9 Radicado: 25000-23-36-000-2014-00066-01 (58102) Demandante: Mariela Méndez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 25000-23-36-000-2014-00066-01 (58102). Demandantes: Mariela Méndez Demandada: Municipio de Facatativá Referencia: Acción de reparación directa.
Tema: Daños causados por la administración pública. Subtema 1: Operación administrativa para restituir bien de uso público. Subtema 2: Naturaleza del trámite de restitución de bien de uso público. Subtema 3: Existencia y certeza del daño — no acreditada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de julio de 2016, que negó pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS Mediante la Resolución No. 419 del 6 de julio de 2007, la Secretaría de Desarrollo Urbanístico y de Ordenamiento Territorial de Facatativá concedió licencia urbanística a la Asociación de Vivienda Social "Las Acacias" y, esta última, transfirió al Municipio las respectivas áreas de cesión, dentro de las cuales se encuentra una porción de terreno que la señora Mariela Méndez venía ocupando desde el año 2000, teniendo que, el ente territorial, adelantar un trámite policivo de restitución de bien de uso público.
Por considerar que, antes de recibir el área en cesión, la municipalidad debió verificar previamente los derechos que le asistían a la demandante, así como también, que con la operación administrativa que llevó a cabo el Municipio para restituir el bien, se le despojó y expropió de la posesión que ha venido ejerciendo de forma pacífica e ininterrumpida desde el año 2000, la demandante vino en reparación directa con la pretensión de que se repare el daño que estima le fue causado.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demandal Mariela Méndez pretende que esta jurisdicción profiera sentencia de condena a cargo del municipio de Facatativá, por cuanto aduce que el demandado la despojó y expropió de la posesión que ejerce desde el año 2000 sobre el predio denominado "casa finca campo alegre", dado que el ente territorial recibió en cesión dicho bien sin verificar, previamente, que ella tenía derechos sobre el mismo. 1 Escrito de demanda visible a folios 2-13, cuaderno1.
Radicado: 25000-23-36-000-2014-00066-01 (58102) Demandante: Mariela Méndez 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia, Admitida la demanda2-3, notificado el auto admisorio4 y corridos los traslados que la ley ordena, el municipio de Facatativá contestó la demanda5, en el sentido de oponerse a las pretensiones, por cuanto: (i) la señora Méndez en las distintas diligencias policivas ha reconocido que el predio es de propiedad de la Asociación de Vivienda Las Acacias;
(ii) el Municipio no la ha privado de la ocupación del inmueble, tanto que, en la actualidad, lo sigue habitando; (III) la Asociación ha presentado varias querellas en contra de la señora Méndez para recuperar el predio, pues, inicialmente, por razones humanitarias se le permitió ocuparlo transitoriamente, dado que la precitada señora había adquirido, junto con una hermana un lote (el No. 73) en la Asociación, no obstante, de manera anticipada a la entrega, se presentó diciendo que no tenía dónde habitar y que vivía con un familiar en condición de discapacidad, por lo que se le permitió, mientras se le entregaba el lote que había adquirido, acoplar temporalmente el campamento de la urbanización como sitio de vivienda.
No obstante, se ha negado a devolver el bien ocupado, so pretexto de mejoras efectuadas; (iv) La Asociación cuando transfirió al Municipio las zonas de cesión obligatoria, mediante escritura No. 3294 del 4 de diciembre de 2007, omitió informar sobre la ocupación y perturbación a la propiedad que se presentaba por parte de la demandante, por lo que el ente territorial no estaba al tanto de las controversias que existían entre la ocupante irregular del campamento y los demás copropietarios;
(v) el sitio de campamento ocupado por la señora Mariela se encuentra sobre la vía de acceso a la urbanización, donde es necesario desarrollar obras de urbanismo (redes de acueducto y alcantarillado), lo que ha impedido que la Asociación le haga entrega material al Municipio de esa zona de cesión y, todo indica que el Urbanizador, de manera engañosa y fraudulenta, para soslayar las controversias que traía con la demandante, en los diseños hizo coincidir una vía o área de cesión con la franja de terreno que ocupaba la señora Méndez, de tal forma que, al mutar la naturaleza jurídica a bien de uso público, fuera el municipio el que se diera a la tarea de la recuperación, todo de lo cual la Administración Municipal se encontraba ajena y, por ello, se han adelantado trámites administrativos para exigirle a la urbanización la entrega material del predio, antes que a la demandante, porque la obligada es la cesionaria.
En síntesis, que el ente territorial no ha despojado de la posesión a la señora Mariela porque aquella sigue habitando el predio y, tampoco la ha expropiado porque aquella no ostenta la propiedad, sumado a que la demandante pretende, erradamente, por este cauce, que se le declare que ha sido despojada de la posesión, asunto ajeno a la finalidad del medio de control.
Por vía exceptiva propuso: (i) incompetencia de la jurisdicción; falta de legitimación por pasiva; (ii) falta de responsabilidad del ente demandado; (iii) inexistencia de la relación de causalidad; (iv) excepción de temeridad y, (v) las genéricas. El ente territorial demandado llamó en garantía a la Asociación de Vivienda Social "Las Acacias"6, no obstante, el llamamiento fue negado7. 2 La parte actora presentó la demanda el 24 de enero de 2014, según sello de radicación visible a folio 3, cuaderno 1. 3 Auto admisorio de la demanda del 19 de marzo de 2014.
Folios 16-17, cuaderno 1. 4 Diligencias de notificación. Folios 18-24, cuaderno 1. 5 Contestación a la demanda del municipio de Facatativá. Folios 25-38, cuaderno 1. 6 Escrito de llamamiento en garantía de fecha 17 de febrero de 2015, visible a folios 56.59, cuaderno 2. 7 Auto del 27 de abril de 2015, obrante a folios 62-63, cuaderno 2. 2 Radicado: 25000-23-36-000-2014-00068-01 (58102) Demandante: Mariela Méndez El 24 de febrero de 2014 se celebró la audiencia iniciale, en la cual se fijó el objeto de la controversia, quedando delimitado a establecer "si existió una conducta omisiva por la demandada al no verificar la titularidad de los derechos que la parte de demandante aduce tener sobre una parte del bien denominado "Casa Finca Campo Alegre", antes de haberlo recibido como área de cesión, luego de otorgar una licencia a una urbanización, y los consecuenciales perjuicios derivados de esta situación." Además, se dejó establecido que la litis no se proponía establecer si la señora Méndez era, o no, poseedora o propietaria, como tampoco, demandar los actos administrativos que otorgaron la licencia de urbanismo.
Así, la fijación del litigio se contrajo a: "1) la presunta omisión del Municipio de Facatativá — Cundinamarca, al recibir de parte de la Asociación de Vivienda "Las Acacias", una porción de terreno en calidad de área de cesión, desconociendo la titularidad que sobre la misma alega la parte demandante; y 2) Los consecuenciales perjuicios derivados de tales hechos".
Los días 8 de marzo de 20169 y, 27 de abril de 2016, se llevó a cabo la audiencia de pruebas". Agotada la etapa de pruebas", en la misma audiencia el Tribunal corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones conclusivas por escrito y al Ministerio Público para que emitiera su concepto12. Así lo hizo la parte demandante", el municipio de Facatativál4, mientras que el Ministerio Público guardó silencio. 2.3.
La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió fallo el 7 de julio de 201615 en el cual negó las pretensiones, por cuanto la demandante no demostró la existencia de un daño, en la medida que aquella sigue ocupando el predio cedido al Municipio. En sustento indicó que, al margen de que no fuera objeto de discusión que la señora Mariela Méndez venía ocupando el predio desde el año 2000 y que hubiera realizado mejoras, lo cierto era que no estaba demostrado que la mencionada señora fuera propietaria, ni que hubiera ejercido acciones posesorias sobre el lote y, antes bien, fueron los miembros de la Asociación de Vivienda quienes interpusieron contra la señora Méndez querellas por perturbación a la posesión, así como también, el municipio de Facatativá adelantó un proceso de restitución de bien de uso público, en cuyas diligencias la señora Mariela ha reconocido derechos de un tercero sobre ese bien; de modo que, si hipotéticamente pudiera hablarse de un daño por haberse realizado una cesión sobre la porción de terreno que ella ocupa, aquél no sería antijurídico y tampoco pudiera ser atribuible al ente demandado, habida cuenta que la señora Mariela no desconocía que el predio ocupado le pertenecía a la Asociación y la demandante podía prever que el propietario, en cualquier momento podía disponer del bien, como efectivamente ocurrió. Adicionalmente, en la medida que, dentro de la escritura pública de cesión, la Asociación se comprometió a entregar las áreas libres de todo gravamen, en tales condiciones al ente territorial no le correspondía efectuar la verificación de lo así plasmado en la escritura, sumado a que, tal como lo manifestó el testigo Jorge 8 Acta de audiencia inicial y grabación en CD.
Folios 93-97, cuaderno 1. 9 Acta de la primera sesión de audiencia de pruebas y grabación en CD. Folios 100-102, cuaderno 1. 19 Acta de la segunda sesión de audiencia de pruebas y grabación en CD. Folios 103-104, cuaderno 1. 11 Ibídem. 12 lbidem. 13 Alegatos de conclusión en primera instancia de la parte actora. Folios 106-109, cuaderno 1. 14 Alegatos de conclusión en primera instancia del municipio de Facatativá. Folios 110 a 117, cuaderno 1. 18 Sentencia de primera instancia. Folios 120-124, cuaderno principal. 3 Radicado: 25000-23-36-000-2014-00066-01 (58102) Demandante: Mariela Méndez Enrique Díaz, la demandante, a la fecha seguía ocupando el bien y, en contraste, el Municipio no había recibido materialmente el bien cedido, por lo que en esas circunstancias mal podía el Municipio haberle causado daño alguno a la demandante.
Al negar las pretensiones, como agencias en derecho fijó la suma de $2.100.000 equivalentes al 0.5% de las pretensiones. 2.4. El recurso de apelación 2.4.1. La parte demandada, el 14 de agosto de 201616, interpuso y sustentó" recurso de apelación, con fundamento en los siguientes cargos presentados en contra la sentencia de primera instancia: 2.4.2.
Memoró que, desde el año 2000, la demandante venía ejerciendo actos de posesión de manera pacífica, hasta que el Municipio. le concedió la licencia de urbanismo a la Asociación, pues, de ahí en adelante se vio sometida a continuos ataques y perturbaciones de los demás habitantes de la Urbanización, así como también, a un proceso de restitución de bien de uso público que inició la Alcaldía, dentro del cual se emitió el 3 de abril de 2012 una decisión que no se ajustaba a la definición de bien de uso público que preveía la Ordenanza 14 de 2005, pues en modo alguno dicho bien podía ser público, cuando desde antes se ejercía una posesión, además, allí se ordenó la restitución del bien, previa entrega que, del mismo le hiciera la Asociación de Vivienda "Las Acacias" al Municipio. 2.4.3.
El bien que posee la demandante sí fue entregado a la Alcaldía, tal como consta en el oficio del 2 de octubre de 2008, mediante el cual la Secretaría de Urbanismo y Desarrollo Territorial certificó que la Asociación ya había hecho entrega de todas las áreas de cesión, sin tener en cuenta que el predio ya estaba afectado por derechos de posesión y, sin que la Alcaldía hubiese ido a inspeccionar y recibir el predio para verificar que aquél estuviera libre de gravámenes, omisión que causó el despojo de la posesión. 2.4.4.
Con la expedición de los actos administrativos objeto de la demanda, expedidos por la Alcaldía para llevar a cabo la restitución del bien, despojar y expropiar a la demandante, a esta se le produjeron daños que deben ser resarcidos, por lo que se debe declarar que, antes de la expedición de tales actos administrativos, existía sobre el bien en controversia una afectación posesoria en favor de la demandante. 2.4.5.
La demanda se inició por el contenido de,los fallos de las querellas policivas iniciadas por restitución de bien de uso público del 3 y 4 de abril de 2012, confirmatorias de la providencia del 26 de enero de,2012, proferidas dentro del proceso de restitución de bien de uso público y, con las cuales, se despojó de la posesión a la demandante, pese a que aquella ejercía el corpus y el ánimo de señor y dueño. De lo expuesto en la contestación de tutela del 29 de agosto de 2011, se infiere que la Alcaldía, para esa fecha, ya conocía de la existencia de un conflicto sobre el predio entre la señora Mariela y la Asociación y, aun en la actualidad conoce que la demandante sigue conservando el corpus. 16 Recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
Folios 128 a 132, cuaderno principal. 17 El 26 de agosto siguiente allegó un nuevo escrito con el fin de sustentar el recurso de apelación. Folios 133- 140, cuaderno 2. 4 Radicado: 25000-23-38-000-2014-00066-01 (58102) Demandante: Mariela Méndez 2.4.6. No es cierto, como dice el Tribunal, que la demandante haya reconocido propiedad ajena, pues lo único que la señora Méndez manifestó en las diligencias de inspección ocular al predio, fue que ella lo que buscaba era que le pagaran las mejoras y que le pagaran el sueldo como celadora, mas no que un tercero era el propietario del predio y, en sentido similar, así también lo expresó en la diligencia del 26 de septiembre de 2011 dentro del trámite de restitución de bien de uso público. 2.4.7.
En desarrollo de la ejecución de la decisión adoptada dentro del proceso de restitución de bien de uso público, mediante la cual se ordenó la restitución del bien, el ente demandado la despojó y expropió de sus derechos sobre el predio. 2.5. Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, el 24 de octubre de 2016, 18 admitió el recurso de apelación formulado, y, el 30 de noviembre del mismo añol° corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto.
De esa oportunidad procesal hizo uso la parte actora2° y el municipio de Facatativá2l, mientras que el Ministerio Público guardó silencio22. III. MARCO DE JUZGAMIENTO, PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE Al principio de congruencia se le concibe como una norma del derecho procesal, según la cual, el operador jurídico de la causa se encuentra obligado a guardar en sus decisiones estrecha concordancia con los fundamentos fácticos y pretensiones formuladas en la demanda.
En ese orden, el artículo 281 del Código General del Proceso establece tres preceptos que debe seguir el juez en sus sentencias para el cumplimiento de la regla procesal: (i) no es válido emitir fallos ultra petita, es decir sentencias en las que se condene al demandado por una cantidad superior a la solicitada o que se concedan más cuestiones de las pedidas;
(fi) no se pueden emitir fallos extra petita, o sea, sentencias en donde se condene al demandado basado en pretensiones distintas a las de la demanda y (iii) no se puede proferir sentencias por causas distintas a las invocadas en la demanda. Aunado a ello, la norma en comento prevé la posibilidad de emitir fallos mínima petita, es decir, providencias que reconocen las pretensiones hasta donde el actor logró demostrar sus fundamentos de hecho y de derecho, parámetro que, por demás, se ajusta a los contextos de una justicia rogada como lo es la Contenciosa-administrativa.
En esa línea, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en considerar que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en las actuaciones que conoce, carece por completo de facultades para variar la causa petendi que se narra en la demanda, es decir, que en estos procesos la sentencia está abocada a resolver sobre si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración 1 Auto admisorio del recurso de apelación. Folio 150, cuaderno principal. 19 Auto que corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Folio 153, cuaderno principal. 29 Alegatos de la parte actora.
Folios 154-157, cuaderno principal. 21 Alegatos del demandado. Folios 158-166, cuaderno principal. 22 Folio 167, cuaderno principal. 5 Radicado: 25000-23-38-000-2014-00088-01 (58102) Demandante: Mariela Méndez con base en los antecedentes fácticos descritos en la demanda y los medios de convicción tanto regular como oportunamente agregados al plenario23.
Así, cualquier modificación del marco fáctico y/o petitorio implicaría el desconocimiento de los principios de congruencia y debido proceso; ya que, por una parte, aquella sorprendería a la entidad pública demandada cuya defensa y medios exceptivos estarían enfocados a rebatir los hechos presentados en la demanda y, por otra parte, jamás tendría opción de ejercer el derecho de controvertir y aportar pruebas tendientes a rebatir. los elementos de juicio, eventual base de la declaración de responsabilidad y consecuencial condena al pago de los perjuicios, por lo que el juez debe resolver sobre las pretensiones de la demanda, sus fundamentos fácticos y jurídicos con base en la prueba aportada al proceso en relación con los hechos que expuso el demandante y contestó el demandado, como lo dispone el artículo 281 del CGP.
Ilustrado lo anterior, la Sala denota que, en el asunto, presentada la demanda y fijado el litigio, la controversia se circunscribió a: "1) la supuesta omisión del Municipio de Facatativá — Cundinamarca, al recibir de parte de la Asociación de Vivienda "Las Acacias", una porción de terreno en calidad de área de cesión, desconociendo la titularidad que sobre la misma alega la parte demandante; y 2) Los consecuenciales perjuicios derivados de tales hechos"; delimitación que contó con la aquiescencia de las partes.
Más aún, en la audiencia inicial se hizo claridad en que: "en este asunto no se está discutiendo si la señora Mariela Méndez, es propietaria ni poseedora del bien mencionado, ni se están demandando los actos administrativos que conllevaron al otorgamiento de una licencia de urbanización, y la concesión de unas áreas de cesión". Pese a ello, la Sala observa que en el recurso de apelación la demandante, por un lado, se desmarcó de la fijación del litigio y, por otro, introdujo un nuevo petitum, comoquiera que: (i) cuestiona la decisión adoptada el 3 de abril de 2012 por parte de la Alcaldía Municipal, al decir que aquella es contraria a las disposiciones de la Ordenanza 14 de 2005, siendo esta una cuestión que no se reveló en la demanda;
(ii) se dice que los actos administrativos expedidos por la Alcaldía para llevar a cabo la restitución del bien, despojar y expropiar a la demandante, constituyen el objeto de la demanda, y que, en razón al contenido de los fallos de las querellas policivas proferidos dentro del proceso de restitución fue que se inició la demanda; y (iii) alude que no es cierto que la demandante haya reconocido propiedad ajena sobre el bien que posee, manifestación que se aparta de la fijación del litigio en la que se indicó que el tema de la usucapión, en sí misma, no era y no podía ser abordada por esta jurisdicción. Así las cosas, frente a esa alteración del objeto de la demanda a través del medio impugnatorio, la Sala denota que el recurso de apelación rompe con el principio de congruencia que obliga a mantener incólume la causa petendi y, en tal virtud, las alegaciones enlistadas en el párrafo anterior no pueden ser abordadas en el marco de la segunda instancia, pues, aunque fueron propuestas en sede de alzada, desatienden la controversia inicial, la fijación del litigio y asaltan el derecho de defensa del ente demandado, razón suficiente para excluirlas del ámbito de juzgamiento de segunda instancia. " Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2016, exp. 34357; reiterada por la misma Subsección, entre otras, en sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 54407. 6 Radicado: 25000-23-38-000-2014-00066-01 (58102) Demandante: Mariela Méndez Pero es que, es más, si• hipotéticamente se admitiera que la línea argumental recogida en estos puntos de la apelación guardara consonancia con la causa petendi, probablemente habría que decir, o bien que se trata de discusiones que escapan al ámbito jurisdiccional contencioso administrativo, o bien que son ajenas al medio de control de reparación directa".
Desde luego, si se tiene en cuenta que uno de los argumentos de la apelación está dirigido a atacar el contenido de las decisiones proferidas dentro del trámite de la restitución de bien de uso público, habría que definir, en primer lugar, si se trata de un acto policivo de naturaleza jurisdiccional excluido del conocimiento la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, conforme lo dispone el artículo 103.5 del CPACA25, o si, por el contrario, se trata de un acto administrativo pasible de ser demandado, aunque por un medio de control distinto —nulidad y restablecimiento—.
En principio, si como guía para el análisis se acudiera al Código Nacional de Policía vigente para entonces —Decreto Ley 1355 de 1970, artículo 132— habría razones para suponer que lo decidido dentro de un procedimiento policivo para la restitución de un bien de uso público comporta un acto de policía de naturaleza jurisdiccional, ya que, en dicha normativa, es decir, por ley, se establece una acción restitutoria específica para estos propósitos.
Ahora, una segunda posibilidad interpretativa, más plausible que la anterior, conllevaría a decir que, en específico, las decisiones adoptadas dentro de un procedimiento restitutivo de bien de uso público no son actos jurisdiccionales de policía, sino auténticos actos administrativos, como en pretérita ocasión lo indicó esta Subsección al decir: En conclusión, los procesos policivos de restitución de bienes de uso público son competencia del alcalde quien la ejerce en su condición de jefe de la administración local, y las resoluciones que emita al respecto son susceptibles del recurso de reposición, "o pueden ser impugnadas ante los jueces, en caso de que desconozcan los derechos de las personas o normas de superior jerarquía'Q. Efectivamente, esta Corporación ha insistido que se trata entonces, de verdaderos actos administrativos que "no pueden reducirse a «decisiones proferidas en 24 Sobre este particular, esta corporación ha precisado que: "[nos actos administrativos de las autoridades de policía son aquellos tendientes a la preservación del orden, la tranquilidad, la seguridad, la salubridad y las condiciones económicas de convivencia social en tanto que los de naturaleza iurisdiccional son los que están encaminados a resolver los conflictos que surgen entre dos partes, como sucede con los amparos posesorios de tenencia de bienes". -se resalta-.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de julio de 2013. Rad. 27088. En el mismo sentido, sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 27088. La Corte Constitucional también ha dicho: "La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en resaltar que "cuando se trata de procesos policivos para amparar la posesión, la tenencia, o una servidumbre, las autoridades de policía ejercen función jurisdiccional y las providencias que dicten son actos jurisdiccionales".
Por su naturaleza de actos jurisdiccionales, frente a las decisiones de los organismos de policía no es posible ejercitar los mecanismos propios de la jurisdicción contencioso administrativa. Corte Constitucional. Sentencia T-267 de 2011. 25 RTICULO 105. EXCEPCIONES. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: 3.
Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. En línea con esta disposición la Subsección ha dicho: "Los juicios de policía tienen naturaleza jurisdiccional porque cumplen la función de dirimir un conflicto. Los amparos policivos posesorios resuelven una controversia suscitada entre particulares en relación con la perturbación del status de un sujeto respecto de la posesión o tenencia de bienes.
Por ello, representan un [remedio] de carácter temporal, que se mantiene mientras el juez civil no decida otra cosa, y, por ello, las providencias que se profieran en el marco de esos juicios no son objeto de control de la jurisdicción contencioso administrativa ( ) [En el caso concreto] Como la querella por perturbación a la posesión es un juicio civil de policía regulado especialmente por la ley, la jurisdicción administrativa no juzga las decisiones proferidas en ese juicio, según lo previsto en el inciso 3 del articulo 82 inciso 3 CCA y, por ello, la Sala se declarará inhibida para conocer de la presente demanda".
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, providencia del 13 de octubre de 2020, rad. 08001- 23-31-000-2006-01493-01(44005). 7 Radicado: 25000-23-36-000-2014-00066-01 (58102) Demandante: Mariela Méndez juicios de policía», sustraídas, estas sí, al control contencioso- administrativo por el artículo 82 inciso segundo CCA en razón de su carácter provisional y de defensa del statu quo mientras la justicia ordinaria decide'e. Por consiguiente, son susceptibles de control de legalidad en sede contencioso administrativa26.
A juicio de la Sala, esta última postura sería más razonable, aunque por un fundamento distinto. Se considera que la razón para que la decisión acogida dentro de un trámite policial de restitución de bien de uso público tenga el carácter de acto administrativo y no acto jurisdiccional de policía, no radica en el hecho de que tales decisiones puedan ser "impugnadas ante los jueces", porque ese argumento, antes que nada, daría respaldo a considerar que se trataría de acto jurisdiccional.
Entonces, la razón más valedera para considerarlo un acto administrativo sería aquella referida a que, en tal caso, no se resuelve propiamente un conflicto bipolar o de partes (particulares que someten la controversia a una autoridad de policía) como sí ocurre con los amparos posesorios, de tenencia de bienes y de servidumbres —Decreto Ley 1355 de 1970, artículos 125-128—, sino,que se trata de un asunto donde la administración municipal ejerce, de oficio, con una finalidad preventiva, la recuperación de un bien de uso común, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° ejusdem.
Esta última explicación es la que mueve a la Sala a considerar que tales decisiones, revisten el carácter de acto administrativo y, en tal virtud, los reproches que la demandante añade en la apelación a los actos administrativos proferidos dentro del trámite restitutorio ejercido por la Alcaldía de Facatativá, fuera de constituirse en hechos nuevos, serían los típicos de una acción subjetiva en la que se ataque la legalidad del acto y no del medio de control de reparación directa, así nominalmente hubiera invocado este último27.
En definitiva, de cualquier manera, el asunto que se trajo a este contencioso en lo que atañe a estos tópicos del recurso, además de trasgredir el principio de congruencia como se indicó desde un comienzo, tampoco podrían gestionarse judicialmente a través del medio de control de reparación directa28 y, aunque el CAPACA -artículo 171- permite la adecuación del medio de contro129, esta permisión resultaría nugatoria en el presente caso por varias razones, entre ellas la de caducidad y, antes que eso, porque se trata de nuevos cargos yuxtapuestos en la alzada, que desdibujan la causa petendi y la fijación del litigio.
De igual modo, frente a las peticiones y argumentos encaminados a que se declare que la demandante ostenta posesión sobre una parte del predio "Casa Finca Campo Alegre", debe indicarse que, si bien, aquellas provienen desde el reclamo inicial formulado en la demanda, decayeron al momento de fijar el litigio, habida cuenta que no eran pasibles de ser abordadas por esta jurisdicción tal como por anticipado lo advirtió el a quo, luego mal hace el apelante en insistir en 26 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de mayo de 2011, rad. 25000- 23-26-000-1998-01800-01 (18854). 27 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de noviembre de 2021, Rad. 54001-23-31-000-2004-00993-01(31391) 28 Debe recordarse que las disputas por la posesión y la tenencia no solamente están amparadas por mecanismos policivos, sino que también tienen su escenario para ser resueltas de manera definitiva ante la jurisdicción civil.
En este último evento si le compete a la jurisdicción conocer de los daños que se deriven, bien sea de un defectuoso funcionamiento o un error judicial. 29 Ver, entre otras: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, proveído del 27 de febrero de 2019, Rad. 08001233300020150072101 (60161). 8 Radicado: 25000-23-36-000-2014-00066-01 (58102) Demandante: Mariela Méndez algo que fue decantado en primera instancia como ajeno al ámbito jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo..
Así las cosas, los únicos argumentos de la apelación que se acompasan con la causa petendi y con la fijación del litigio son los referidos a que el Municipio, al momento de recibir las franjas de cesión, omitió verificar la titularidad de los derechos que la demandante aduce tener sobre una parte del bien denominado "Casa Finca Campo Alegre" (punto 2.4.3.) y, a que, producto de la ejecución de la decisión que ordenó la restitución del bien, se le ocasionó un despojo y expropiación de sus derechos sobre el predio, lo que desde un comienzo rotuló como "operación administrativa" (punto 2.4.7.).
Si bien, este último argumento parece caer, por petición de principio, en un cuestionamiento al acto administrativo contenido en la providencia del 26 de enero de 2012 que resolvió el procedimiento restitutorio, la Sala, atendiendo el sentido expresado en la primera pretensión de la demanda3°, le dará alcance este tópico de la apelación desde el ámbito de la ejecución de lo allí ordenado, esto es, desde un supuesto de "operación administrativa", sin que con ello se dé por sentado, en este momento, que la mentada operación haya existido.
Sobre la base de estos argumentos, se analizará el medio de impugnación vertical, entendiéndose que, el primero está referido con un supuesto de omisión y, el segundo con una "operación administrativa". IV. PROBLEMAS JURÍDICOS Habiéndose precisado el marco de juzgamiento de este asunto en segunda instancia, a esta Subsección le corresponde resolver, en primer lugar, el siguiente problema jurídico: 4.1.
¿Demostró la demandante haber padecido un daño antijurídico como consecuencia del actuar omisivo del municipio de Facatativá al no verificar, al momento de recibir el bien cedido por la urbanización, la titularidad de los derechos que la demandante pudiera tener sobre el mismo? En la misma línea, la Sala se deberá inquirir: 4.2. ¿Demostró la demandante haber padecido un daño antijurídico como consecuencia de la operación administrativa llevada a cabo para dar cumplimiento a la decisión de fondo adoptada por la Alcaldía Municipal de Facatativá al resolver sobre la restitución del bien de uso público que ocupaba o poseía la señora Mariela Méndez? En caso de que se resuelvan de forma positiva los dos cuestionamientos anteriores, deberá la Sala analizar si los daños así revelados le son imputables al ente demandado y, de serio, se decidirá lo pertinente al reconocimiento de perjuicios. 3° En la primera pretensión se consignó por parte de la demandante: "Solicito al Honorable Tribunal de Cundinamarca Declarar administrativamente Responsable a la Alcaldía municipal de Facatativá Cundinamarca, de los perjuicios ocasionados a la demandante Mariela Méndez Identificada ( ), por operación administrativa por el despojo y expropiación del bien y los daños causado por los actos administrativos emitidos por la entidad demandada y que fueron materia de la privación posesoria del predio denominado ( ) casa finca campo alegre vereda mancilla sector rural.
Hoy llamado Asociación de vivienda las acacias". Folio 8, cuaderno 1. 9 Radicado: 25000-23-36-000-2014-00066-01 (58102) Demandante: Mariela Méndez V. CONSIDERACIONES 5.1. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito 5.1.1. La Sala procede a resolver los problemas atinentes al fondo de la Litis, habida consideración de la competencia que le asiste para ello en atención a lo preceptuado por los artículos 150 y 152.6 de la Ley 1437 de 2011 como quiera que la pretensión mayor supera la cuantía estipulada en la antedicha norma31. 5.1.2.
La demandante vino en tiempo a la jurisdicción en procura de reparación del daño que aduce le fue causado, en atención a lo preceptuado en el numeral octavo del artículo 136 del C.C.A32. que prescribe que "cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, o misión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa".
En lo atinente a la supuesta omisión del municipio de Facatativá para verificar la titularidad de los derechos que la demandante aduce tener sobre una parte del bien denominado "Casa Finca Campo Alegre" al momento de recibir de la Asociación de Vivienda "Las Acacias", esa porción de,terreno en calidad de área de cesión, se encuentra demostrado que la escritura pública No. 3294 de cesión gratuita de áreas de urbanismo se otorgó el 4 de diciembre de 2007; no obstante, al no poderse establecer, con exactitud, en qué momento la demandante tuvo conocimiento de tal hecho, se logra determinar que, cuando menos, debió enterarse que el Municipio había adquirido la propiedad del inmueble en el momento en que fue convocada, asistió e intervino en la inspección ocular practicada dentro del trámite de restitución de bien de uso público, la cual se llevó a cabo el 26 de diciembre de 2011, 33 por lo que, en principio, la demandante tendría hasta el 27 de diciembre de 2013 para formular la demanda, sin embargo, el 1 de noviembre de 2013, esto es, cuando faltaban 56 días, presentó solicitud de conciliación, trámite que fue declarado fallido el 11 de diciembre de 201334 y la demanda se interpuso el 24 de enero de 2014, 35 esto es, cuando faltaban 13 días para que venciera el término bienal.
En lo que concierne a la supuesta operación administrativa para ejecutar lo resuelto dentro del trámite policivo de restitución de bien de uso público, habrá de decirse que la demanda fue oportuna si se tiene en cuenta que, cuando menos, a la fecha de dictada la sentencia de primera instancia aún no se había cumplido la entrega del bien ordenada en el proveído del 26 de enero de 2012. 5.1.3.
Dicha decisión tendrá tal alcance respecto de la demandante señora Mariela Méndez, que la Sala encuentra legitimada en causa por activa en consideración 31 Por perjuicios materiales la parte actora solicitó un reconocimiento de $420.000.000. Como se sabe que para el año 2014, 500 SMLMV, equivalían a $308.000.000 (resultantes de multiplicar $616.000 x 500), es claro que, en el presente asunto se supera ese baremo. 32 Aunque el proceso se adelantó en vigencia del C.P.A.C.A., para determinar si la demanda fue formulada en tiempo, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A., en razón a que el término empezó a correr en su vigencia. 33 Diligencia practicada a instancias de la Inspección Tercera Municipal de Policía de Facatativá, obrante a folios 50-53, cuaderno 3. 34 Acta de conciliación fallida obrante a folios 180-183, cuaderno 3. 33 Conforme a sello de radicación de la Secretaría de la Sección tercera del Tribuna Administrativo de Cundinamarca, visible a folio 13, cuaderno 1. 10 Radicado: 25000-23-36-000-2014-00066-01 (58102) Demandante: Mariela Méndez a que es la persona ocupante del bien cedido al Municipio por el urbanizador.
En lo que atañe al extremo pasivo de la Mis, el municipio de Facatativá, está legitimado en causa, toda vez que fue el ente que adquirió en cesión gratuita por parte del urbanizador el bien ocupado por la demandante. 5.2. Sobre la responsabilidad del Estado por la actuación de la administración pública 4.2.1. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.
Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. Respecto del daño, es criterio sostenido en la jurisprudencia de la Corporación, que para que aquél sea resarcible o indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo esta Sección36 ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño sea cierto y personal, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente, por ende, no se limita a una mera conjetura, y que lo haya sufrido quien lo alega; que lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) que sea antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, en otras palabras, que "no haya sido causado, ni haya sido determinado por un error de conducta de la propia víctima y que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado'w. Para el caso concreto, sin distingo de los dos supuestos de responsabilidad que la demandante le achaca al municipio de Facatativá, observa la Sala que, en ambos eventos, se predica como daño el despojo o expropiación del bien sobre el que la señora Méndez aduce que venía ejerciendo actos de posesión desde el año 2000.
Identificado de esta manera el daño y, al margen de que no se encuentre probada la calidad en que la parte actora postula su petitum —poseedora—, lo cierto es que las pruebas indican que la señora Mariela Méndez, al menos hasta cuando se produjo la sentencia de primera instancia continuaba ocupando el inmueble dado por el Urbanizador en cesión al Municipio38, hecho que refrenda el apelante cuando manifiesta que aquella sigue conservando el "corpus" (Cfr. Punto 2.4.5.).
Esto, a la postre, viene a indicar que, ni el supuesto de omisión de verificar por parte del municipio el bien habitado por la demandante antes de suscribir la escritura pública de cesión de áreas de urbanismo, ni la hipótesis de que fue despojada en virtud de una operación administrativa para dar cumplimiento al trámite de restitución de bien de uso público, la habían privado de los derechos que reclama sobre el referido predio, por lo que mal podría tenerse por cierto y acreditado el daño invocado. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de agosto de 2008;
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de marzo de 2021, expediente. 50415. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de octubre de 2018, exp. 46932. 38 En tal sentido, el testigo Jorge Enrique Díaz Tovar, quien dentro de la audiencia de pruebas realizada el 27 de abril de 2016, sostuvo que le consta que desde hace 14 años la demandante ha venido habitando y arreglando "el ranchito" y creía que ella era la dueña. Al ser preguntado por el abogado de la demandante sí sabía si en la actualidad la señora Mariela vivía en el predio indicó: "ese sector se llama Las Acacias, ella aún vive ahí, lo sé porque paso por ahí y la salud-.
Cfr. CD audiencia de pruebas II, folio 102, cuaderno 1. 11 Radicado: 25000-23-36-000-2014-00086-01 (58102) Demandante: Mariela Méndez Luego entonces, el daño, consistente en el supuesto despojo o expropiación del bien no se encuentra acreditado, tal como también fue advertido por el Tribunal de primera instancia. A esto se añade que, si se toma en consideración el primer supuesto de responsabilidad que se le endilga al ente territorial, esto es, el relacionado con la omisión de verificar al momento de recibir el bien cedido por la urbanizadora, la titularidad de los derechos que la demandante pudiera tener sobre el mismo, cabe decir que, en la medida que el urbanizador hizo plasmar en la escritura pública n° 3290 mediante la cual se protocolizó la cesión de las áreas urbanísticas, que el bien a ceder estaba libre de gravámenes4°, así como también, que al percatarse el ente territorial que estaba adquiriendo de parte de quien aparecía como titular inscrito del dominio41 y sin que existiera en el folio de matrícula inmobiliaria No. 156-89168 correspondiente al predio del que se segregaron las áreas cedidas anotación alguna de inscripción de posesión42, al municipio no le asistía ninguna obligación de hacer verificaciones como la que reclama la demandante y, en cualquier caso, si de reclamar un daño se trata, el afectado hasta este punto no ha sido otro que el ente demandado, que no ha podido recibir materialmente el bien.
De igual modo, con asiento en el testimonio del señor Jorge Enrique Díaz Tovar quien sostuvo que la demandante continuaba viviendo en el predio, se colige que la administración municipal de Facatativá, al menos hasta la fecha en que se produjo la sentencia de primer grado, no había desplegado ninguna actuación u operación administrativa tendiente a la restitución del bien de uso público y, la prueba más palpable es que la demandante continuaba ocupando el bien, sin que ninguna de las pruebas allegadas al dossier indiquen lo contrario, pues, al margen de que, como era su deber, el Municipio requiriera a la Asociación de Vivienda Social Las Acacias para que le hiciera la entrega material del predio43, no se allegó ningún medio de convicción que haga suponer que el demandado emprendió una operación administrativa para restituir el bien.
Así las cosas, la parte actora no cumplió con la carga de demostrar el daño que adujo haber sufrido y, menos, la existencia de un hechó generador proveniente de una operación administrativa. En esa medida, por ser el daño un elemento cardinal de la responsabilidad y, al no estar acreditado, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 39 Escritura pública No. 3294 del 4 de diciembre de 2007, otorgada por la Notaria Primera de Facatativá, obrante a folios 169-180, cuaderno 3. 49 En la cláusula decimo segunda de la escritura se pactó: "El compareciente garantiza que las áreas que CEDE, son de su exclusiva propiedad, y se encuentran libres de toda clase de gravámenes tales como censos, hipotecas, anticresis, demandas civiles, administrativas, embargos judiciales y pleitos pendientes, condiciones resolutorias o suspensivas del dominio, y en general está. libre de cualquier gravamen que lo pueda afectar ( )" 41 En la cláusula quinta del mentado instrumento, en cuanto a la tradición se indicó que el bien era de propiedad de la ASOCIACIÓN DE VIEINDA DE INTERÉS SOCIAL LAS ACACIAS, quien lo había adquirido por compra a JOSÉ ALEJANDRO ROGRIGUEZ RODRIGUEZ Y OTROS." 42 Certificado de tradición visible a folios 166-168, cuaderno 3. 43 Es más, desde antes de que se resolviera el proceso de restitución de bien de uso público, el municipio ya venía exigiendo de la urbanización cedente la entrega material del predio, como consta a folio 18, cuaderno 3. 12 C Radicado: 25000-23-36-000-2014-00066-01 (58102) Demandante: Mariela Méndez V. COSTAS La Sala procede a disponer sobre la condena en costas en segunda instancia conforme a lo previsto en el artículo 188 del CPACA44, que remite a las disposiciones del CGP, entre las que se encuentra la relativa a su composición, esto es, por expensas y gastos procesales, horarios de auxiliares de la justicia y agencias en derecho que deben ser "tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente"45.
En cuanto a las reglas para la imposición de la condena, la norma procesal general establece que procede en contra de la parte vencida o contra quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación y, "solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación". Conforme a las reglas de procedencia de la condena en costas, la Sala observa que en este caso no procede su imposición por los componentes de expensas y honorarios de auxiliares de la justicia, debido a que no se encuentra demostrado en el expediente que la parte demandada hubiera incurrido en gastos por esos conceptos durante la segunda instancia. En lo relativo a las agencias en derecho, entendidas como "la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa", se encuentra demostrado en este caso que el ente territorial demandado presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. En ese orden, la Sala condenará al pago de costas por concepto de agencias en derecho a favor del ente demandado, en cuantía equivalente a 0,01% de las pretensiones, en atención a las tarifas dispuestas por el Consejo Superior de la Judicatura, a la naturaleza del proceso y a la calidad, duración y utilidad de la gestión ejecutada por el apoderado de la parte vencedora47.
Las agencias fijadas se liquidarán de manera concentrada por el Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del CGP48. 44 CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 45 CGP, artículos 361 (composición), 362 (expensas, arancel), 363 (honorarios de auxiliares de la justicia) y 366-4 (agencias en derecho). 46 CGP, artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. ( ) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. CGP, artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: ( ) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.".
Al respecto ver: Acuerdo No.1887 de 2003, artículo 3. "CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1. ASUNTOS. ( ) 3.1.3. Segunda instancia. ( ) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. ( )". 47 Acuerdo No.1887 de 2003, artículo 3. "CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1. ASUNTOS. ( ) 3.1.3.
Segunda instancia. ( ) Con cuantía Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.
PARAGRAFO. En los procesos ejecutivos, hasta el cinco por ciento (5%) del valor del pago confirmado o revocado total o parcialmente en la pertinente orden judicial; si, además, la ejecución comprende el cumplimiento de obligaciones de hacer, se incrementará en un porcentaje igual al que fije el juez.". 48 Articulo 366 del CGP: "Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la 13 Radicado: 25000-23-36-000-2014-00066-01 (58102) Demandante: Mariela Méndez En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de julio de 2016, por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: CONDÉNASE EN COSTAS a la parte actora por el componente de agencias en derecho en segunda instancia, en cuantía eq iivalente a 0,01% de las pretensiones.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase S COWALES President Aclaración de voto JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHL UE Magisit o Aclaro voto providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas ( )". 14