1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2019-00553-02 (2756-2021) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Miguel Turizo Arango Tema: Reconocimiento patronal de diferencia en mesada pensional de empleado jubilado por el entonces Instituto de Seguros Sociales, en los términos del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionado contra la sentencia de 21 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 33). La Universidad de Antioquia, por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el señor Miguel Turizo Arango, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 452 de 19 de julio y 794 de 31 de octubre, ambas de 2001, por las que el aludido ente de educación superior «[…] ordenó pagarle al [demandado], el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, a partir del 2 de abril de 2001, “hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu propio o por orden judicial…”, […] por cuanto desconoció el artículo 48 de la Constitución Política […], adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, en su artículo 1º inciso 6º, la Ley 100 de 1993, la Ley 4ª de 1992, y el Decreto 1158 de 1994, en su artículo 1º» (sic).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene reintegrar «[…] las sumas pagadas mediante la[s] Resoluci[ones acusadas] […], desde el 2 de abril de 2001, hasta el 30 de noviembre de 2018, 2 Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-02 (2756-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Universidad de Antioquia contra Miguel Turizo Arango […] que corresponden a […] ($295.795.243), más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme» (sic).

Por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la parte accionante que el señor Miguel Turizo Arango prestó sus servicios para ella, como empleado público, entre el 6 de abril de 1970 y el 2 de abril de 2001. Que «Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, […] sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado […]», de conformidad con las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 y 1848 de 1969; una vez dicha norma entró en vigor, «[…] afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales [ISS], entre ellos el [accionado], por quien realizó los aportes correspondientes […] por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Así mismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, […] perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones». Dice que «tenía la firme convicción» de que, en virtud del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quien «[…] se encontrara en régimen de transición y que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le hicieran falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, el Seguro Social le debía reconocer la prestación económica con base en todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones, lo cual entendía como una excepción a la regla general contenida en el artículo 33 de la misma ley, según la cual las pensiones se liquidaban sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular las cotizaciones» (sic).

Que, a través de Resolución 3969 de 20 de abril de 2001, el desaparecido ISS le reconoció al demandado pensión de jubilación «[…] a partir del 2 de [los mismos mes y año], sin tener en cuenta en su liquidación, las primas de navidad, servicios y vacaciones»; empero, ante su desconocimiento en torno a la procedencia del cómputo en esa prestación de los citados emolumentos, con antelación había expedido la Resolución «Rectoral» 12094 de 4 de mayo de 1999 (reglamentada con la 16628 de la misma anualidad), por medio de la cual se subrogó «[…] en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme 3 Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-02 (2756-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Universidad de Antioquia contra Miguel Turizo Arango al inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma» (sic).

Aduce que, con fundamento en los últimos actos administrativos, emitió la Resolución 452 de 19 de julio de 2001, modificada con la 791 de 31 de octubre siguiente, por cuyo conducto dispuso sufragar al accionado las sumas de $722.117,oo y $103.625,oo, por conceptos de subrogación y retroactivo, en su orden, causadas entre el 2 de abril y el 30 de junio de 2001, y «A partir del 1 de marzo de 2003 […] pagar […] mensualmente la suma de $895.125 […] que se incrementará anualmente, según lo establecido en artículo 11 de la Ley 100 de 1993, hasta que el Seguro Social lo reconozco bien motu propio o por orden judicial» (sic).

Que, a pesar de que deprecó del extinguido ISS y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) incluir las primas de navidad, servicios y vacaciones en el cálculo de las pensiones de sus exservidores, no obtuvo respuesta favorable. Arguye que la referida Resolución 12094 de 1999 fue derogada por la 35823 de 17 de octubre de 2012, que fue objeto de demanda por parte de la Asociación de Profesores Jubilados de la Universidad de Antioquia, pero cuyas pretensiones fueron negadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 17 de octubre de 2013. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 48 de la Constitución Política, 10 de la Ley 4ª de 1992; 18, 36, 131 y 151 de la Ley 100 de 1993 y 1º del Decreto 1158 de 1994; el Acto legislativo 1 de 2005 y los Decretos 1068 de 1995 y 2337 de 1996. Afirma que, «[…] aunque la interpretación que en su momento le diera la Universidad al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, diferenció los conceptos “devengado” y “cotizado”; con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, concordada con las [normas] antes enunciadas […] [y] las distintas sentencias interpartes emitidas a la fecha, ha quedado cuestionada la posibilidad de liquidar las pensiones con base en todo lo devengado» (sic).

Que, de acuerdo con lo anotado, «[…] el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 no incluye el Ingreso Base de Liquidación, razón por la cual la liquidación de la pensión de la demandada, por más que esta resulte 4 Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-02 (2756-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Universidad de Antioquia contra Miguel Turizo Arango beneficiaria del citado régimen de transición, debía efectuarse conforme al artículo 21 [ibidem] –o, excepcionalmente y de cumplirse con los supuestos allí establecidos, el inciso tercero del artículo 36 [ib.]-, en virtud del cual tal liquidación se efectúa teniendo como base el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiese cotizado el afiliado en los último diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión; teniéndose entonces que el acto cuya nulidad se demanda no se ajusta a la interpretación que actualmente rige respecto las normas superiores en que debían fundarse» (sic).

Por otra parte, sostiene que la jurisdicción contencioso-administrativa «[…] ha […] dejado claro que la Universidad de Antioquia no está obligada a cubrir esa parte de la pensión en la que inicialmente se subrogó temporalmente y por ende, está legitimada para demandar la nulidad de la[s] Resoluci[ones] […] que orden[aron] pagarle temporalmente al señor MIGUEL TURIZO ARANGO, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, a partir del 2 de abril de 2001, “hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu propio o por orden judicial…”» (sic). 1.5 Medida cautelar.

La parte actora, en el escrito de demanda, solicitó suspender de manera provisional los efectos jurídicos de los actos cuestionados; medida cautelar decretada con auto de 14 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, confirmado por esta Corporación, a través de proveído de 7 de julio de la presente anualidad, por cuanto en ellos se otorgan derechos económicos que, por ser contrarios a normas de mayor jerarquía, afectan el erario, toda vez que «[…] correspondía al entonces ISS definir o atender lo relacionado con cualquier tipo de reclamación, vía administrativa o judicial, respecto de la pensión de jubilación devengada por el demandado, pues este era el organismo de previsión social al que se habían efectuado las cotizaciones en nombre de aquel, por tanto, no era factible que la aludida Universidad de Antioquia asumiera el pago de las diferencias en las mesadas entre lo que estimaba se debía cancelar y lo que sufragaba el ISS […]» (ff. 48 a 52 vuelto c. medidas cautelares). 1.6 Contestación de la demanda (ff. 76 a 97).

Por conducto de apoderada, el accionado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a los hechos, en el sentido de que unos son ciertos, otros parcialmente, algunos no y los demás no le constan. Asimismo, propuso las excepciones denominadas indebida integración del litisconsorcio, temeridad, justo título y buena fe, actuación de funcionario conforme a las exigencias de ley; firmeza, 5 Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-02 (2756-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Universidad de Antioquia contra Miguel Turizo Arango ejecutoriedad y obligatoriedad de las Resoluciones atacadas, inexistencia de fundamentos jurídicos que soporten la nulidad, presunción de legalidad, incumplimiento del procedimiento señalado por la Universidad de Antioquia, prescripción e imposibilidad de condena en costas.

Que lo pretendido por la accionante en el sub lite es trasladarle la responsabilidad de «[…] procurar por vía administrativa o judicial que el Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES asumiera la obligación que […] decidió voluntariamente subrogar, y que [él] recibió de buena fe y con base en el principio de confianza legítima, pues quien tendría toda la legitimación en la causa por activa, sería la Universidad de Antioquia, ya que alega estar sufriendo un perjuicio, que no prueba dentro de este proceso [ ]» (sic). 1.7 Providencia impugnada (ff. 146 a 155 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 21 de mayo de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al advertir que el ente de educación superior demandante, una vez entró en vigor el sistema general de seguridad social en pensiones, afilió a sus empleados a este, «[…] y en virtud del artículo 131 de la Ley 100 de 1993 […] constituyó un fondo para el pago del pasivo pensional y a cargo de la Universidad, solo se encontraban aquellos que al 31 de diciembre de 1996, reunieron los requisitos para gozar de la pensión de vejez, por lo que el [accionado] no se encontraba bajo alguno de los supuestos señalados en el artículo 4 del Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996, [como] para considerar que le asistía a [aquella] una obligación» (sic); además, esta actuó de manera unilateral al subrogarse en un deber que no le incumbía asumir, de manera que no se encuentra compelida «a mantener» los actos acusados, lo que denota la «[…] falta de competencia para el reconocimiento del pago de la pensión que no paga el [ISS], correspondiente a las doceavas partes de la bonificación, primas de navidad, vacaciones y servicios» (sic).

Agrega que, «Como la Universidad de Antioquia expidió el acto administrativo demandado sin competencia para ello, no hay lugar a indicar esté radicada en cabeza de la demandada un derecho adquirido, por cuanto el reconocimiento no tiene fundamento jurídico, todo lo contrario, se reitera, no se encuentra atribuida en una norma legal […] la facultad de realizar reconocimientos de carácter pensional, como para el caso que nos ocupa, ni mucho menos establecer el régimen de pensiones a través de actos administrativos, cualquier disposición que se tome en contravía de dichas prescripciones del Sistema 6 Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-02 (2756-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Universidad de Antioquia contra Miguel Turizo Arango General de Pensiones, no puede crear situaciones particulares, amparables bajo la figura de los derechos adquiridos» (sic).

Por otra parte, niega «[…] la devolución de las sumas de dinero que recibió el [pensionado] mientras estuvieron vigentes los actos administrativos demandados», puesto que, amén de que fueron giradas por mera liberalidad de la Universidad accionante, «[…] no demostró que [aquel] hubiera actuado de mala fe para obtener[las] […]». 1.8 El recurso de apelación (ff. 160 a 164 vuelto).

Inconforme con el anterior fallo, el accionado interpuso recurso de apelación, al estimar que (i) si bien las decisiones acusadas son «[…] producto de la liberalidad de la entidad demandante, […] se profiri[eron] con base en argumentos legales que [le] permitían […], en calidad de empleadora y pagadora de pensiones, efectuar el pago […], esto es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que para el momento de la expedición de la Resolución General y de la Resolución particular […] estaba soportada en la interpretación dada por el Consejo de Estado por más de 25 años […], frente al Ingreso Base de Liquidación para las personas pertenecientes al Régimen de Transición en aplicación de la Ley 33 de 1985 […]» (sic);

(ii) la aludida subrogación «[…] se constituye como un derecho individual y concreto, que ya se ha radicado en su cabeza [y] ha ingresado […] a su patrimonio por casi 20 años, y que ahora no puede ser desconocido por la entidad pública pagadora […] aduciendo no ser la competente para ello; pues […] cumplió a cabalidad todos los supuestos previstos por la norma abstracta […]»; y (iii) la accionante debió demandar a Colpensiones y no a los jubilados, so pretexto de corregir un yerro, lo cual quebranta no solo los principios de confianza legítima y favorabilidad en materia laboral y los derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida digna, sino instrumentos internacionales ratificados por Colombia y la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuya interpretación es consistente desde hace más de dos (2) décadas.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 4 de junio de 2021 (f. 165) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 28 de abril de 2022 (f. 171), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; pero durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes y el Ministerio 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 7 Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-02 (2756-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Universidad de Antioquia contra Miguel Turizo Arango Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si la Universidad de Antioquia carecía de competencia para reconocer en favor del demandado la diferencia resultante entre lo sufragado por el desaparecido ISS por concepto de pensión de jubilación y lo calculado por aquella si este último hubiese tenido en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional la totalidad de los factores salariales devengados por su servidor (aquí accionado). 3.3 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Colegiatura, se destaca: a) Solicitud de vinculación al sistema general de seguridad social en pensiones administrado por el ISS, suscrito por el accionado el 30 de junio de 1995, en condición de empleado público (docente) adscrito a la Universidad de Antioquia (f. 129). b) Resolución «RECTORAL» 12094 de 4 de mayo de 1999, mediante la cual la demandante se «Subrog[ó] en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de [la Ley 100 de 1993], hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma» (artículo 1º); y, en consecuencia, dispuso reajustar las respectivas mesadas concedidas por dicha entidad en los porcentajes que no reconoce, «[…] es decir, sobre el derecho que tienen, con base en las primas de navidad, vacaciones y semestral, que constituyen factor salarial» (artículo 8 Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-02 (2756-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Universidad de Antioquia contra Miguel Turizo Arango 2º)2. c) Resolución «ADMINISTRATIVA» 16628 de 25 de junio de 19993, por la que la vicerrectoría administrativa de la citada Universidad reglamenta el acto administrativo mencionado en precedencia, así:

ARTÍCULO PRIMERO: DESTINATARIOS. Los jubilados: empleados públicos docentes y los empleados públicos no docentes de la Universidad de Antioquia, que se encuentran en el régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, y cuya pensión es reconocida, liquidada y pagada por el [ISS], sin tener en cuenta el promedio de lo devengado por el servidor, conforme lo ordena el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

ARTÍCULO SEGUNDO. MONTO. Corresponde a la diferencia, que resulte de aplicar el 75% al promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluida las dozavas de las primas de navidad[,] vacaciones, servicios y bonificación cuando a esta diera lugar, y el valor de la pensión que liquida el [ISS]. […]

ARTÍCULO CUARTO. DURACIÓN. El pago se realizará por parte de la Universidad a partir de la fecha en que el [ISS] haya reconocido o reconozca la pensión, y hasta que, bien motu proprio, o por orden judicial, esa entidad asuma su obligación. […] (sic para toda la cita). d) Resolución 3969 de 20 de abril de 2001, por medio de la cual el extinguido ISS le reconoce al demandado pensión de «vejez» desde el 2 de los mismos mes y año, con base en «[…] 1558 semanas cotizadas, un IBL de $4.106.740 y un porcentaje del 75%» (no precisa los factores y período tenidos en cuenta para realizar el respectivo cálculo), de conformidad con lo establecido en el artículo 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 19854. e) Resoluciones 11370 de 30 de agosto y 17219 de 27 de diciembre, ambas de 2001, por cuyo conducto el referido Instituto confirma el anterior acto administrativo, al advertir que «[…] la liquidación de la pensión por vejez por transición fue uno de los aspectos que reguló expresamente la Ley 100 de 1993 en el inciso 3º de su artículo 36, que […] se define con el promedio de los salarios cotizados durante el tiempo que le hiciere falta al asegurado para 2 Archivo 1 contenido en CD obrante en el folio 39. 3 Archivo 2 ibidem. 4 Páginas 20 a 22 del archivo «H.V. MIGUEL TURIZO ARANGO» idem. 9 Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-02 (2756-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Universidad de Antioquia contra Miguel Turizo Arango adquirir el derecho a la prestación, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones […]», al paso que los factores están descritos en el Decreto 1158 de 19945. f) Resolución 452 de 19 de julio de 2001 (ff. 41 y 42), a través de la cual la Universidad de Antioquia previó:

CONSIDERANDO

1. Que el Instituto de Seguros Sociales -Seccional Antioquia- mediante Resolución 03969 del 20 de abril de 2001, concedió la pensión de jubilación al señor MIGUEL TURIZO ARANGO, […] a partir del 2 de abril de 2001 y por la suma mensual de $3'080.055. 2. Que el jubilado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones en la Universidad de Antioquia, esto es, el 30 de junio de 1995, le faltaba menos de diez años para adquirir su derecho. […] 4.

Que el Instituto de Seguros Sociales no ha aplicado debidamente el ingreso base de liquidación expresado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] 6. Que la liquidación conforme a lo señalado anteriormente, tomando en cuenta lo devengado por el empleado entre el 1° de julio de 1995 y la fecha de su retiro del servicio, incluyendo las primas de navidad, prima de vacaciones y prima semestral, que constituyen factor salarial, queda de la siguiente manera: […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor MIGUEL TURIZO ARANGO, […] así A PARTIR DE SUBROGACION RETROACTIVO 2 de abril de 2001 a 30 junio de 2001 $722.117 $2.142.280 […] El valor de la subrogación se incrementará anualmente, según lo establecido en la Ley 100 de 1993, hasta que el Seguro Social lo 5 Páginas 23 a 31 ibidem. 10 Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-02 (2756-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Universidad de Antioquia contra Miguel Turizo Arango reconozca, bien mutuo propio, o por orden judicial. […] (sic para toda la cita). g) Resolución 794 de 31 de octubre de 2001, en la que el aludido ente universitario, en sede de reposición, reajusta el valor concedido por concepto de subrogación, en la suma de $745.609,oo (ff. 43 y 44). h) Resolución «RECTORAL» 35823 de 17 de octubre de 2012, por la que el ente educativo atrás mencionado deroga la 12094 de 4 de mayo de 1999, al colegir que aunque, ab initio, tenía «[…] certeza jurídica de los derechos de los servidores de la Universidad, beneficiarios del régimen de transición, en relación al deber de incluir en la liquidación de su pensión como factor salarial […]» las primas de servicios, navidad y vacaciones, el otrora ISS se rehusó a ello, al paso que los pronunciamientos de la jurisdicción contencioso- administrativa han sido reiterados en cuanto a que esa entidad no debe conceder las pensiones de jubilación de esa manera6.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el 30 de junio de 1995 el accionado se afilió al sistema general de seguridad social en pensiones administrado por el entonces ISS, en condición de profesor de la Universidad de Antioquia; (ii) la accionante, mediante Resoluciones «Rectoral» 12094 de 4 de mayo y «Administrativa» 16628, ambas de 1999, preceptuó que las pensiones de jubilación concedidas a sus servidores por el extinguido ISS, serían reajustadas para computar en el IBL las primas de servicios, navidad y vacaciones, en caso de no ser tenidas en cuenta por aquella entidad;

(iii) a través de Resolución 3969 de 20 de abril de 2001, confirmada con las 11370 de 30 de agosto y 17219 de 27 de diciembre del mismo año, el desaparecido ISS le reconoció al accionado pensión de jubilación a partir del 2 de abril de 2001, conforme a la Ley 33 de 1985, liquidada en los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le faltaba para adquirir el estatus pensional desde la entrada en vigor de esta última normativa para el orden territorial (30 de junio de 1995);

(iv) con Resoluciones 452 de 19 de julio y 794 de 31 de octubre, las dos de 2001, la citada entidad reajustó dicha prestación, de conformidad con lo previsto en las Resoluciones 12094 y 16628 de 1999; y (v) por medio de Resolución 35823 de 17 de octubre de 2012, el ente universitario derogó la Resolución 12094 de 1999 y, por ende, ordenó que las situaciones jurídicas «[…] creadas a partir de [su] expedición […]», fueran resueltas de acuerdo con 6 Archivo 2 contenido en CD obrante en el folio 39. 11 Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-02 (2756-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Universidad de Antioquia contra Miguel Turizo Arango la normativa y jurisprudencia vigentes.

Para dilucidar el problema jurídico planteado en el asunto sub judice, cabe recordar, en primer lugar, que el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968», disponía que «Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago [de la pensión] se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora».

No obstante, la Ley 100 de 1993, en su artículo 15 (numeral 1), impuso la obligación de afiliar al sistema general de seguridad social en pensiones a «Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos […]». Por su parte, el presidente de la República expidió el Decreto 691 de 1994, «[…] en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 100 de 1993», por medio del cual estableció: Artículo 1º.

Incorporación de servidores públicos. Incorpórase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: a) Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; […] Artículo 2º.

Vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, comenzará a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1º de este Decreto, el 1º de abril de 1994. El Sistema general de Pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales u de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo Gobernador o Alcalde.

La entrada en vigencia podrá hacerse de manera gradual 12 Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-02 (2756-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Universidad de Antioquia contra Miguel Turizo Arango para determinados servidores públicos teniendo en cuenta, entre otros factores, la capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales [se subraya].

En lo atinente a los efectos de la inscripción en el sistema de seguridad social en pensiones, el Gobierno nacional, al reglamentarlo, advirtió que aquella «[…] surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario»; y frente a la competencia frente al pago de pensiones, estipuló que «Será responsable […] la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente» (artículo 14 del Decreto 692 de 19947).

Ahora bien, la afiliación al mencionado sistema de seguridad social en los niveles departamental, municipal y distrital, fue regulado por el artículo 2° (parágrafo 2°) del Decreto 1068 de 23 de junio de 1995, en el sentido de disponer que «Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 [el solidario de prima media con prestación definida, asumido por el desaparecido ISS, hoy Colpensiones8; y de ahorro individual con solidaridad, a cargo de las sociedades administradoras de fondos de pensiones] a más tardar el 30 de junio de 1995».

Respecto de los servidores públicos de las universidades oficiales y de las instituciones estatales de educación superior de naturaleza territorial, en armonía con el precitado Decreto 1068 de 1995, el ejecutivo dictó el Decreto 2337 de 24 de diciembre de 1996, en el que determinó, entre otros asuntos, que «De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995» (artículo 2°, parágrafo 1°). 7 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993». 8 «Artículo 52 de la Ley 100 de 1993». 13 Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-02 (2756-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Universidad de Antioquia contra Miguel Turizo Arango Por consiguiente, si bien es cierto que existía la posibilidad de que las entidades públicas que no tuvieran afiliados a sus empleados en algún fondo de previsión social, concederían la pensión a que hubiere lugar cuando ellos se retiraran del servicio (artículo 75, numeral 29, del Decreto 1848 de 196910), también lo es que la Ley 100 de 199311 (artículo 15, numeral 112) abolió tal atribución, por lo que prescribió la obligación de inscribir a los servidores públicos al sistema de seguridad social en pensiones, que para los del orden territorial debía efectuarse a más tardar el 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de dicha Ley para ese personal), incluidos los que laboraran para las universidades estatales e instituciones oficiales de educación superior (Decretos 1068 de 199513 [parágrafo 2º14 del artículo 2] y 2337 de 199615 [parágrafo 1º16 del artículo 2]), por lo que el reconocimiento de la correspondiente prestación sería asumido por la entidad de previsión social a la cual fueron afiliados y recibió las respectivas cotizaciones (artículo 14 del Decreto 692 de 1994).

En el presente caso, en cumplimiento de la anterior normativa, en concordancia con la Ley 100 de 1993, el accionado fue afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, en particular al régimen de prima media con prestación definida con el entonces ISS, dada su condición de empleado público de un ente universitario de carácter departamental, quien a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995) aún no colmaba los requisitos para hacerse 9 «[ ] 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. [ ]». 10 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 11 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 12 «Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1.

En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. […]». 13 «Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial». 14 «Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995». 15 «Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 1299 de 1994». 16 «De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995». 14 Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-02 (2756-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Universidad de Antioquia contra Miguel Turizo Arango acreedor a la pensión de jubilación, de acuerdo con la Ley 33 de 198517, régimen que le era aplicable en virtud del de transición contemplado en el artículo 36 de la citada Ley 10018.

Así las cosas, comoquiera que el extinguido ISS incorporó al accionado al sistema de seguridad social en pensiones y recibió los aportes, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, se itera, aquel era el competente para liquidar y reconocer la pensión de jubilación, por lo que cualquier tipo de error o anomalía en su otorgamiento solo podía ser reclamado de ese Instituto, por vía administrativa o judicial, motivo por el que no devino acertado que la Universidad de Antioquia asumiera el pago de las diferencias en las mesadas sufragadas al demandado entre lo que estimaba debía girarse, en el evento de incluirse la totalidad de los factores salariales devengados por este durante el último año de servicios en el ingreso base de liquidación pensional, y lo que le pagaba el ISS por tal concepto.

Cabe anotar que pese a que los actos administrativos cuya nulidad se reclama tuvieron, además, como fundamento la Resolución rectoral 12094 de 4 de mayo de 1999, lo cierto es que en virtud de la excepción de inconstitucionalidad resulta dable inaplicarla para el caso concreto, conforme al artículo 4° superior («En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales»), habida cuenta de que la función de establecer el régimen prestacional de los servidores públicos está reservada al Congreso de la República y al Gobierno nacional, pero este bajo los lineamientos de aquel, por lo que el ente universitario carecía de autorización legal para asumir una obligación de carácter pensional motu proprio, sin que mediara norma emitida por la autoridad constitucionalmente habilitada frente a la materia, que así lo permitiera.

Acerca de este tema, recuérdese que, en principio, la Constitución Nacional de 1886, en su texto original, sometió a reserva legal la fijación de los empleos y sus «respectivas dotaciones» (ordinal 7º del artículo 76); empero, el Acto 17 «Artículo 1°- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». 18 «La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley» (inciso 2°). 15 Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-02 (2756-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Universidad de Antioquia contra Miguel Turizo Arango legislativo 3 de 1910 extendió dicha facultad a las asambleas, al permitirles regular «[…] el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos» (artículo 54), función que se mantuvo en el Acto legislativo 1 de 1945 (artículo 83).

Por su parte, la Ley 6ª de 1945 otorgó la potestad al Gobierno nacional para «[…] señalar […] por medio de decreto las prestaciones que hayan de pagar a los empleados y obreros […]» de los departamentos y municipios (así como de las intendencias y comisarías que para entonces hacían parte de la división política del país), es decir, que las entidades y entes territoriales no tenían competencia para fijar prestaciones sociales.

A través de los artículos 11 y 5719 del Acto legislativo 1 de 11 de diciembre de 196820, el constituyente dejó en cabeza del Congreso de la República la responsabilidad de «Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales».

Por consiguiente, desde la expedición del Acto legislativo 1 de 1968, el régimen prestacional de los empleados públicos es del resorte del legislador. Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia de 24 de mayo de 201221, dijo: Con lo que se tiene que a partir del año 1968, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel seccional y local, al igual que del nacional, era exclusivamente del resorte legal, sin que fuera posible su reconocimiento por medio de actos jurídicos de contenido diferente, tales como los acuerdos u ordenanzas.

Finalmente, la Carta Política de 1991, en el numeral 19 (letras e y f) del artículo 150, le asigna al Congreso de la República la tarea de dictar las normas generales, por supuesto a través de leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno nacional, entre otras materias, en punto a fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, así como la regulación del régimen de prestaciones 19 Que modificaron los artículos 6 (numeral 9) y 197 (numeral 5) de la Constitución Nacional de 1886, en su orden. 20 Publicado en el Diario oficial 32.673 de 17 de diciembre de 1968. 21 Subsección A, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 15001-23-31-000-2008-00551-01 (359-11). 16 Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-02 (2756-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Universidad de Antioquia contra Miguel Turizo Arango sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

En ejercicio de las referidas facultades, se expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública, así como de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, que en su artículo 12 previó: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. Es decir, que la atribución de establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos está reservada para el Congreso de la República y el Gobierno nacional, pero este último bajo los lineamientos de aquel22.

Por consiguiente, se insiste, la Resolución rectoral 12094 de 4 de mayo de 1999 de la Universidad de Antioquia resulta a toda luces inconstitucional, al haber sido expedida sin prestar mientes en las claras competencias que el constituyente delegó en el Congreso de la República y al Gobierno nacional en materia de prestaciones sociales de los servidores estatales del orden territorial, como es el tema pensional de los docentes oficiales de tal ente universitario de carácter público departamental, razón por la cual al haber servido como fundamento de las Resoluciones aquí demandadas, por encima de lo dispuesto en la Carta Política, resulta procedente su inaplicación para el caso concreto, de acuerdo con la excepción de inconstitucionalidad, respecto de la cual la Corte Constitucional, en sentencia T-681 de 2016, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, advirtió: 5.1.

La excepción de inconstitucionalidad se erige a partir del artículo 4º de la Constitución Política que establece que, cuando existen 22 Acerca de este tema, ver sentencia de 12 de mayo de 2022, expediente 73001-23-33-000-2016-00769-01 (5323- 2018), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-02 (2756-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Universidad de Antioquia contra Miguel Turizo Arango normas contrarias a la Constitución, se emplearan las medidas contenidas en la Carta Política debido a su superioridad jerárquica.

Esta Corporación ha sido enfática en que se trata de una facultad- deber que tienen las autoridades para inaplicar una norma y en su lugar hacer efectiva la Constitución, consolidándose como una suerte de control de constitucionalidad difuso. Sobre este aspecto, la jurisprudencia constitucional ha definido que “es una facultad o ||posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.

En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”23. En este sentido consiste en una eficaz herramienta jurídica-política de protección al principio de supremacía constitucional, garantizando (en el caso concreto) su jerarquía y materialidad dentro del sistema de fuentes del derecho. 5.2.

Dicha facultad puede ser ejercida de manera oficiosa24 o a solicitud de parte cuando se está frente a alguna de las siguientes circunstancias: (i) La norma es contraria a las cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad, toda vez que “de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado25;

(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo 23 Sentencia SU-132 de 2013. 24 Sentencia T-808 de 2007. 25 Sentencia T-103 de 2010. 18 Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-02 (2756-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Universidad de Antioquia contra Miguel Turizo Arango de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso26; o, (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental27.

En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales”28. En este orden de ideas, le asiste razón jurídica al a quo al haber decretado la nulidad de los actos acusados en la controversia que ahora nos ocupa, puesto que el ente demandante carecía de competencia para su expedición, tal como se dejó explicado, máxime cuando tuvo como fundamento una Resolución manifiestamente inconstitucional29.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 21 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal 26 En sentencia T-669 de 1996 se desarrolló esta hipótesis, fijando que “en tales eventos, el funcionario judicial está obligado a aplicar la excepción de inconstitucionalidad, pues la Constitución es norma de normas (CP art. 4º) o, en caso de que no lo considere pertinente, debe mostrar de manera suficiente que la disposición que, dada la situación del caso concreto, pretende aplicar tiene en realidad un contenido normativo en parte diferente a la norma declarada inexequible, por lo cual puede seguirse considerando constitucional.

Si el funcionario aplica la norma y no justifica su distanciamiento frente al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, estaríamos en presencia de una vía de hecho, pues el funcionario judicial decide aplicar caprichosamente de preferencia las disposiciones legales a las normas constitucionales, en contravía de expresos pronunciamientos sobre el punto del tribunal constitucional, máximo intérprete y guardián de la Carta (CP arts. 4º, 241 y 243).” 27 Sentencia T-103 de 2010. 28 Sentencia T-331 de 2014.

En este mismo sentido, ver sentencia C-803 de 2006. 29 Conclusión análoga a la acogida por esta sala de decisión en sentencias de (i) 22 de octubre de 2018, expediente 05001-23-33-000-2014-00063-02 (1074-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, demandante: Universidad de Antioquia, demandado: Gustavo Silvio Quintero Barrera; (ii) 26 de junio de 2020, radicación 05001-23-33-000- 2014-01354-02 (2463-2016), C. P. César Palomino Cortés; y autos de (iii) 20 de noviembre de 2020, expediente 05001-23-33-000-2019-00277-01 (6266-2019), C. P. César Palomino Cortés; y (iv) 1º de julio de 2022, expediente 05001-23-33-000-2019-00558-01 (2174-2021), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-02 (2756-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Universidad de Antioquia contra Miguel Turizo Arango Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Universidad de Antioquia contra el señor Miguel Turizo Arango, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS