11001031500020220448500 — Consejo de Estado

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04485-00 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E” Tema: Improcedencia por no superar el requisito de subsidiariedad.

Recurso extraordinario de revisión como mecanismo idóneo. Ejercicio anticipado de la acción de tutela. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El 17 de agosto de 2022, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”.

Con la solicitud de amparo pretende la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2. Las anteriores garantías constitucionales las consideró vulneradas por la decisión de 25 de febrero del 2022, por medio de la cual, el tribunal accionado Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 revocó parcialmente la providencia del 29 de julio del 2021 dictada por el Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Simón Enrique Guzmán Pulido.

Lo anterior se dio en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 11001- 33-35-010-2017-00241-00/1, presentado por el mencionado señor contra la entidad accionante. 1.2. Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó al juez constitucional lo siguiente: Primero. Sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento del principio de legalidad estructural del debido proceso.

Segundo. Consecuentemente DEJAR sin efectos el fallo emitido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN E, de fecha 25 de febrero de 2022 dentro del Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2017-00241, contentivo de la vía de Hecho que se acredita en esta acción constitucional de amparo, lo anterior con el fin de evitar un perjuicio irremediable que se causa al incorporar una mesada pensional superior a la que en derecho corresponde.

Tercero. Que como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN E dictar nueva sentencia ajustada al marco del principio de legalidad, y en consecuencia se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. (Sic en toda la cita). 1.3.

Hechos A continuación, se presentan los hechos relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 4. El señor Simón Enrique Guzmán Pulido prestó sus servicios para la Contraloría General de la República (del 1º de enero de 1972 al 1º de septiembre de 1994) y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL (del 10 de julio de 1996 al 1º de diciembre del 2003).

Completó un tiempo total de labores de 30 años y 22 días. 5. CAJANAL (hoy UGPP) reconoció la pensión del señor Guzmán Pulido, y liquidó la prestación social de acuerdo con las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Además, la condicionó al retiro del servicio. 6. Una vez el señor Guzmán Pulido culminó sus labores en CREMIL, solicitó la reliquidación de la pensión. A tal efecto, alegó que como había trabajado en la Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Contraloría General de la República, debía tenerse en cuenta el régimen especial contenido en el Decreto 929 de 1976.

De manera subsidiaria, solicitó que fuera liquidada con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, según el régimen de la Ley 33 de 1985. 7. La entidad negó la reliquidación solicitada. Por lo tanto, el señor Guzmán Pulido, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pidió la nulidad de los actos que así lo dispusieron, para que a título de restablecimiento del derecho se reliquidara su pensión con base en el régimen especial de la Contraloría General de la República. 8.

La demanda correspondió al Juzgado 10 Administrativo de Bogotá, que en sentencia del 29 de julio del 2021 negó las pretensiones de la demanda. A su juicio, la entidad había liquidado de forma correcta la pensión del actor, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 9. Inconforme con lo decidido, el accionante presentó recurso de apelación, que fue conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”.

Esta autoridad judicial, mediante sentencia del 25 de febrero del 2022, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, ordenó la liquidación de la pensión del demandante. 10. Consideró que aunque el Ingreso Base de Liquidación se había calculado de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, lo cierto es que al accionante no se le tuvieron en cuenta los tiempos de servicio prestados entre el 2 de septiembre del 2002 y el 1º de diciembre del 2003.

Así, como en ese lapso devengó los factores de asignación básica, prima técnica y doceava parte de la bonificación de servicios, ordenó que fueran incluidos, ya que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 1.4. Fundamentos de la vulneración 11. La parte actora explicó las razones por las que estima que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial.

Frente a la subsidiariedad, sostuvo que presentó el recurso extraordinario de revisión contra la decisión atacada, pero que aún se encuentra en trámite en esta Corporación. Así, manifestó que interpuso esta tutela como mecanismo transitorio mientras se decide ese proceso. 12. Por otro lado, consideró que la autoridad demandada incurrió en los siguientes defectos: Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 13.

Defecto sustantivo: a su juicio, el tribunal accionado no tuvo en cuenta que según la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 del 2005, los únicos factores que pueden tenerse en cuenta para pensión, son aquellos sobre los que se hayan realizado aportes al sistema. Por lo tanto, precisó que sobre los factores ordenados a incluir, el señor Guzmán Pulido no hizo las cotizaciones y en ese orden, no podían ser incluidos en su pensión. 14.

Desconocimiento del precedente judicial: contenido en las sentencias de la Corte Constitucional: SU-395 de 2017, T-494 de 2017, T-039 de 2018 y T-328 de 2018, así como en las sentencias del Consejo de Estado: de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena y del 9 de mayo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, que coinciden en aclarar cuál es el IBL de las personas sujetas al régimen de transición y que han precisado que los factores a incluir son aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema. 15.

Defecto fáctico: consideró que de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, se podía concluir que el accionante no realizó cotizaciones por los factores ordenados a incluir. 16. Alegó que las anteriores razones demostraban que la decisión objeto de tutela incurrió en abuso palmario del derecho, porque al concederse un reajuste al que no tiene derecho el señor Guzmán Pulido, se causa un grave perjuicio al erario, que para el caso concreto asciende, para el año 2022, en la suma de $3.115.234 (suma de la mesada) y $28.628.466 (como retroactivo). 1.5.

Actuaciones relevantes 1.5.1. Admisión de la acción de tutela 17. Mediante auto de 19 de agosto del 2022, el magistrado ponente inadmitió la tutela, con el fin de que la UGPP informara la autoridad judicial que avocó conocimiento del recurso extraordinario de revisión que presentó contra la decisión atacada. 18. La entidad cumplió con lo requerido, e informó que el recurso extraordinario de revisión está en estudio en la Sección Segunda de esta Corporación. 19.

Así, el ponente de esta decisión, por medio de auto del 1º de septiembre del 2022 admitió la tutela. Además, ordenó la notificación de la autoridad judicial accionada y vinculó en calidad de terceros con interés, a: i) el señor Simón Enrique Guzmán Pulido; ii) el Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá; iii) a la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado y iv) a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

En dicha providencia también se negó la medida provisional solicitada por la UGPP, porque no se encontraron elementos para acceder a ello en esa etapa del proceso. Asimismo, requirió a las secretarías del tribunal accionado y del juzgado mencionado, para que remitieran en formato digital la totalidad del expediente con radicado número 11001-33-35-010-2017-00241-01. 21.

Adicional a ello, ofició a la Secretaría General del Consejo de Estado, para que publicara en su página web copia digital de la demanda de tutela, de los anexos que la acompañan y de aquella providencia, con el fin de que cualquier persona que tuviera interés conociera de los referidos documentos y pudiera intervenir en el trámite constitucional de la referencia. 1.5.2.

Intervenciones 1.5.2.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” 22. La ponente de la decisión atacada solicitó que la presente tutela fuera declarada improcedente, ya que como lo afirmó la UGPP, aún se encuentra en trámite el recurso extraordinario de revisión. 23. En todo caso, manifestó que el fallo enjuiciado contiene una decisión motivada con base en las pruebas aportadas al expediente, por lo que no se configuró la vulneración alegada por la entidad accionante. 1.5.2.2.

Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 24. El titular del despacho solicitó la desvinculación de esta autoridad judicial, pues consideró que no vulneró los derechos fundamentales alegados por la accionante. 1.5.2.3. Simón Enrique Guzmán Pulido 25. Por conducto de apoderado, solicitó que la tutela fuera declarada improcedente, ya que aún estaba pendiente por resolver el recurso extraordinario de revisión. Además, consideró que la decisión atacada se dictó en ejercicio de la autonomía judicial y fue ajustada a las normas y al precedente aplicable. 26.

Los demás vinculados guardaron silencio, a pesar de que se les notificó sobre esta tutela, tal como se puede observar en la actuación 14 del expediente digital en el sistema Samai. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 27. La Sala es competente para conocer de la presente tutela. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Legitimación en la causa 28. Frente a este punto, la Sala advierte que la parte actora está legitimada en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991. 29. Lo anterior en la medida que fungió como parte demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sobre la cual gira esta controversia. 30.

Por su parte, esta Sala de Decisión observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, está legitimado en la causa por pasiva, al ser la autoridad judicial que profirió la decisión de segunda instancia al interior del proceso contencioso administrativo enjuiciado. 31. Finalmente, se negará la solicitud de desvinculación elevada por el titular del despacho del Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, pues fue vinculado al presente trámite como tercero con interés y no como demandado. 2.3.

Problema jurídico 32. Corresponde en este caso determinar si de conformidad con la situación fáctica expuesta, el material probatorio recaudado y los argumentos planteados en el escrito de tutela, la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales de la UGPP. 33. Para este fin, se deberán resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial por los cargos propuestos? 34.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 • ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al proferir la sentencia atacada, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y de desconocimiento del precedente, vulnerando así los derechos fundamentales invocados por la parte accionante? 35.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) estudio de los requisitos generales de procedibilidad y de superarse, (iii) caso concreto de cara a las generalidades de los defectos señalados. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 36.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 20121. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema2. En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales3. 37.

A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 20144. En esta sentencia se establecieron seis requisitos generales de procedencia5 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial6. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 2 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 3 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia”. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 5 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);

Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 6 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 38.

Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y determinar si se configura los defectos especiales, la Sala determinará si se superan los siguientes requisitos generales de procedencia: i. que la tutela no se dirija contra un fallo de tutela, ii. inmediatez, iii. subsidiariedad, iv. relevancia constitucional, v. identificación razonable de los hechos vulneradores del derecho, vi. cuando proceda, efecto decisivo de la irregularidad procesal. 39.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

En este mismo sentido, la sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá que: i. la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión, ii. la acción no intente reabrir el debate de instancia. 40. Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.5.

Estudio sobre los requisitos generales de procedencia 2.5.1. Tutela contra tutela 41. En el caso objeto de estudio no existe reparo alguno frente al presente requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza. En efecto, la providencia que se censura fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho reseñado en líneas precedentes. 2.5.2.

Inmediatez 42. En relación con este requisito, tampoco se advierte ningún reproche, si se tiene en cuenta que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue dictada el 25 de febrero del 2022 y notificada el 1º de marzo del 2022, mientras que la presente acción de tutela fue interpuesta el 17 de agosto de 2022.

Así las cosas, sin necesidad de determinar la fecha en que adquirió ejecutoria, se observa que se interpuso dentro de los seis meses que esta Sala ha considerado razonable para el uso del mecanismo excepcional. 43. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.5.3.

Subsidiariedad 44. De la redacción del artículo 86 de la Constitución Política y de las normas que lo desarrollan consagradas en el Decreto Ley 2591 de 1991, se desprende el carácter subsidiario de la acción de tutela, en cuanto procede únicamente cuando 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez. 8 c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

El carácter residual obedece a la necesidad de preservar las competencias atribuidas a las diferentes autoridades judiciales en desarrollo de la independencia y autonomía de la actividad judicial, en los que igualmente se deben salvaguardar derechos de rango convencional y constitucional, sin que esta acción pueda convertirse en un mecanismo alternativo, paralelo o complementario de los procedimientos judiciales. 46.

La exigencia del criterio en mención únicamente podrá morigerarse “cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente”9. 47.

En igual sentido, tanto la Corte Constitucional10 como esta Corporación, han sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: i. el accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, ii. el actor acude directamente a esta acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o, iii. el proceso o asunto se encuentra en trámite 48.

En la petición de tutela, la parte actora manifestó que la reliquidación de la pensión del señor Guzmán Pulido ocasiona un detrimento patrimonial del Estado, puesto que desconoce la Ley 100 de 1993, así como los precedentes de esta Corporación, ya que sobre los factores que se ordenó incluir, el mencionado señor no efectuó las cotizaciones al sistema. 49.

La Sala considera que el amparo solicitado no cumple el requisito de la subsidiariedad, porque el recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 9 Ver, Corte Constitucional, sentencia T-336 de 2009, T-130 de 2010, T-318 de 2017, entre otras. 10 Sentencia T-011 de 2007.

En efecto, se desprende que la UGPP formuló este medio de impugnación y le correspondió a la Sección Segunda de esta Corporación. Ese proceso se identificó con el número de radicado 11001-03-25-000-2022-00414-00. Observadas las actuaciones de este asunto, se advierte que el 24 de agosto del 2022 fue asignado por reparto al magistrado César Palomino Cortés. 51.

Ahora bien, es del caso precisar que el Alto Tribunal Constitucional ha considerado que, a pesar de que la UGPP puede acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en la citada norma, si se evidenciaba palmariamente la ocurrencia de un abuso del derecho, puede proceder la tutela como mecanismo preferente, situación que no se advierte en el presente asunto.

Así, en las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-115 de 2018, se indicó: El abuso del derecho, según lo ha destacado esta Corporación, supone que su titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema. Se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se desbordan los límites que el ordenamiento le impone a este, con independencia de que con ello ocurra un daño a terceros.

Es la conducta de la extralimitación la que define al abuso del derecho, mientras el daño le es meramente accidental. 52. En términos de la Corte Constitucional, en lo que respecta a los temas pensionales, para que el abuso del derecho admita la intervención del juez de tutela sobre la protección de la sostenibilidad financiera, este debe ser palmario, lo que implica que se configuren dos presupuestos: i. la necesidad de verificar que se trata de una “vinculación precaria”: esto es, la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo y que, por lo tanto, el elemento que define la precariedad del vínculo es la fugacidad. ii. que se trata de un “incremento excesivo de la mesada pensional: para lo cual deberán tenerse en cuenta criterios indicativos del aumento pensional grave que termina en un abuso del derecho, tales como: a. incrementos pensionales ilegítimos que resultan mensualmente tan cuantiosos, que indudablemente desfinanciarían al sistema pensional, 11 ARTÍCULO 248.

PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 b. falta de correspondencia entre el reconocimiento pensional y la historia laboral del beneficiario, que permita suponer que el incremento que favoreció al interesado es excesivo, c. la conducta de quien busca el beneficio pensional esté dirigida a buscar en forma evidente, inconfundible y a ultranza una ventaja irrazonable o un incremento monetario significativo en comparación con otros afiliados sin arreglo a la normativa vigente. 53.

Es decir, no solo debe advertirse el ejercicio del derecho pensional sin tener en cuenta los límites que impone el derecho de solidaridad del sistema de seguridad social, sino que, además, deberá constatar la existencia de una ventaja irrazonable que genere un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social. 54.

Así las cosas, para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por la UGPP sobre el perjuicio irremediable que alegó para interponer esta tutela, pues la presunta configuración de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico, implica que este juez constitucional haga un análisis de las normas aplicables al caso y de los supuestos fácticos probados en el proceso, esto es, un estudio de fondo del asunto, lo que de plano desplaza la posibilidad de que se trate de una vulneración palmaria y por tanto, no es posible superar el requisito de la subsidiariedad. 55.

Adicional a ello, esta Sección advierte que no existe un desfalco tal que pueda desfinanciar al sistema, ya que las sumas ordenadas a pagar responden a cuantías que no reúnen estas características, ni responde a una ventaja significativa del señor Guzmán Pulido en relación con otros afiliados. 56. En efecto, la UGPP alegó que deberá pagar al actor, para el año 2022, la suma de $3.115.234 (suma de la mesada) y $28.628.466 (como retroactivo), montos que esta Sala no encuentra desproporcionados y que puedan dar lugar a un desfalco sistemático del sistema pensional. 57.

Por lo tanto, para este juez constitucional es claro que, distinto a lo señalado por la parte actora, en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela. Esto es así por cuanto la UGPP presentó el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que aún se encuentra en trámite y no se brindaron argumentos que justifiquen un amparo transitorio en este asunto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04485-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3.

FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación formulada por el Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, presentada por la UGPP, según lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: De no ser impugnada esta sentencia, dentro de los tres días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de la ejecutoria, conforme lo fija el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012”.