Radicado: 11001-03-15-000-2024-00223-01 Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-00223-01 Demandante: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defectos sustantivo y fáctico. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia de 22 de febrero de 2024, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: «Primero: Negar el amparo deprecado por la entidad accionante, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Tener a la señora Karen Natalia Carvajal Gómez como coadyuvante de la entidad demandante, de acuerdo con lo expuesto en precedencia. (…)».

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 17 de enero de 2024, el Ministerio de Relaciones Exteriores interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por estimar vulnerados los derechos fundamentales «al debido proceso, acceso a cargos públicos, a la administración del sistema de carrera diplomática y consular, y acceso a la administración de justicia en igualdad de trato jurídico, acceso a cargos públicos y a la administración del sistema de carrera diplomática y consular».

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «Dejar sin efectos la sentencia del 7 de septiembre de 2023 (Notificada de forma electrónica el 26 de octubre de 2023) proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, del auto del 14 de diciembre de 2023 que negó la aclaración de la sentencia -notificado por estado el 11 de enero de 2024 - y como consecuencia se dicte una nueva decisión (…)». 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Radicado: 11001-03-15-000-2024-00223-01 Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante Decreto 2120 del 2 de noviembre de 2011, nombró con carácter provisional a Karen Natalia Carvajal Gómez, en el cargo de Segunda Secretaria de Relaciones Exteriores, código 2114, grado 15, adscrita al Consulado General de Colombia en Barcelona, Reino de España. La señora Mildred Tatiana Ramos Sánchez promovió demanda de nulidad contra el Decreto 2120 de 2011, al considerar que el Ministerio de Relaciones Exteriores desconoció el régimen de carrera diplomática y consular, pues no podía hacer el nombramiento en ese cargo de una persona en provisionalidad, sino que debió nombrar a un funcionario de carrera diplomática y consular.

El 7 de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B profirió sentencia de única instancia1, en la que declaró la nulidad del acto administrativo demandado, con fundamento en los siguientes argumentos: (i) El artículo 60 del Decreto Ley 274 de 20002 establece que la provisionalidad es una medida excepcional, teniendo como condición especial y concreta para hacer uso de esta, que no sea posible designar funcionarios de carrera diplomática y consular en los cargos en concreto que se van a proveer.

(ii) Los artículos 35 a 40 del Decreto Ley 274 de 2000 establecen la obligatoriedad de la alternancia entre servicios en planta interna y externa para asegurar la eficiencia y especialidad del servicio diplomático. (iii) La jurisprudencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado ha establecido que, para hacer uso del nombramiento en provisionalidad en los casos de carrera diplomática y consular, se debe observar que: i) no existan funcionarios de carrera diplomática y consular que puedan ocupar dicha ausencia; ii) si existen, que no estén en disponibilidad de ocupar el cargo vacante, es decir, a) que ocupan cargos de menor jerarquía en el escalafón, pero no hayan culminado su periodo de alternancia y b) que a pesar de estar cumpliendo su período de alternancia en el exterior, no hayan cumplido 12 meses de servicio en la sede respectiva.

(iv) Del análisis de las pruebas aportadas al expediente encontró que, la señora Vanessa Ortiz López, se encontraba en disponibilidad para ser nombrada en dicho cargo, pues la funcionaria hacía parte de la planta interna de la entidad y ya había terminado su periodo de alternancia. Resaltó que, si bien, se demostró que la señora Ortiz López se encontraba en comisión de libre nombramiento y remoción, por el término de 3 años para ocupar un cargo en otra entidad pública, de conformidad con el artículo 52 del Decreto Ley 274 de 2000, no perdió los derechos de carrera diplomática o consular, entre los que se encontraba «el derecho a ser nombrado en el exterior, una vez cumpla con su periodo de alternancia en planta interna.», máxime si se tenía en cuenta que el artículo 57 ibidem señala que el tiempo de servicio en comisión se entiende como de servicio activo para la alternancia. Asimismo, aclaró que la solicitud de comisión no podía ser entendida como una prórroga del periodo de alternancia en la planta interna. 1 De conformidad con el literal c) del numeral 6 del artículo 151 del CPACA. 2 Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00223-01 Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (v) Afirmó que, el periodo de alternancia de la señora Ortiz López ya había finalizado al momento en que se profirió el acto administrativo demandado y, por ello, se encontraba disponible para ser designada en el cargo de Segunda Secretaria de Relaciones Exteriores, código 2114, grado 15, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrita al Consulado General de Colombia en Barcelona, Reino de España. (vi) Con fundamento en lo anterior, concluyó que el acto administrativo contrarió lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, pues aplicó la provisionalidad sin que hubiere lugar a ella.

El 31 de octubre de 2023, la señora Karen Natalia Carvajal Gómez solicitó aclaración de la sentencia, porque la funcionaria Vanessa Ortiz López no se encontraba disponible en la entidad, porque estaba desempeñando un cargo en otra entidad, en atención a una comisión que se le había concedido e incluso prorrogado por 3 años. Que incluso, la segunda de las comisiones concedidas a la referida funcionaria carecía de sustento jurídico y, en esa medida, la consecuencia era la pérdida del cargo.

El 14 de diciembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B negó la solicitud de aclaración, al considerar que los argumentos se dirigían a cuestionar el análisis del caso particular y no que se aclarara la sentencia, pues el proceso de nulidad electoral se limitaba a estudiar la legalidad del Decreto 2120 de 2 de noviembre de 2011 y no de los actos administrativos mediante los cuales se concedió la comisión a la señora Vanessa Ortiz López. 3.

Argumentos de la acción de tutela La parte actora afirmó que, la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos fáctico y sustantivo porque desconoció que, la señora Vanessa Ortiz López tomó posesión en planta interna, mediante Resolución 1349 del 22 de marzo de 2019, posteriormente, le fue concedida comisión por término de 1 año para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, la cual fue prorrogada por un año más, por medio de la Resolución 1301 del 22 de abril de 2020.

Además, porque con la Resolución 1562 del 15 de abril de 2021, le fue concedida una nueva comisión por el término de 3 años para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción en la Unidad Administrativa Especial – Migración Colombia. De ahí que, para el 2 de noviembre de 2022, fecha en que fue proferido el acto administrativo demandado, la señora Vanessa Ortiz López no cumpliera con los periodos de alternancia. Asimismo, indicó que el Ministerio de Relaciones Exteriores no tenía la facultad de revocar de forma autónoma la comisión solicitada por voluntad propia de la mencionada funcionaria, pues, este es un derecho por hacer parte de la carrera diplomática y consular.

Aunado a lo anterior, advirtió que la señora Vanessa Ortiz López no podía ser designada en el cargo de Segundo Secretario porque existe la prohibición de recibir doble remuneración proveniente del erario público y desempeñar más de un empleo. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00223-01 Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Trámite Previo El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en auto de 23 de enero de 2024, admitió la acción de tutela ordenó notificar a los magistrados que integran la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Además, vinculó a las señoras Mildred Tatiana Ramos Sánchez, Karen Natalia Carvajal Gómez y Vanessa Ortiz López, en calidad de terceros. 5.

Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B pidió que se niegue el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, porque no cumplió con los requisitos de procedibilidad genérica ni especifica de tutela contra providencia judicial. Para sustentar esa afirmación, reiteró los argumentos expuestos en la sentencia cuestionada. 6.

Intervención de los terceros con interés La señora Karen Natalia Carvajal Gómez coadyuvó la acción de tutela con fundamento en que la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, orgánico, violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente judicial y decisión sin motivación en la sentencia cuestionada.

Expresó que se realizó estudio indebido de «la viabilidad de revocar la Comisión para asumir un cargo de libre nombramiento y remoción, la posibilidad de ocupar simultáneamente dos cargos públicos, el cómputo del plazo de alternancia al no estar investida en un cargo en el exterior o en la planta interna (según el literal c del artículo 37 del decreto ley 274 de 2000), y la distinción entre la prórroga del plazo de alternancia y la prórroga de las comisiones.».

En lo atinente al defecto fáctico, señaló que no se tuvo en cuenta que el memorando I DITH 23-06183 en el cual el Ministerio de Relaciones Exteriores relacionó los servidores pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular, ubicados en el escalafón Segundo Secretario, para el 2 de noviembre de 2022, así como las actas de posesión. Documentos que evidenciaban que no había registro de solicitud alguna de servidor de carrera, para ser tenido en cuenta para los nombramientos de la alternación del segundo semestre de 2022, como Segundo Secretario en Barcelona, España. Tampoco había funcionarios que ocuparán el cargo y hubiera completado su tiempo de rotación, como se indica en el artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.

En cuanto al defecto sustantivo, manifestó que la autoridad judicial demandada desconoció lo previsto en el artículo 37 de la Ley 734 de 2000, toda vez que no tuvo en cuenta que no había finalizado el periodo de alternancia de la señora Ortiz López, pues aquella se encontraba en comisión desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción en otra entidad.

Por lo anterior, dijo que no era posible afirmar que la mencionada funcionara se encontraba disponible, en los términos de la citada norma. De modo que, el Ministerio de Relaciones Exteriores se encontraba facultado para realizar el nombramiento en provisionalidad de la señora Carvajal Gómez Frente al defecto orgánico o funcional, indicó que la autoridad judicial demandada resolvió temas que no fueron parte de la fijación del litigio, específicamente «la Radicado: 11001-03-15-000-2024-00223-01 Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co revocatoria de la Comisión otorgada a la Sra Vanesa Ortiz, tampoco se mencionó que la Sra. Vanesa Ortiz hubiera finalizado su tiempo en Comisión y mucho menos se demostró probatoriamente que la misma se encontraba disponible o demostrando un mejor derecho que el de mi prohijadada, en conclusión, nunca se tocó el caso hipotético desarrollado por la Sala en su fallo Ultra petita de la Sra. Vanesa Ortiz López.».

En lo atinente al desconocimiento del precedente judicial, anotó que la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencias del 12 de enero; del 22 noviembre de 2022 y del 14 de septiembre de 2023, al resolver casos similares, expresó que es la parte demandante quien debe demostrar que el funcionario que debería ser llamado a ocupar el cargo ya había cumplido su periodo de alternancia en planta interna para ser designado en el exterior.

No obstante, en el presente asunto la señora Mildred Tatiana Ramos Sánchez no cumplió con dicha carga, situación que fue desconocida por la autoridad judicial demandada. Finalmente, respecto a la decisión sin motivación, cuestionó que el Tribunal demandado profiriera un fallo ultra petita al analizar los derechos subjetivos de carrera de la funcionaria Vanessa Ortiz López, los que en todo caso se encontraban garantizados.

De igual forma, reiteró que aquella funcionaria no cumplía con los periodos de alternancia, pues no se encontraba desempeñando labores en el Ministerio de Relaciones Exteriores, sino en otra entidad pública. La señora Mildred Tatiana Ramos Sánchez solicitó que se niegue el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, porque la sentencia controvertida analizó las pruebas aportadas al proceso y aplicó la norma que reglamenta la carrera diplomática y consular.

Además, resaltó que la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió otras sentencias3 en el mismo sentido que el fallo controvertido, al encontrar que el Ministerio de Relaciones exteriores hizo uso del nombramiento en provisionalidad, a pesar de que existían funcionarios en carrera y disponibles para surtir la vacante. 7.

Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 22 de febrero de 2024, tuvo por coadyuvante a la señora Carvajal Gómez y negó el amparo de los derechos fundamentales. Lo anterior, porque la autoridad judicial demandada sustentó de manera suficiente las razones por las que consideró viciado de nulidad el acto demandado y resolvió los argumentos de defensa expuestos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, que son los mismos que expuso dicha entidad en sede constitucional. 8.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia con fundamento en que se configuró defecto fáctico, toda vez que estaba demostrado que la funcionaria Vanessa Ortiz López no se encontraba al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, pues se hallaba en comisión para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción en otra entidad. 3 Citó las sentencias de 23 de noviembre de 2023, expediente No. 25000-23-41-000-2023-00014800 y de 2 de noviembre de 2023, de radicado No. 25000-23-41-000-2023-00055300,, Magistrado Ponente Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00223-01 Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Anotó que, se configuró defecto sustantivo, porque existió indebida aplicación del artículo 51 del Decreto 274 de 2000, al confundir la prórroga de la comisión para desempeñar cargos con la prórroga de la alternación en la planta interna, esta última prevista en el artículo 37 ejusdem.

Por ello, no era posible contar el término de alternación en el periodo que la actora cumplía labores en otra entidad, pues debía cumplir con el lapso de alternación en la planta interna. Expresó que el tribunal demandado no tuvo en cuenta que, no era posible designar a la funcionaria Vanessa Ortiz López en la planta externa de la esa entidad, porque la Constitución Política prohíbe recibir doble asignación del erario público y desempeñar de forma simultánea más de un empleo público. 9.

Pronunciamiento de la señora Mildred Tatiana Ramos Sánchez frente a la impugnación La Señora Mildred Tatiana Ramos Sánchez solicitó que se confirme la decisión de primera instancia, porque, como lo consideró el a quo, el Tribunal accionado aplicó e interpretó en debida forma el artículo 37 de la Ley 274 de 2000. 10. Trámite en segunda instancia El 17 de abril de 2022, la consejera Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó estar incursa en la causal 15 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

El despacho sustanciador, en auto del 22 de abril de 2024, resolvió declarar fundado el impedimento, en el entendido que, el abogado Héctor Alfonso Carvajal Londoño, apoderado de la señora Carvajal Gómez, también funge como apoderado de la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto, en un proceso que se encuentra en curso, en consecuencia, dispuso separarla del conocimiento del presente asunto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Consideraciones generales de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00223-01 Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional4, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 5 y específicas 6 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico Como fundamento del escrito de impugnación la parte actora insistió en que se configuró: (i) el defecto fáctico, porque se demostró que la funcionaria Vanessa Ortiz López no se encontraba al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, pues se hallaba en comisión para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción en otra entidad y, (ii) el defecto sustantivo, porque existió indebida aplicación del artículo 51 del Decreto 274 de 2000, al confundir la prórroga de la comisión para desempeñar cargos, con la prórroga de la alternación en la planta interna, esta última prevista en el artículo 37 ibidem, con fundamento en lo cual, adujo que no era posible contar el término de alternación en el periodo que la actora cumplía labores en otra entidad, pues debía cumplir con el lapso de alternación en la planta interna.

Finalmente, insistió en que no era posible designar a la funcionaria Vanessa Ortiz López en la planta externa de la esa entidad, porque la Constitución Política prohíbe recibir doble asignación del erario público y desempeñar de forma simultánea más de un empleo público. Al respecto, previo a pronunciarse sobre el fondo del asunto, la Sala encuentra necesario analizar sí la presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

En caso de ser afirmativa la respuesta, se estudiara, en los términos de la impugnación, si se configuraron los defectos fáctico y sustantivo, por debida interpretación del Decreto Ley 274 de 2000 y el desconocimiento de la situación administrativa de la funcionaria Vanessa Ortiz López, respectivamente. 4 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 5 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 6 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00223-01 Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en el presente caso (i) Requisito general de relevancia constitucional La Sala anota que la acción de tutela cumple con el referido requisito general porque la parte actora invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia; se sustentan con suficiencia las razones por las que la decisión afecta dichos derechos; no se trata de un asunto de mera legalidad o económico; los cuestionamientos tienen que ver con la ratio decidendi de la decisión acusada.

Además, en caso de que se configuren los defectos específicos alegados se estaría vulnerando el derecho al debido proceso de la parte actora, derivado de una presunta indebida valoración probatoria y una errada interpretación de la norma, lo que incidiría en el sentido de la decisión cuestionada. Se cumple con el (ii) Requisito general de subsidiariedad, porque los argumentos invocados no se enmarcan en las causales del recurso extraordinario de revisión o de algún otro medio de defensa idóneo para la defensa de los derechos que invoca vulnerados.

En igual sentido, el (iii) Requisito general de inmediatez se satisface, pues, el ejercicio de la presente acción de tutela resulta oportuno toda vez que la sentencia de segunda instancia que se cuestiona por esta vía fue proferida el 1 de noviembre de 2023, notificada por estado de 24 de noviembre de 2023, sumado a que frente a esta última se presentó solicitud de aclaración, que, fue negada en auto del 14 de diciembre de 2023 y el ejercicio de acción de tutela tuvo lugar el 18 de enero de 2024.

En lo demás, la Sala encuentra que se encuentran satisfechos los demás requisitos generales de procedencia, si se tiene en cuenta que los accionantes alegan una (iv) irregularidad procesal que genera un efecto determinante y afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte actora identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y, (vi) no se está cuestionando sentencias de tutela.

Por lo que, la Sala pasa a analizar si se configuran los defectos fáctico7 y sustantivo8 invocados, para lo cual, se referirá previamente a la motivación de la providencia cuestionada. 7 Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional en la sentencia T-015 de 2012 señaló que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.

Esta situación ocurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. 8 Como lo ha reiterado esta Sala, en los términos de la sentencia T – 1009 de 2000 de la Corte Constitucional, se presenta el denominado defecto sustantivo cuando la decisión judicial es proferida con fundamento en una norma claramente inaplicable al caso concreto, ya sea porque perdió vigencia, porque su aplicación resulta del todo inconstitucional o, porque su contenido no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado.

Sin embargo, para que se predique tal defecto es preciso tener en cuenta que la acción de tutela no puede interponerse para controvertir la razonable interpretación de una norma legal o reglamentaria, en razón de que los jueces son autónomos para escoger entre diversas interpretaciones de una disposición legal, la que consideren más acorde con el ordenamiento jurídico (art. 230 de la Constitución Política).

Para la Corte Constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva (Sentencia T – 462 de 2003, Corte Constitucional).

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00223-01 Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia cuestionada: sentencia del 7 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B: «(…) respecto a la disponibilidad de los funcionarios y los periodos de alternancia informados para los que se encontraban en la planta interna, se encontró que para el 2 de noviembre de 2022, esto es, segundo semestre, solo la funcionaria Vanessa Ortiz López culminaba su alternancia en la planta interna el 23 de abril de 2022; sin embargo, refirió el Ministerio de Relaciones Exteriores que aquella se encontraba en comisión de libre nombramiento y remoción por el término de tres (3) años -artículo 51 del decreto ley 274 de 2000- en otra entidad pública, de modo que, por voluntad propia no se encuentra al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Así las cosas, se procedió a verificar la situación administrativa de la señora Vanessa Ortiz López mediante Resolución No. 1349 de 22 de marzo de 2019, se la comisionó a partir del 2 de mayo de 2019 y por el termino de 1 año para que prestara sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia; posteriormente, mediante Resolución No. 1301 de 22 de abril de 2020, se prorrogó a partir de esta última fecha y por el término de 1 año la comisión otorgada y, finalmente, a través de Resolución No. 1562 de 15 de abril de 2021, se concedió una comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción a partir de la fecha de posesión y hasta por el término de 3 años para que desempeñe el cargo de profesional de migración, código 2020, grado 18 de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (27.RTA Cancillería.pdf).

De este modo, aunque se encuentra acreditado que a la señora Vanesa Ortiz López se le comisionó a partir del 2 de mayo de 2019 y por el término de 1 año para que prestara sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, prorrogada por un año la misma y, finalmente, se le concedió una comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción a partir de la fecha de posesión y hasta por el término de 3 años para que desempeñara el cargo de profesional de migración, lo cierto es que, debe tenerse en cuenta lo establecido en el literal b) del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 que señala: “Artículo 37.

Frecuencia. La frecuencia de los lapsos de alternación se regulará así: (…) b. El tiempo del servicio en Planta Interna será de 3 años, prorrogables a solicitud del funcionario, aprobada por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular. (…).” En ese orden de ideas, se observa que la norma no establece que el tiempo de servicio en planta interna por el término de 3 años se pueda prorrogar por la figura jurídica de la comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, sino que dispone que la prórroga opera cuando se está prestando el servicio en planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores y el funcionario la solicita, la cual además debe ser aprobada por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular, situación esta que no se acreditó en el caso de Vanessa Ortiz López.

Adicionalmente, el artículo 52 del Decreto Ley 274 de 2000, frente a los efectos jurídicos de la comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remisión dispone que “El otorgamiento de la Comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, no implicará pérdida o disminución de los derechos de Carrera Diplomática y Consular.(…)”; esto es, que el hecho de que una persona esté comisionada para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remisión no implica pérdida o disminución de sus derechos de Carrera Diplomática y Consular, entre los que se encuentra, por supuesto, el derecho a ser nombrado en el exterior, una vez cumpla con su periodo de alternancia en planta interna.

Lo anterior se corrobora con lo estipulado en el artículo 57 del Decreto Ley 274 de 2000, que señala: “Articulo 57. Tiempo de servicio en comisión. El tiempo de servicio en comisión se entenderá como de servicio activo para todos los efectos, tales como, frecuencia de los lapsos de alternación, tiempo de permanencia en la categoría del escalafón de la Carrera y liquidación de prestaciones sociales.

No obstante, para el caso específico de la liquidación de prestaciones sociales no se tendrá en cuenta el tiempo servido durante el desempeño de la Comisión de que trata el literal c. del artículo 53 de este Decreto. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00223-01 Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo primero. Para los efectos relacionados con la frecuencia de los lapsos de alternación, el tiempo en comisión se aplicará inicialmente al lapso de alternación en el cual se encontrare el funcionario en el momento de otorgarse la comisión, hasta completar el correspondiente período máximo de frecuencia a que se refiere el artículo 37 de este Decreto.

Si el tiempo de la comisión fuere superior a dichos períodos máximos de frecuencia, el excedente se imputará al nuevo lapso de alternación a que hubiere lugar. (…)”. Situación que demuestra, contrario a lo argumentado por la parte demandada, que el tiempo de servicio de comisión se entiende como servicio activo o se aplica al correspondiente lapso de alternación hasta completar el correspondiente período máximo de frecuencia a que se refiere el artículo 37 ibidem, lo que pone en evidencia que el hecho de estar en comisión en modo alguno prorroga la frecuencia de los lapsos de alternación, en este caso, en planta interna, ya que el término que se encuentre en comisión debe ser computado al lapso de alternación respectivo, precisamente para no perder o disminuir sus derechos de Carrera Diplomática y Consular, como es el derecho a ser nombrado en el exterior una vez cumpla con su lapso de alternación en planta interna.

Así pues, no es de recibo para la Sala el argumento de la parte demandada al referir que como la funcionaria se encontraba en comisión en un cargo de libre nombramiento y remisión, no era posible designarla en el cargo impugnado, pues si bien se acreditó que mediante Resolución 1562 de 15 de abril de 2021 se le concedió una comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción a partir de la fecha de posesión y hasta por el término de 3 años para que desempeñe el cargo de profesional de migración, código 2020, grado 18 de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, lo cierto es que la señora Vanessa Ortiz desde el año 2019 está en esa comisión, es decir, ha superado incluso ese término legalmente establecido (estaría prevista por 5 años), lo cual conlleva a que se desfigure la finalidad de esa situación administrativa prevista y se vuelva una herramienta para que los funcionarios no cumplan con su alternancia, en este caso, en el exterior, dejando así una oportunidad para que se designe en provisionalidad en cargos específicos a personas que no hacen parte de la carrera diplomática y según la voluntad y el arbitrio del nominador.

De igual forma, esta situación administrativa ya fue objeto de análisis por la Sala en un caso similar, en el que se estudió esa comisión de la misma funcionaria, y se concluyó, en el mismo sentido, que su periodo de alternancia en la planta interna ya había finalizado y se encontraba disponible para ser designada en el cargo de Segunda Secretaria, es decir, que la figura de la comisión de servicios en principio es válida, siempre y cuando no supere el tiempo de permanencia en la planta interna, pues de lo contrario, desnaturaliza la carrera administrativa y se transmuta en un instrumento para impedir la alternancia y con ello, la capacidad de brindar un buen servicio.

En consecuencia, se logra acreditar que la señora Vanesa Ortiz López era una funcionaria de la carrera diplomática y consular escalafonada en el cargo de Segundo Secretario de Relaciones que se encontraba ubicada en la Secretaria General en planta interna y cuya posesión para el cumplimiento de la alternancia en planta interna fue el 24 de abril de 2019, por tanto, su alternancia de 3 años de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 finalizaba el 23 de abril de 2022.

De este modo, es claro que para cuando se expidió el acto acusado –2 de noviembre de 2022– su periodo de alternancia en planta interna ya había finalizado y se encontraba disponible para ser designada en el cargo de Segunda Secretaria de Relaciones Exteriores, código 2114, grado 15, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrita al Consulado General de Colombia en Barcelona, Reino de España, cargo acusado en el presente proceso, en ese sentido, no es posible que a través de la figura de la comisión, se pretermita el cumplimiento de la alternancia, porque no puede ser indefinida o utilizada para impedir cumplir con la alternancia, tanto interna como externa.

A partir de lo acreditado en el proceso, se concluye que para el momento de la expedición del acto demandado sí existían funcionarios que hubiesen terminado su periodo de alternancia, con primer presupuesto para analizar el nombramiento demandado, y a pesar de existir una funcionaria en situación administrativa de disponibilidad, por haber culminado su periodo de alternancia en la planta interna, el Ministerio de Relaciones Exteriores acudió a terceros que no hacen parte de la carrera diplomática y consular, Radicado: 11001-03-15-000-2024-00223-01 Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrariando las normas superiores, especialmente lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 y aplicando la provisionalidad sin que hubiere lugar a ella.

En conclusión, se busca proteger las disposiciones constitucionales que amparan y promueven el mérito y los regímenes de carrera y en esa medida, es claro que la provisionalidad es una excepción de última ratio, es decir, que la entidad demandada no puede desconocer lo previsto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.».

(Se resalta) De los defectos invocados en el caso concreto La parte actora sostiene que el juez de primera instancia desconoció que se configuró defecto fáctico, porque la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta la situación administrativa de la funcionaria de carrera diplomática Vanessa Ortiz López, quien se encontraba en comisión, esto es, en prestación de servicios en otra entidad pública, por lo que no era posible designada en el cargo de Segunda Secretaria de Relaciones Exteriores, código 2114, grado 15, adscrita al Consulado General de Colombia en Barcelona, Reino de España. Sin embargo, de la lectura de la providencia cuestionada, se encuentra que la autoridad judicial demandada si tuvo en cuenta las pruebas aportadas al proceso respecto de la situación administrativa de la funcionaria en carrera diplomática Vanessa Ortiz López, frente a la cual encontró que se posesionó el 24 de abril de 2019 y que, si bien, desde el 2 de mayo de 2019 se encontraba en comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción en otra entidad, el 23 de abril de 2022 terminó su periodo de alternancia en planta interna.

Lo cual quiere decir que, para el 2 de noviembre de 2022, fecha en que se profirió el acto administrativo demandado en nulidad electoral, el periodo de alternancia en planta interna ya había finalizado. Sumado a lo anterior, en cuanto a la prórroga del lapso de alternancia en planta interna, la autoridad judicial demandada anotó que se aplica en el evento que un funcionario de planta interna la solicita y es aprobada por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular.

No obstante, en el caso objeto de estudio, no se acreditó que la señora Vanessa Ortiz López solicitara la referida prórroga, como tampoco que esta haya sido aprobada. En igual sentido, debe indicarse que, fue con fundamento en esas mismas pruebas que la autoridad judicial demandada concluyó que la señora Vanessa Ortiz, desde el año 2019, estaba en esa comisión, de manera que, cuando se expidió el acto acusado el periodo de alternancia en la planta interna ya había finalizado y se encontraba disponible para ser designada en el cargo de Segunda Secretaria de Relaciones Exteriores, código 2114, grado 15, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrita al Consulado General de Colombia en Barcelona, Reino de España. Las anteriores conclusiones se basaron en que la «comisión» no podía confundirse con lo establecido en el literal b) del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 20009, que, 9 “(…)b. El tiempo del servicio en Planta Interna será de 3 años, prorrogables a solicitud del funcionario, aprobada por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular.

Exceptúanse de lo previsto en este literal los funcionarios que tuvieren el rango de Tercer Secretario, cuyo tiempo de servicio en planta interna al iniciar su función en esa categoría, será de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha de terminación del período de prueba. (…)”. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00223-01 Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reglamenta la «prórroga» del tiempo en la planta interna, es decir, corresponde a figuras distintas.

En ese orden, para la Sala las conclusiones a las que llegó la autoridad judicial accionada son razonables y evidencian que no se incurrió en la vía de hecho alegada por el accionante, pues la valoración probatoria realizada se encuentra acorde con el principio de sana crítica, campo en el cual no puede inmiscuirse el juez de tutela, toda vez que la valoración y ponderación de las pruebas deben ser propias del juez natural y solo de manera excepcional cuando exista un error manifiesto en el juicio calificativo, el recurso de amparo sería procedente.

Tampoco se advierte configurado el defecto sustantivo, como pasa a explicarse. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia objeto de cuestionamiento explicó que, de conformidad con los artículos 52 y 57 del Decreto Ley 274 de 2000, «el otorgamiento de la comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción no implica pérdida o disminución de los derechos de Carrera Diplomática y Consular» y «el tiempo de servicio en comisión se entiende como servicio activo para todos los efectos, inclusive el lapso de alternación».

Luego, fue con base en la valoración de los elementos allegados al proceso ordinario y las disposiciones citadas que, la autoridad judicial demandada concluyó que debía declararse la nulidad del Decreto 2120 del 2 de noviembre de 2011, en el cual se había nombrado, con carácter provisional, a Karen Natalia Carvajal Gómez, en el cargo de Segunda Secretaria de Relaciones Exteriores, código 2114, grado 15, adscrita al Consulado General de Colombia en Barcelona, Reino de España, pues existían funcionarios de carrera que cumplían los requisitos para acceder al cargo, por lo que debió promoverse el mérito y el régimen de carrera, sobre la provisionalidad que es una excepción de última ratio.

En lo demás, tal como lo concluyó la autoridad judicial demandada, debe precisarse que el medio de control objetivo de nulidad electoral se limitó estudiar la legalidad del Decreto 2120 de 2 de noviembre de 2011, por lo que no es de recibo que la entidad aquí actora plantee repararos en relación con las condiciones o circunstancias en que se concedió la comisión a la señora Vanessa Ortiz López y si podía o no devengar doble asignación derivado del nombramiento que correspondía realizar como beneficiaria de la carrera diplomática y consular, aspectos que son del todo ajenos al análisis de legalidad que debía llevar a cabo el tribunal demandado.

En tal sentido, se advierte que lo alegado por la demandante en esta ocasión, no es una omisión probatoria o una indebida interpretación de la norma, sino el desacuerdo que surge frente a los argumentos e interpretaciones realizadas por el juez natural en la sentencia. Por lo tanto, la Sala encuentra que la decisión cuestionada fue debidamente motivada y sustentada, la cual, en todo caso, resulta razonable y ajustada a derecho, de conformidad con las circunstancias específicas del caso concreto, distinto es, que la parte actora no se encuentre de acuerdo con las conclusiones a las que llegó el juez de conocimiento de ese asunto, porque no coinciden con sus intereses.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00223-01 Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, se impone, confirmar la sentencia de primera instancia que negó el amparo de los derechos fundamentales citados por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la decisión de primera instancia de 22 de febrero de 2024, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. 2.

Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN