Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001 23 33 000 2019 00004 01 (2647-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandada: Rocío Aurora Florián Vásquez Temas: Resuelve recurso de apelación contra auto que negó medida cautelar de suspensión provisional.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones contra el auto del 23 de enero de 2023, emitido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones GNR 26246 del 5 de febrero de 2015 y GNR 88543 del 29 de marzo de 2016.

ANTECEDENTES Colpensiones pretende se declare la nulidad de las resoluciones indicadas, en las que se reconoció a Rocío Aurora Florián Vásquez una pensión de sobrevivientes como hija inválida por la muerte de su padre y ordenó su respectiva inclusión en nómina. De igual forma, solicitó que se decrete la medida cautelar de suspensión provisional de sus efectos.

La medida cautelar se sustentó en que en el reconocimiento pensional se asumió erradamente que esa prestación era de carácter compartido con el Instituto de Seguros Sociales, en su calidad de patrono del causante, toda vez que la pensión que en su momento le concedió el ISS a través de la Resolución 6937 del 4 de diciembre de 1985, no tenía esa naturaleza.

Que al no tener el carácter de compartida, resultaba incompatible con cualquier otra asignación que proviniera del tesoro público, lo que hacía improcedente el reconocimiento de la pensión de sobreviviente teniendo en cuenta las mismas semanas que se tuvieron en cuenta para reconocer la de jubilación. Que Rocío Aurora Florián Vásquez nació el 1.° de septiembre de 1958, y antes de que le fuera otorgada la pensión de sobrevivientes mediante los actos Radicado: 54001 23 33 000 2019 00004 01 (2647-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativos acusados, fue beneficiaria en 2003 de la sustitución de la pensión de jubilación de su difunto padre, por su condición de hija inválida.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El tribunal negó la suspensión de los actos demandados en consideración a que no observó que las alegaciones de ilegalidad aducidas por Colpensiones tuvieran suficiente respaldo probatorio, y estas deben ser demostradas por la parte demandante, sin que le competa al juez estudiar oficiosamente el asunto. Que la determinación de que la prestación cuestionada no tiene el carácter de compartida y que las semanas que se tuvieron en cuenta de la pensión de jubilación no podían ser sumadas en el reconocimiento de la de sobrevivientes, son temas extraños a la controversia y a los fundamentos de hecho del proceso.

Que tampoco era posible concluir que se va a presentar un perjuicio irremediable para la entidad demandante y, por el contrario, lo que sí se evidencia es que la eventual suspensión provisional podría generar graves consecuencias para la demandada, pues tiene una pérdida de capacidad laboral del 64.5%, que se estructuró desde el 1.° de septiembre de 1976, lo que la hace una persona merecedora de especial protección por el Estado.

Finalmente, que era necesario vincular a la UGPP, ya que esa entidad tiene una conexión inescindible con la relación de derecho sustancial que se discute en el proceso. EL RECURSO DE APELACIÓN Colpensiones reiteró sus argumentos iniciales y señaló que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en el momento de decidir sobre la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el juez está facultado para realizar un análisis jurídico y fáctico más amplio que el que consagraba el Decreto 01 de 1984, en el que se exigía la violación manifiesta de las normas invocadas como violadas.

CONSIDERACIONES La Sala debe definir si se cumplen los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones GNR 26246 del 5 de febrero de 2015 y GNR 88543 del 29 de marzo de 2016, proferidas por Colpensiones. Marco normativo y jurisprudencial El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: Radicado: 54001 23 33 000 2019 00004 01 (2647-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]». El artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. El artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.

En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé que «procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

En consecuencia, cuando se discute la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud. Caso concreto La Sala estima que en el presente asunto se debe confirmar la decisión de negar la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones acusadas, toda vez que en esta etapa del proceso no se advierte que dichos actos administrativos transgredan las disposiciones invocadas como violadas por Colpensiones.

La esencia del reproche de ilegalidad consiste en que la pensión de sobrevivientes reconocida mediante las Resoluciones GNR 26246 del 5 de febrero de 2015 y GNR 88543 del 29 de marzo de 2016, es incompatible con otras asignaciones del tesoro público, específicamente porque a la demandada, por su condición de hija mayor de edad invalida, le fue sustituida la pensión de jubilación reconocida por el ISS como empleador al señor Blas Luis Emiro Florián Florián a través de la Resolución 47 del 7 de marzo de 2003.

De la documentación aportada, la Sala considera que no hay elementos de prueba que sugieran a primera vista si la demandada percibe dos Radicado: 54001 23 33 000 2019 00004 01 (2647-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co remuneraciones diferentes del tesoro público, pues aunque Colpensiones así lo afirma en los actos demandados, no se allegó el acto que da cuenta de la sustitución pensional ni obra otro medio que permita inferir que la señora Florián Vásquez actualmente percibe una prestación diferente a la reconocida por la demandante en los actos demandados.

Así mismo, Colpensiones aduce que la pensión de sobrevivientes fue reconocida bajo la errónea idea de que esta prestación era compartida, sin embargo el argumento tampoco resulta suficiente para concluir que deben suspenderse los efectos de los actos demandados, toda vez que en la Resolución 6937 del 4 de diciembre de 1985, que reconoció la pensión de jubilación al señor Blas Luis Emiro Florián, sí se afirma que era compartida.

Además, respecto a las semanas tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y al hecho de que la pensión de jubilación que el ISS en su calidad de patrono le reconoció al difunto Blas Luis Emiro Florián no tenía carácter compartido, más que representar un problema de doble asignación del tesoro público, lo que conllevaría es un cuestionamiento de cuál es la entidad que debe tener a cargo la prestación pensional que recibe la señora Rocío Aurora Florián Vásquez, sin que a partir de allí se pueda afirmar que se violaron los artículos 128 de la Constitución1 o 49 del Decreto 758 de 19902, cuyo desconocimiento se alega por Colpensiones para efectos de que se decrete la medida cautelar, ya que la prohibición que contienen esos preceptos, para lo que interesa en este caso, se refiere a la recepción de más de una pensión. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que no es esta la etapa procedente para declarar la suspensión de los efectos de la pensión reconocida en los actos acusados, puesto que no se advierte con claridad la supuesta incompatibilidad alegada por Colpensiones, de modo que se requiere de un análisis fáctico y probatorio más amplio que solo podría definirse en la sentencia, luego de recaudadas, practicadas y analizadas en su integridad las pruebas que permitan concluir sobre la existencia o no del derecho cuestionado.

En consecuencia, al existir duda razonable sobre el derecho que le asistiría a la demandada a percibir una pensión de sobreviviente como beneficiaria del señor Blas Luis Emiro Florián Florián, toda vez que no existe certeza sobre si la pensión efectivamente es compartida o si por el contrario, estaría percibiendo dos pensiones del tesoro público, se confirmará el auto apelado sin que esto 1 CP, art. 128: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». 2 D 758/1990, art. 49: «Incompatibilidad. Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS, son incompatibles: a) Entre sí; b) Con las demás pensiones y asignaciones del sector público, y c) Con las pensiones de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, el beneficiario podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas». Radicado: 54001 23 33 000 2019 00004 01 (2647-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constituya prejuzgamiento según lo dispuesto por el artículo 229 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar el auto proferido el 23 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó el decreto de la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones GNR 26246 del 5 de febrero de 2015 y GNR 88543 del 29 de marzo de 2016 proferidas por Colpensiones.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS (Ausente con permiso) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ