a otra causa diferente que el tiempo de culminación de sus contratos. Contestó. No, no obedece a otra causa, las causas que siempre escuché era que el contrato que le estaban dando inicialmente era enero a agosto del 2018, la razones que tuvo la administración para hacerlo no sé. Parte demandada.

Usted tuvo conocimiento de causas diferentes a eso. Contestó. No, la terminación del contrato. Parte demandada. En esos años en que ustedes tuvo contratistas en esa oficina para apoyar la actividad de la oficina. Contestó. Si siempre, siempre había contratistas. Parte demandada. Personal de planta. Contestó. Personal de planta están 22 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho directamente eran 3 funcionarios que estábamos en apoyo.

Parte demandada. Tengo entendido doctora que el doctor Camilo Piedrahíta estaba en esta oficina a principios del año 2018, ustedes recuerdan… él renunció el 30 de junio de 2018, usted considera que esa renuncia fue producto de alguna interferencia de algún directivo del ministerio para afectar el trabajo de la oficina. Contestó. No, Camilo renunció voluntariamente porque era de Ibagué y sus papás vivían allá y allá le salió un trabajo de la personería de Ibagué y él se fue por esa razón. Parte demandada.

Considera usted que durante la incapacidad que tuvo el señor Monsalve hubo alguna intención del ministerio por desmantelar de personal de esta oficina. Contestó. No, desmantelarla no, es una oficina que maneja muchos expedientes, es una oficina importante para el ministerio, es una oficina donde se maneja el tema disciplinario que busca que los funcionarios cumplan con la misión y la visión del ministerio y desmantelarla no. Agente ministerio público.

Usted mencionó que no tuvo conocimiento directamente que había existido acoso laboral por parte de la Secretaría general o de algunas directivas del ministerio contra el doctor Orlando Monsalve… Le comentó usted alguna circunstancia relacionada con ese acoso laboral que alega la demandada fue víctima del ministerio. Contestó. Sí, él me comentó que iba a colocar una queja por acoso laboral pero hasta ahí, no podría decir que resultado de eso porque él no me comentó y segundo es que tiene carácter reservado, eso se maneja en el comité de convivencia laboral y eso es de conocimiento público.

Agente del ministerio público. O sea que no le comentó por qué razón iba a poner la queja por acoso ni conoce usted nada sobre las circunstancias de ese acoso alegados en la demanda. Contestó. No señor. Agente ministerio público. Sobre la declaratoria insubsistencia que fue la causa del retiro del doctor Monsalve del ministerio… El doctor Monsalve le contó a usted la causa que él consideraba originadora de esa declaratoria insubsistencia. Contestó. El consideraba que era por acoso laboral, por haber puesto la queja lo habían sacado, él decía eso, pero pues a mí no me consta si fue por eso.

Agente ministerio público. Yo le entendí en una respuesta que usted dio…. Contestó. Si la oficina nunca queda sin jefe, en ese momento encargaron a la doctora Herminda Díaz que era en ese momento una asesora de la Secretaría general o el despacho, no lo tengo claro en este momento pero si fue ella la encargada. Agente ministerio público.

O sea que mientras usted estuvo laborando en esa oficina no hubo vacancia del cargo de jefatura. Contestó. No, nunca estuvo sola. - Declaración de la señora Elvira Sánchez Rodríguez, dentro de la cual indicó: Preguntado. Tiene algún vínculo laboral o contractual con el ministerio. Contestó. Soy funcionaria del Ministerio de Trabajo hace ocho años, en el cargo de auxiliar administrativo en la oficina de control interno disciplinario y no tengo ningún vínculo con el señor Orlando Monsalve.

Preguntado. Qué conocimiento tiene usted de la situación que le acabo de describir y cuál es la razón de ese conocimiento. Contestó. Como le dije anteriormente yo soy auxiliar administrativa de esta oficina, en el tiempo en el que estuvo el doctor Monsalve igualmente fui auxiliar, pero solamente hasta donde yo me acuerdo… Él estuvo incapacitado hasta donde recuerdo si hubo una persona encargada la doctora Herminda días, ella creo que estuvo encargada todo el tiempo mientras él estuvo incapacitado y con relación al acoso laboral yo sí sabía que había un proceso por acoso, pero como esa información es reservada realmente no tengo conocimiento al respecto.

Preguntado. Durante el tiempo en que estuvo el doctor Orlando incapacitado, que le consta a usted sobre el rendimiento se durante el periodo que dice el que no estuvo encargado, a quien se le encargó la oficina no asumió con eficiencia y señala que hubo un gran represamiento de trabajo y afectó obviamente la celeridad y eficacia de la oficina de control interno, qué puedo decir al respecto.

Contestó. Realmente no me consta nada, aquí el trabajo que se asigna se realiza en la medida que haya sido entregado, pero no me consta que haya habido o no algún tipo de retraso o falta del desempeño de la persona a la cual se haya encargado de la oficina en ese momento, no me consta absolutamente nada. Preguntado. Usted se enteró de cuáles fueron las razones por las cuales fue 23 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho declarado insubsistente el señor Orlando.

Contestó. No señor, esas son decisiones de arriba, de las personas encargadas del ministerio nosotros no tenemos conocimiento y pues yo personalmente no tengo ningún conocimiento del caso. Preguntado. Nos puede manifestar si le consta si inmediatamente fue nombrada o encargada a una persona y con posterioridad fue alguien nombrado en propiedad, y si de alguna manera el cambio de jefe de la oficina de control interno… Por quien lo reemplazó, cuál fue su desempeño laboral… En el sentido de calidad de cada entidad de las decisiones que se adoptan en esta oficina.

Contestó. No me consta nada, realmente la persona que se encargó hasta donde yo tengo conocimiento la oficina trabajaba normalmente y no tengo conocimiento que haya habido algún retraso con relación a eso. Parte demandante. De acuerdo con documentos de fecha 18 de septiembre, 1 de octubre de 2018 y 6 de febrero de 2019, usted y otras personas de la oficina, hay varias manifestaciones escritas dirigidas… En la que usted firma unas peticiones porque el trabajo está muy represado y porque no ha nombrado al personal que salió, manifestando los problemas de la oficina de control interno, solicitando que se vuelva a restituir el personal necesario para el trabajo, eso porque ese motivo y qué repercusiones tuvo esa falta de personal en el desempeño de la oficina en esos tiempos que le estoy mencionando es decir entre el mes de septiembre 2018 y el mes de febrero de 2019.

Contestó. Ese documento que se pasó hasta donde yo recuerdo, es porque la oficina por lo menos de la parte administrativa siempre habíamos tres auxiliares y se represó un poco el trabajo pero hasta donde yo recuerdo era en la parte de archivo… Cuestiones más administrativas con relación a la parte de los profesionales, de los abogados realmente no recuerdo cuál sería el inconveniente… parte demandada.

Podría precisarnos los años en que ha estado prestando sus servicios a esa oficina. Contestó. Durante ocho años, desde septiembre de 2013 hasta la fecha. Parte demandada. El señor Orlando Monsalve estuvo en esta oficina como jefe de esta oficina tiene mucho trabajo, me dio trabajo o poco trabajo. Contestó. La oficina siempre ha manejado un alto grado de trámites, siempre llegan hartas quejas y por consiguiente llegan muchos expedientes, siempre se ha manejado más o menos el mismo volumen de trabajo, lógicamente a veces hay más o menos trámites de los profesionales tanto de plantas como contratistas, pero siempre se ha manejado un alto flujo de trabajo y en ese momento hasta donde recuerdo había en contratistas pero creo que no habían los que siempre se habían establecido y como digo a veces prestaba el trabajo pero como lo dije anteriormente yo recuerdo más de la parte administrativa que se tramita todo lo del archivo y se acumula mucho trabajo para el archivo por consiguiente habían muchas cajas para ese trámite, con relación al trabajo de los profesionales no recuerdo y no sé cómo era en ese momento.

Parte demandada. De acuerdo con su percepción podría decirnos que el volumen no depende de quién esté como jefe de la oficina jurídica, es una constante. Contestó. Eso es relativo, porque como le digo a veces entran muchas quejas o a veces no, eso también depende de lo que haya en el momento. Parte demandada. El señor Monsalve ha dicho en su demanda que estuvo incapacitado en agosto a octubre de 2018, usted cree que esa incapacidad generó que el ministerio por alguna razón desarticulara al personal de la oficina, es decir les quitará gente para trabajar.

Contestó. No podría decir eso porque realmente no me consta, no podría decir nada con relación a eso. Parte demandada. La estructura personal que maneja la oficina regularmente la misma… O en el año 2018 cambió ostensiblemente o ha tenido algún cambio sensible en la forma en cómo se maneja. Contestó. Siempre ha sido la misma hasta donde tengo conocimiento.

Agente ministerio público. Quisiera que nos contaras cuáles son sus actividades en la oficina de control interno disciplinario. Contestó. Nosotros recibimos los autos que los profesionales proyectan y sean autorizados por el jefe del momento y se tramitan las notificaciones y comunicaciones, todo lo relacionado con la solicitud de los dos disciplinados como son copias y escaneos, todo lo relacionado con esa parte y las solicitudes de los profesionales con relación a lo mismo.

Agente ministro público. Lo que usted desarrolla entonces pasa por sus manos todo lo que hacen en la oficina de control interno. Contestó. Ahorita no todo, porque hay abogados que están en la virtualidad y hay mucho en forma escaneada, digamos que esa parte se ha bajado un poquito porque no todos están en la presencial y Dad. Agente ministerio público.

Para la época en que estaba el 24 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho doctor Orlando pasaba todo por ahí. Contestó. Sí señor, porque son la parte de los documentos de los expedientes. Agente ministerio público. El doctor Monsalve fue declarado insubsistente en febrero 2019, quisiera que le contara el despacho si recuerdo usted cual fue… Si hubo alguna circunstancia que se haya aducido o conocido como causal de esa declaratoria.

Contestó. No tengo conocimiento, de eso lo único que supe era que lo había dado el documento pero no supe los motivos o razones de ninguna manera, nosotros no tenemos conocimiento de esas decisiones. Agente ministerio público. Con posterioridad al retiro del cargo del doctor Monsalve, usted podría decir que la prestación del servicio de la oficina tuvo una mejora o se mantuvo igual.

Contestó. Creo que si igual, no creo que haya habido alguna condición, que yo recuerdo estaban dentro del nuevo normal mientras se va un jefe y llega otro, como en el mismo rol o trámite. - Interrogatorio de parte del señor Orlando Monsalve Camacho, dentro del cual adujo: Preguntado. Usted podría por favor precisarnos cuál fue el ministro que lo nombró y cuál fue el ministro que lo declaró insubsistente.

Contestó. La ministra que me nombró fue una señora que realmente no me acuerdo el nombre de la ministra en ese entonces, y las personas que me declararon insubsistente fue la doctora Alicia Arango. Parte demandada. Puede usted entonces decirnos quién era el jefe del gobierno, el presidente en la fecha en que usted está incorporado al Ministerio de Trabajo.

Contestó. El presidente Juan Manuel santos y cuando me declararon insubsistente el presidente era Iván Duque. Parte demandada. Durante su declaratoria insubsistencia se produjo por cambio de gobierno. Contestó. No, no porque cuando cambio el gobierno yo presenté mi renuncia y cuando llegó la doctora Alicia Arango propiamente nos invitó a presentar la renuncia, yo hice lo mismo no sé si todos lo hicieron, yo lo hice, yo a raíz que mi renuncia consta en la hoja de vida, supuestamente nos llamaban a reuniones para que entregáramos a la ministra un balance de la gestión, yo preparé mi informe y fui con la doctora Paola a presentar el informe unas cuatro veces… quiero hacer algunas predicciones sobre la causa de mi insubsistencia ya que el doctor me preguntaba que si consideraba que yo decía el cambio del gobierno, cómo es relacionado con el tema yo quiero decir que tengo la absoluta certeza que no es por el cambio de gobierno por dos razones, primero cuando las personas hay cambio de gobierno se utiliza que una renuncia, efectivamente renuncié para que la doctora tuviera la oportunidad conformar su equipo con la gente de confianza… Es más las manifestaciones de la Secretaría general en su momento, es que siguiera trabajando, ya que se ha presentado el sistema oral cosa que no existía a pesar de que la oralidad existe, en los procesos abreviados y orales existen hace muchos años pero no se ve implementado en el misterio entonces a ellos les pareció muy bien que se hiciera eso a pesar de que no existían las condiciones para que se desarrollaron, entonces a mí me tocaba hacer las audiencias en mi oficina en el mismo escritorio, por eso reitero que no fue por cambio de gobierno, porque además cuando yo estuve incapacitado igualmente contaré lo que se ha dicho aquí duró un tiempo la oficina a que no encargaron a nadie durante un gran periodo y cuando encargaron a una persona fue una doctora que precisamente llegó a la oficina y asumió la titularidad del encargo pero no adelantó lo que tenía que adelantar.

Preguntado. Señor Monsalve por favor redondee idea de acuerdo al alcance de las respuestas que usted dio. Contestó. Por eso mismo estoy diciendo señor magistrado con el debido respeto, estoy contestando si fue o no por cambio de gobierno lo qué pasa es que la respuesta debe ser clara y concisa con ella, entonces por eso estoy diciendo porque no, porque precisamente en ese periodo mandaron a una persona que no hacía nada e inclusive yo le envíe un correo a la señora jefe de personal diciéndole que no veía la razón para que esa persona estuviera en mi oficina si ella se negaba adelantar la carga procesal en los trámites, oficios que nunca fue contestado, porque la doctora Elvira decía que ella había sido 25 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho enviada allá a vigilarme y que ella no tenía por qué asumir carga procesal y que ella no tenía porque hacer absolutamente nada, es más iba a trabajar con un niño que era nieto de ella y se sentaba en la oficina con el nieto todo el día… Considero que no fue porque los contratistas no se contrató personal, hicieron supuestamente traslados de personal, personal que nunca llegó durante mi estancia al ministerio, de las personas que salieron del ministerio como el doctor Camilo que renunció y la doctora Paola que renunció nunca fueron reemplazados, jamás quisieron llenar esas vacantes, no se contrató personal para adelantar trámites … por eso precisamente yo presenté la queja por acoso laboral porque no se están dando las condiciones para uno trabajar. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. De la desviación de poder Entre las causales de anulación de los actos administrativos que consagra el artículo 137 del CPACA, está la desviación de poder que se configura cuando el elemento teleológico del acto está viciado, esto es, cuando no se expide en aras del buen servicio y de la correcta marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas o injustos.

Entonces, se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Como lo ha precisado la doctrina y la jurisprudencia, si bien el acto fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico.23 Al respecto, el doctrinante Tomás Ramón Fernández Rodríguez afirma que la desviación de poder es un vicio determinante de anulabilidad del acto administrativo, toda vez que afecta el fin como uno de sus elementos esenciales.

Para el mencionado autor, esta causal de nulidad es altamente reprochable porque el titular de la potestad administrativa antepone un fin privado en el ejercicio de sus funciones y, en forma correlativa, atenta contra el interés general. «En este caso hay una verdadera apropiación de la organización y de sus instrumentos por un sujeto privado, que hace querer a la Administración lo que ésta no puede institucionalmente pretender, y ello para su exclusivo beneficio individual».24 23 Berrocal Guerrero, Luis Enrique Manual del acto administrativo, Librería ediciones del profesional LTDA., Bogotá, Colombia, 2014, página 547. 24 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón. Orden público y nulidad de pleno derecho.

Revista de administración pública, ISSN 0034-7639, N.° 59, 1969, págs. 71-128. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2111655 26 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho Bajo este hilo de intelección, el vicio de nulidad analizado concierne a la intención que tiene la autoridad para adoptar una decisión, encaminada a perseguir un fin diferente al previsto por el legislador y, en su lugar, atender un propósito particular, personal o arbitrario.25 Frente a este cargo, el demandante afirmó que el Ministerio de Trabajo no ejerció la facultad discrecional conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales, sino por móviles personales y que su desvinculación obedeció a una persecución laboral en su contra. 2.4.1.1.

La desviación de poder en el ejercicio de la potestad discrecional. Carga de la prueba. El Consejo de Estado26 ha señalado que este vicio está referido a la «…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario».

La jurisprudencia de esta Corporación27 también ha indicado, respecto de la probanza de la desviación de poder alegada por la parte actora, que es a esta a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado; afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla contenida en el Código General del Proceso28 de que «incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen» Como ya se explicó, la decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00052-01(0105-12). 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00052-01(0105-12) 27 Sentencia del 16 de febrero de 2006, Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante.

Radicación número: 25000-23-25-000-2002- 08208-01(2485–04). 28 Artículo 167 del CGP. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio. Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, a través de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico, acreditar que sus fines no fueron los del buen servicio29.

Sobre este particular es preciso indicar que la jurisprudencia de la Sección30, en algunas circunstancias en donde cada parte arguye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción, ha definido que a cada una le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, criterio que acá se reitera.

En consecuencia, como quiera que la carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en el demandante, quien debe rla y sino por un motivo eminentemente personal, es necesario analizar la prueba obrante en la actuación, de cara a los argumentos expuestos por él en el recurso de apelación. Ahora bien, de las pruebas allegadas por el demandante, no se puede concluir nada diferente que: (i) El señor Orlando Monsalve Camacho se vinculó al Ministerio de Trabajo desde el 13 de diciembre de 2017, en el cargo de jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario, empleo que, de conformidad con la normativa pertinente y el acto administrativo de nombramiento, es de libre nombramiento y remoción. (ii) Al señor Monsalve Camacho le fue concedida una licencia por enfermedad general, desde el 12 de agosto hasta el 2 de octubre de 2018.

(iii) Antes de que comenzara su incapacidad, el actor tenía conocimiento que los contratos de prestación de servicios de los profesionales que laboraban bajo esta modalidad en la Oficina de Control Interno Disciplinario iban a terminar, en tanto que 29 Tratándose de la desviación de poder 30 Sentencia del 15 de mayo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, Expediente 2459-99. 28 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho así lo señaló en el Oficio de 9 de agosto de 2018, remitido a la ministra de trabajo, lo que indica que éste sabía de los movimientos de personal que se iban a presentar, sin que sea dable hablar de un desmantelamiento de la dependencia, mientras él estaba ausente.

Aunado a ello, cabe resaltar que cada entidad debe surtir un proceso de contratación o debe contar con una planta de personal para poder nombrar a personas bajo una relación legal y reglamentaria, circunstancias que requieren además de planeación, presupuesto, por lo que el hecho de que no se hayan prorrogado los contratos o nombrado inmediatamente sus reemplazos, no obedece a cuestiones oscuras o móviles personales para, en consecuencia, declarar el nombramiento del actor insubsistente, sino que ello deviene de un funcionamiento normal de una entidad del Estado.

(iv) Por otro lado, al observar las declaraciones presentadas dentro del proceso judicial, observa la Sala que los testigos fueron contundentes en señalar que la única razón para que los contratistas no siguieran prestando sus servicios en el área de la Oficina de Control Interno Disciplinario, fue por la culminación de sus contratos de prestación de servicios y no porque éstos hayan sido trasladados a otras dependencias, como lo afirmó el demandante.

Así mismo, las declarantes señalan que si bien otros profesionales de la dependencia que estaban bajo una relación legal y reglamentaria renunciaron, ello no fue por una persecución laboral en contra del actor, como él lo señala, sino porque encontraron mejores oportunidades laborales. De igual manera, si bien algunos funcionarios presentaron unos oficios ante la ministra de trabajo, esto no demuestra nada diferente a la preocupación de éstos porque la dependencia a la que estaban adscritos fuera eficiente y pudieran cumplir con su carga laboral, sin que sea dable suponer que, como lo señaló el señor Monsalve Camacho, se debiera a que estaban angustiados por un posible desmantelamiento de la dependencia con el único objeto de colapsar el área de control disciplinario para, posteriormente, retirar al demandante.

Al contrario, cuando se les pregunta cuál es su opinión al respecto, ellas señalan que su preocupación estuvo encaminada a poder cumplir con su carga de trabajo y que 29 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho no tenían conocimiento alguno de las afirmaciones del señor Monsalve Camacho.

(v) Ahora, respecto a la carga de trabajo de la Oficina de Control Interno Disciplinario, las declarantes señalaron que ésta siempre fue alta y que no se acumuló solo cuando el señor Monsalve Camacho estuvo a cargo de la dependencia, ya que dicha situación, como lo sostuvo el a quo, era una constante, que si bien pudo haber cambiado si hubiera más personal en la Oficina, ello no evidencia que fuera una causa para generar la insubsistencia del nombramiento del demandante, por cuanto no fue una situación que se presentó con la llegada del actor a la entidad o con ocasión de su desempeño, sino que existían causas externas, como el número de quejas interpuestas.

(vi) Por otra parte, no es cierto, como lo señaló el apelante, que durante su incapacidad, la oficina quedó acéfala por cuanto no se nombró a nadie en encargo y ello ocasionó más represamiento de los casos, en la medida en que las declarantes sostuvieron que una vez él se ausentó se encargó a una funcionaria de la entidad y que la dependencia continuó su curso normal, lo cual fue reiterado por el Ministerio de Trabajo al contestar la demanda y que no fue desvirtuada por el actor con material probatorio alguno. Ahora, no es de recibo el argumento de que semanas después se encargó a una funcionaria que estaba siendo investigada disciplinariamente, por cuanto una investigación no implica, necesariamente, una sanción disciplinaria y, por lo tanto, un funcionario público puede acceder al servicio mientras no se le haya impuesto una sanción. (vii) Cabe resaltar que si bien el actor manifestó que los testimonios no eran parciales al rendir sus declaraciones porque trabajaban en la entidad, el actor en su oportunidad, conforme a lo expuesto en el Código de General del Proceso, tenía la posibilidad de tacharlos31, allegando las pruebas pertinentes para desvirtuarlos, con 31 «ARTÍCULO 211.

IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. (…)

ARTÍCULO 270. TRÁMITE DE LA TACHA. Quien tache el documento deberá expresar en qué consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostración. No se tramitará la tacha que no reúna estos requisitos. 30 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho el fin de que el juzgador valorara dicha solicitud y determinara la veracidad o no de estos; sin embargo, el apoderado judicial del demandante se limitó a manifestar que los testimonios no señalaban de manera cierta la ocurrencia de los hechos, sin acreditar dicha aseveración. En consecuencia, la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del actor fue adecuadamente utilizada, pues conforme a la prueba obrante en el proceso no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar. 2.4.1.1.1.

De la persecución laboral Respecto a este cargo, el señor Orlando Monsalve Camacho señaló que el acto administrativo acusado se emitió como consecuencia de una persecución laboral como consecuencia de las actuaciones antes mencionadas y por haber interpuesto una queja de acoso laboral, la cual, además, no se tramitó en legal forma. La Ley 1010 de 2006, «Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo», en el artículo 2º de manera expresa definió y estableció las modalidades de acoso laboral, así: «Se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo».

De lo anterior, para que el comportamiento o conducta de un servidor público o Cuando el documento tachado de falso haya sido aportado en copia, el juez podrá exigir que se presente el original. El juez ordenará, a expensas del impugnante, la reproducción del documento por fotografía u otro medio similar. Dicha reproducción quedará bajo custodia del juez.

De la tacha se correrá traslado a las otras partes para que presenten o pidan pruebas en la misma audiencia. Surtido el traslado se decretarán las pruebas y se ordenará el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles adulteraciones. Tales pruebas deberán producirse en la oportunidad para practicar las del proceso o incidente en el cual se adujo el documento.

La decisión se reservará para la providencia que resuelva aquellos. En los procesos de sucesión la tacha deberá tramitarse y resolverse como incidente y en los de ejecución deberá proponerse como excepción. El trámite, de la tacha terminará cuando quien aportó el documento desista de invocarlo como prueba». 31 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho particular constituya acoso laboral debe reunir unos requisitos establecidos en la normativa aplicable, que no son otros, que haber verificado conductas persistentes, reiteradas y demostrables, ejercidas sobre un empleado trabajador, por el empleador, un jefe o compañero de trabajo dirigidas a intimidar, desmotivar, o causar un perjuicio laboral, o inducir a renuncia. Por su parte, mediante Resolución 000946 de 31 de mayo de 2012, emitida por el Ministerio de Trabajo, se establecieron las medidas preventivas y correctivas de situaciones de acoso laboral, creó los Comités de Convivencia y estableció el procedimiento interno relacionado con este tema.

Al respecto, sostuvo: 32 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho De las pruebas obrantes dentro del expediente, se observa que, contrario a lo sostenido por el demandante, la entidad demandada sí adelantó el procedimiento contemplado en la normativa aplicable, pues, una vez que se interpuso la queja, esto es, el 8 de noviembre de 2018, el Comité de Convivencia Laboral citó, el 13 del mismo mes y año, a las partes involucradas para entrevista y, posteriormente, luego de analizar el asunto, el 14 de febrero de 2019, el presidente del Comité informó al actor que la queja se había archivado, por cuando las conductas indicadas no implicaban coso laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Resolución 000946 de 31 de mayo de 2012, que señalaba: Artículo décimo sexto. Archivo o traslado.

Si después de evaluada la queja puesta a consideración del comité de convivencia laboral correspondiente, se establece que no se trata de una conducta de acoso laboral, o que se configura lo señalado en el numeral 10 del artículo 15, éste deberá proceder al archivo correspondiente, o poner en conocimiento de las autoridades competentes, según sea la conducta, para que se adelanten las acciones correspondientes, de lo cual se informará a las partes involucradas.

Al respecto, de acuerdo a la certificación emitida el 8 de julio de 2018, emitida por el presidente del Comité de Convivencia Laboral del Nivel Central del Ministerio de Trabajo, dentro de dicho trámite, se adelantaron las siguientes actuaciones: Que mediante oficio radicado con el número 11EE2018430000000066912 de 8 de noviembre de 2018 el señor Orlando Monsalve Camacho, jefe de control interno disciplinario presentó queja por presunto acoso laboral en contra de la entonces Secretario General de este ministerio Elena Bermúdez Arciniegas.

Que el comité de convivencia laboral de nivel central, en sesión del 13 de noviembre de 2018 se recibe entrevista al funcionario Orlando Monsalve Camacho y a Elena Bermúdez Arciniegas, en sesiones separadas. Que en sesión del 11 de febrero de 2019, de forma unánime, el comité de convivencia laboral determinó proceder al archivo del caso en razón a que las conductas indicadas no fueron constitutivas de acoso laboral, de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia.

Qué dicha decisión fue comunicada a las partes mediante memorando radicado bajo números… Del 14 de febrero de 2019 a los funcionarios Elena Bermúdez Arciniegas y Orlando Monsalve Camacho, respectivamente. Que mediante oficio radicado número 08SE 20191000000004734 de 18 de febrero de 2019 este ministerio informó del cierre y archivo del caso de la Procuraduría primera delegada para la vigilancia administrativa (…) En ese orden de ideas, se evidencia que el Ministerio de Trabajo sí siguió con el protocolo previsto, por cuanto una vez recibió la queja, tomó las entrevistas 33 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho pertinentes, estableció la improcedencia de citar a audiencia de conciliación, archivó las diligencia y remitió el asunto a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia. Frente a la competencia del ente de control para determinar el presunto acoso laboral, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:32 Como se aprecia, el único criterio diferenciador que establece la ley para determinar la competencia de la autoridad que deba investigar los hechos presuntamente constitutivos de acoso laboral y aplicar las sanciones correspondientes, es el carácter de particular o de servidor público que tenga la víctima al momento de sufrir el acoso.

Cuando la víctima es un particular, la autoridad competente es un juez laboral, quien debe aplicar el procedimiento previsto en el artículo 13 de la Ley 1010 y, en su defecto, lo dispuesto en el Código Procesal del Trabajo. Por el contrario, cuando la víctima es un servidor público, el competente es el Ministerio Público, es decir, la Procuraduría General de la Nación o las personerías municipales o distritales, según el caso, y si se trata de funcionarios judiciales, el Consejo Superior de la Judicatura (Sala Disciplinaria) o la misma sala de los consejos seccionales de la judicatura.

En tales eventos, el procedimiento que debe seguirse es el contenido en la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único). (…) En ese orden de ideas, si la conducta de acoso laboral no se logra superar dentro de la instancia administrativa inicial (preventiva y correctiva) y se hace necesario iniciar una actuación disciplinaria, la Sala considera que se debe establecer si la presunta víctima y sus presuntos acosadores son servidores públicos y si son funcionarios o empleados judiciales, para así́ determinar qué autoridad debe iniciar o conocer del proceso disciplinario por acoso laboral.

En consecuencia, la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del demandante fue adecuadamente utilizada, pues conforme a la prueba obrante en el proceso no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador. En conclusión, los cargos de libre nombramiento y remoción están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales, y en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito.

Por ello, un empleado en tal cargo que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo, ya que en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción 32 Conflicto negativo de competencias emitido el 27 de julio de 202º, por la Sala de Consulta y Servicio Civil, expediente N.º 11001030600020200013700, consejero de estado: Óscar Darío Amaya Navas. 34 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho o juicio de valor a la actividad laboral.

Así las cosas, no se acreditaron los elementos exigidos en la normativa aplicable para que se configure una desviación de poder. 2.4.1.2. De la idoneidad profesional y experiencia De conformidad con la Resolución 3811 de 3 de septiembre de 2018, «Por medio de la cual se modifica el manual de funciones y competencias del Ministerio de Trabajo», los requisitos para ocupar el cargo de jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario, son los siguientes: Formación académica Experiencia - Título profesional en Disciplina académica del núcleo básico de conocimiento en: Derecho y afines. - Título de posgrado en la modalidad de maestría en áreas relacionadas con las funciones del cargo, o - Titulo de posgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo. - Tarjeta o matrícula profesional en los casos reglamentados por la ley.. - 52 meses de experiencia profesional o docente relacionada, o - 64 meses de experiencia profesional o docente relacionada.

En tal sentido, si bien el señor Orlando Monsalve Camacho contaba con los requisitos esenciales para desempeñar el cargo de jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de Trabajo, como se demostró con su hoja de vida allegada al expediente, ello no es determinante para que fuera inamovible de su cargo, por cuanto es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta y la excelencia del actor en el ejercicio de su cargo no garantizan su estabilidad, sino que se constituyen en presupuestos naturales del ejercicio del cargo. 35 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho Ahora bien, cabe resaltar que una vez se retiró al actor, se encargó al señor Freddy Alexander Rondón Díaz, quien tiene los requisitos mínimos para desempeñar el cargo, según lo señala la entidad demandada, pues, era abogado, especialista en derecho administrativo y tenía 76 meses y 15 días de experiencia profesional relacionada.

Posteriormente, mediante Resolución 1547 de 27 de mayo de 2019, el ministro del trabajo nombró en el cargo antes referido al señor Mauricio Andrés Hernández Ibáñez, quien, igualmente, cumplía con los requisitos para acceder al cargo, por ser abogado, especialista en derecho laboral y de la seguridad social, especialista en derecho administrativo y magister en derecho y contaba con 86 meses y 26 días de experiencia profesional relacionada.

En ese orden de ideas, no se demostró que con el retiro del señor Monsalve Camacho y el posterior encargo y nombramiento de los antes mencionados, se haya presentado una desmejora del servicio, pues, como se mencionó, éstos cumplían con los conocimientos para ejercer el empleo, razón por la cual no es dable definir una afectación del servicio con ocasión del acto administrativo ahora demandado, ya que se presume que fue expedido con fundamento en supuestos de hecho reales, objetivos, ciertos y en aras del buen servicio público.33 3.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,34 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o 33 Para el efecto observar sentencia emitida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, de 22 de noviembre de 2018, expediente N.º 5037-2016. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 36 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 4.

Conclusión En consecuencia, la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del actor fue adecuada y razonablemente utilizada, pues conforme a la prueba obrante en el proceso no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador y no se configuró una falta de motivación, razón por la cual se confirmará la sentencia recurrida que denegó las súplicas de la demanda y se condenará en costas a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia proferida el primero (1.º) de agosto de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso 37 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01206-01 (5787-2022) Demandante: Orlando Monsalve Camacho promovido por el señor Orlando Monsalve Camacho contra la Nación, Ministerio de Trabajo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- No condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA. GMSM