CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actor: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. SIERRA MISCO S.A. UTE Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Acción: Controversias contractuales Tema: No procede decretar la prosperidad de la excepción de ineptitud de la demanda cuando el contratista no conoció de la decisión que liquidó de forma unilateral el contrato antes de la presentación de la demanda o de la posibilidad de su reforma.

La administración resolvió los recursos de reposición luego de transcurrido el término de fijación en lista y el acto administrativo de liquidación quedó ejecutoriado con posterioridad. Procedencia del análisis de fondo del presente asunto. Diferencia entre incumplimiento y desequilibrio contractual. Falta de prueba de los aspectos que configuraron la reclamación por desequilibrio.

El contratista fue quien incumplió con las obligaciones contractuales a su cargo. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante y del cesionario de sus derechos litigiosos contra la sentencia del 22 de noviembre 2013, proferida por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

A. SÍNTESIS DEL CASO El 29 de agosto de 1997, el Departamento Administrativo del Medio Ambiente - DAMA-, como contratante, y la Unión Temporal Transitoria de Empresas ELIOVAC S.A. – SIERRA MISCO S.A. U.T.E., en calidad de contratista, suscribieron el contrato 062, el cual tenía por objeto “realizar el diseño de la red para el sistema de información sobre la calidad del sistema hídrico de Santa Fe de Bogotá, suministro de equipos, montaje, puesta en marcha, operación y mantenimiento por un (1) año 2 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual de la Fase Uno, de conformidad con su propuesta, la cual hace parte integral del contrato”.

La Unión Temporal demandó a la contratante para que se declarara i) la existencia del contrato 062 de 1997 y ii) que el contrato no se liquidó. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se i) liquidara judicialmente el contrato; ii) declarara el incumplimiento contractual de la entidad; iii) pagaran los perjuicios derivados del incumplimiento y iv) reconociera el desequilibrio económico causado a la contratista.

Es de advertir que en la demanda no se hizo ninguna referencia a la liquidación unilateral del contrato, tampoco se solicitó la nulidad de los actos administrativos que así lo dispusieron. B.

ANTECEDENTES I. Demanda 1. El 7 de octubre de 2002 (fl. 24 c. ppal., 1ª instancia), la Unión Temporal Transitoria de Empresas ELIOVAC S.A. – SIERRA MISCO S.A. U.T.E. presentó demanda en ejercicio de la acción contractual contra el Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- con el objeto de que se accediera a las siguientes pretensiones (fls. 5-6, c. ppal., 1ª instancia): Primera.

Que se declare la existencia del contrato No. 062 de 1997 celebrado entre el DAMA y la Unión Temporal y cuyo objeto era el diseño de una red de información sobre calidad del sistema hídrico de Bogotá, suministro de equipos, montaje, puesta en marcha, operación y mantenimiento. Segunda. Que se declare que el contrato No. 062 de 1997 no se ha liquidado por mutuo acuerdo ni unilateralmente por parte del DAMA.

Tercera. Que como consecuencia del anterior pronunciamiento, se proceda a hacer la liquidación judicial del mismo pues el término para hacer la liquidación unilateral se encuentra vencido. Cuarta. Que se declare el incumplimiento por parte del DAMA de varias de sus obligaciones dentro del contrato No. 062 de 1997. Quinta. Que como consecuencia del anterior pronunciamiento, se condene al DAMA a pagar a favor de la Unión Temporal todos los saldos pertinentes y perjuicios que con su incumplimiento le ha causado a la Unión Temporal.

Sexta. Que adicionalmente, se declare que el DAMA debió reconocer el desequilibrio económico del contrato 062 de 1997 sufrido por la Unión Temporal. Séptima. Que como consecuencia del desequilibrio económico del contrato, se condene al DAMA a pagar a favor de la Unión Temporal: a) la diferencia existente entre lo pagado por la Unión Temporal para adquirir los equipos objeto del contrato y lo efectivamente cobrado; b) la mora en que incurrió por el pago 3 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual tardío del anticipo y del 30% del valor del contrato; y, c) los gastos que debió asumir la Unión Temporal con ocasión de las suspensiones del contrato.

Octava. Que todas las sumas correspondientes a que sea condenado el DAMA sean actualizadas conforme el índice de precios al consumidor, para evitar la pérdida del poder adquisitivo y se condene a pagar los intereses moratorios correspondientes, conforme lo prescribe la Ley 80 de 1993 y el Decreto 679 de 1994. Novena. Que se ordene la expedición por la entidad correspondiente del certificado de cumplimiento a satisfacción de las obligaciones derivadas del contrato No. 062 de 1997.

Décima. Que se condene en costas a la parte demandada. Undécima. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 2. En los hechos (fls. 2-7, c. ppal., 1ª instancia), la parte actora afirmó que el 29 de agosto de 1997 suscribió con el DAMA el contrato No. 062, con el objeto de elaborar el diseño de la red de información sobre la calidad del sistema hídrico de Bogotá y el suministro de equipos, montaje, puesta en marcha, operación y mantenimiento por un año de la fase uno. 2.1.

Sostuvo que para efectos legales y fiscales, el valor del contrato se pactó en $998’505.000, los cuales se pagarían así: un 50% como anticipo, previa aprobación de la garantía única; un 30% dentro de los 15 días siguientes a la entrega de todo el equipamiento en las bodegas del DAMA; un 12% dentro de los 15 días siguientes a la entrega del sistema y un 8% restante en doce cuotas iguales y consecutivas pagaderas dentro de los 15 días siguientes a la finalización de cada mes de operación y mantenimiento del sistema, previa certificación del interventor. 2.2.

Puso de presente que el plazo del contrato se acordó en 19 meses distribuidos como sigue: 7 meses a partir del acta de inicio “para el diseño, la entrega correspondiente a la totalidad del equipamiento ofertado, instalado y funcionando” y un año contado a partir de la puesta en funcionamiento de los equipos, para la operación y mantenimiento de la red. 2.3.

La parte actora señaló que el 15 de octubre de 1997, el DAMA pagó a la contratista el 50% del valor del contrato, es decir, la suma de $499’252.500, por concepto de anticipo, pero en mora, pues la entidad debió hacerlo el 1º de octubre, como se acordó en el contrato. 2.4. Adujo que, para efectos del ingreso legal al país de los equipos que componían la red del sistema hídrico de Bogotá, la Unión Temporal tramitó una licencia de importación por la suma de US$778.600 y los equipos a los que estaba obligada a suministrar ascendieron a US$749.500, los cuales fueron girados al exterior en 4 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual cuatro transferencias, tres de ellas con recursos propios, con el fin de cumplir con los pagos exigidos por el fabricante. 2.5.

Afirmó que el 2 de marzo de 1998, el representante de la Unión Temporal y el interventor del DAMA suscribieron un acta de suspensión del contrato, por el término de 150 días hábiles, hasta el 13 de octubre de 1998. La razón estuvo fundada en el retardo por parte del Ministerio del Medio Ambiente en la expedición de la exención del IVA, por tratarse de equipos destinados a la conservación del medio ambiente, además, por causas imputables al Ministerio de Comunicaciones, en el otorgamiento de las frecuencias a utilizar por los equipos de la red. 2.6.

La demandante alegó que el 2 de septiembre de 1998, el Banco de la República y el Ministerio de Hacienda acordaron elevar el nivel de la banda cambiaria en un 9%, con base en el comportamiento de los precios de los productos básicos y la evolución de los mercados financieros internacionales. De esta manera, la devaluación anual de la tasa de cambio oscilaría entre el 7% y el 23%. 2.7.

Sostuvo que dicha variación afectó el equilibrio contractual, al igual que la suspensión del contrato por mayor permanencia en la obra. 2.8. La parte actora aseguró que el 5 de noviembre de 1998, el interventor y la contratista firmaron el acta de recibo de los equipos de la red hídrica, en la que consta la entrega a satisfacción de la entidad de los equipos relacionados en el “packing list”. 2.9.

Una vez agotado lo anterior, el 12 de noviembre de 1998, el DAMA pagó a la unión temporal el 30% del valor del contrato, pero incurrió en mora porque debió pagarse el 30 de marzo de 1998, según la cláusula décima. 2.10. El 21 de diciembre de 1998, la Unión Temporal solicitó al DAMA el reconocimiento del desequilibrio contractual causado por $613’770.328, sin obtener respuesta. 2.11.

La demandante afirmó que requirió a la entidad en múltiples ocasiones para que liquidara el contrato. El DAMA envió a la contratista varios proyectos de acta de liquidación, pero no se logró ningún acuerdo. 2.12. Adujo que, mediante memorandos internos del 9 de mayo, 24 de octubre y 18 de diciembre de 2000, la entidad reconoció que no había entregado a la Unión Temporal los sitios donde se instalarían los equipos; que el DAMA recibió, a través 5 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual del interventor, los equipos a los que estaba obligada la contratista, conforme el objeto contractual y que estimaba un saldo a pagar por la suma de $92’198.013. 2.13.

El 14 de septiembre de 1999, la parte actora elevó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Novena Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual se inició, pero quedó suspendida en tres ocasiones y, finalmente, se adelantó el 28 de enero de 2000, sin acuerdo entre las partes. II. Trámite de primera instancia 3.

Admitida la demanda, el Tribunal a quo ordenó notificar personalmente al Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- (fls. 27-28, c. ppal., 1ª instancia). 4. La entidad pública contestó la demanda (fls.34-71, c. ppal., 1ª instancia) y se opuso a las pretensiones. Sostuvo que cumplió con las obligaciones contractuales a su cargo y que fue el contratista quien incumplió, pues el plazo de siete meses “no era solamente para diseñar y entregar la totalidad del equipo que se ofrecía, sino que también debía ser instalado y funcionando”.

Tampoco adelantó la operación y mantenimiento de la red a la que se había comprometido ni tramitó los permisos y licencias para la correcta ejecución contractual. En este orden, el objeto se ejecutó parcialmente. 4.1. La demandada señaló que la Unión Temporal conocía con anticipación sobre la exención de impuestos y las fluctuaciones de la moneda (dólar), las cuales, en todo caso, no tenían que ver con la entidad ni con la ejecución contractual, pues la contratista presentó su propuesta en pesos colombianos, conforme a las reglas del proceso de selección y el valor se pactó en la misma moneda.

Además, el valor también incluía todos los impuestos y exenciones aplicables, más los gastos de importación de los equipos y su nacionalización, razón por la cual no procedía reconocer valores distintos. Al respecto, señaló: En consecuencia, si los equipos adquiridos por el contratista fueron fabricados en los Estados Unidos de Norteamérica y traídos de allá, e igualmente, si fueron pagados en dólares americanos y si ellos mismos previeron la participación de ingenieros y técnicos extranjeros en el diseño y operación de la red hídrica, cuyos honorarios también han debido ser cancelados en dólares americanos, esa circunstancia no es atribuible a la administración, ya que una vez más, se reitera, que dentro del total del valor ofrecido en la propuesta estaban incluidos todos los costos que se pretenden ahora que se les reconozca a través de la presente acción judicial. 6 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 4.2.

Se opuso a las afirmaciones de la demandante en cuanto a la mora en el pago del anticipo y del resto de los desembolsos. Por el contrario, imputó mal manejo del anticipo entregado e imprevisión en la estimación de los ítems de su oferta. 4.3. Afirmó que la variación evolutiva del tipo de cambio adoptada por el Banco de la República y el Ministerio de Hacienda, junto con la suspensión del contrato, por la demora en la expedición de la exención del IVA y en el otorgamiento de las frecuencias que utilizarían los equipos de la red por parte del Ministerio de Comunicaciones no es imputable al DAMA, pues son aspectos que debió tener en cuenta el contratista, en los términos de su oferta, tal y como se observa de su contenido a folio 676. 4.4.

La entidad demandada dio cuenta de la existencia de varios intentos de liquidar de común acuerdo el contrato, pero la contratista no estuvo de acuerdo con los valores reconocidos, por lo que el DAMA lo liquidó de forma unilateral, mediante un acto administrativo que la parte actora pretende desconocer y que goza de presunción de legalidad, razón por la cual resulta improcedente la pretensión de liquidación judicial.

Además, afirmó que la Unión Temporal interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 1462 del 18 de octubre de 2002, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 1596 del 13 de noviembre de 2002, pero que no pudo ser notificada personalmente, porque “la demandante eludió esta forma de notificación, por lo que la misma se está surtiendo por edicto”1. 4.5.

Puso de presente que la Unión Temporal adelantó el trámite conciliatorio dentro del cual no se llegó a ningún acuerdo, porque no probó el incumplimiento ni el desequilibrio que alegó en el presente asunto, ni que la entidad le adeudara valores distintos a los consignados en los proyectos de liquidación, los cuales ascendían a $23’210.304, que no fueron aceptados por la contratista. 4.6.

Con fundamento en los anteriores argumentos, la accionada propuso las excepciones que denominó: “Desconocimiento de la Resolución No. 1462 expedida por el DAMA, por parte de la Unión Temporal, lo que lleva a falta de competencia para decidir sobre el presente proceso” e “inepta demanda”, pues en dicha decisión se dio por liquidado el contrato en forma unilateral, se declaró el incumplimiento parcial de la Unión Temporal Transitoria ELIOVAC S.A. – SIERRA MISCO S.A. U.T.E., se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y se reconoció a la contratista la suma de $23’210.304, la cual sería descontada de lo adeudado por concepto de la efectividad de la cláusula penal.

Este acto administrativo fue notificado en debida 1 Es de anotar que el edicto al que se hace mención en este párrafo no aparece en el proceso, ni en la copia de dicho acto administrativo. 7 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual forma a la demandante el 28 de octubre de 2002, quien interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado mediante la Resolución No. 1596 del 13 de noviembre de 2002, confirmando la decisión impugnada. 4.7.

La entidad también propuso la excepción de “cobro de lo no debido”. 5. Mediante auto del 13 de febrero de 2003, el a quo abrió el proceso a pruebas (fls. 91-95, c. ppal., 1ª instancia). III. Cesión de derechos litigiosos 6. El apoderado de la parte actora solicitó que la sociedad TIN CUP S.A. fuera vinculada al proceso como litisconsorte por activa, en calidad de cesionaria de los derechos litigiosos.

Para el efecto, allegó el escrito de cesión y el certificado de existencia y representación de la persona jurídica en mención (fls. 212-216 c. 1 primera instancia). 6.1. El a quo aceptó la cesión total de derechos litigiosos y dispuso que su intervención sería como litisconsorte del anterior titular y tomaría el proceso en el estado en el que se encontrara (fls. 232-234 c. 1 primera instancia).

IV. Alegatos de conclusión en primera instancia 7. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 249, c. ppal., 1ª instancia), las partes, además de hacer un recuento de sus argumentos, reiteraron, con fundamento en las pruebas válidamente decretadas y practicadas, la posición de sus diferentes intervenciones procesales (fls. 251-244, c. ppal., 1ª instancia). 7.1.

Se destaca el alegato de la parte actora sobre la falta de competencia de la entidad contratante para liquidar unilateralmente el contrato. Al respecto, se sostuvo: En la cláusula tercera del contrato se dispuso que su plazo de ejecución sería de 19 meses contados a partir de la firma del acta de iniciación, lo cual tuvo lugar el 25 de septiembre de 1997.

Ante las dos suspensiones que tuvo el contrato (240 días hábiles), su plazo de ejecución no venció como estaba previsto el 25 de abril de 1999, sino el 25 de abril de 2000 -lo cual no es controvertido por el DAMA-. En consecuencia, el término de 4 meses para liquidar el contrato de mutuo acuerdo venció el 25 de agosto del mismo año y el término de 2 meses para liquidar el contrato unilateralmente por parte de la entidad contratante venció el 25 de octubre de 2000.

Oportunamente y en vista que el DAMA no liquidó oportunamente el contrato, el 7 de octubre de 2002, la Unión Temporal interpuso la presente acción contractual. 8 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual ( ) Por lo anterior, se advierte que el DAMA había perdido competencia para liquidar unilateralmente el contrato pasados seis meses desde la terminación del plazo de ejecución del contrato, aunado al hecho que el contratista ya había acudido a la jurisdicción para que realizara el ajuste de cuentas. 7.2.

La parte actora alegó así mismo que la entidad pública tampoco tenía competencia para declarar el incumplimiento, pues no se ajustaba a la realidad. Además, en el acto administrativo de liquidación unilateral no se adoptó ninguna medida para restablecer el equilibrio económico del contrato. V. La sentencia de primera instancia 8. El 22 de noviembre de 2013, el Tribunal dictó sentencia (fls. 310-320, c. ppal., 2ª instancia), en la que se negaron las pretensiones de la demanda. 8.1.

El a quo consideró que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar, por cuanto estaba demostrado que la demandada liquidó de forma unilateral el contrato, declaró el incumplimiento parcial de la contratista e hizo efectiva la cláusula penal, pero la parte actora no enjuició la legalidad de dicha decisión. Además, señaló que tampoco le asistía razón a la demandante sobre la falta de competencia de la entidad para liquidar, pues lo hizo dentro del término de caducidad de la acción y antes de notificarse el auto admisorio de la demanda.

Sobre el particular, se sostuvo: Siendo así las cosas, para la Sala es claro que existe prueba conducente y pertinente de que el contrato No. 062 de 1997 fue liquidado mediante acto administrativo No. 1462 del 18 de octubre de 2002, proferido por el DAMA, el cual fue objeto de recurso de reposición por parte de la Unión Temporal Transitoria ELIOVAC S.A. – SIERRA MISCO S.A. U.T.E., siendo confirmado mediante Resolución No. 1596 del 13 de noviembre de 2002, la cual quedó debidamente ejecutoriada y gozan de presunción de legalidad, toda vez que contra esos actos no se agotó la vía jurisdiccional, es por ello que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

(..) Obsérvese que en este caso la administración al momento de liquidar el contrato tenía facultad para hacerlo, toda vez que estaba en término para realizarla y la admisión de la demanda no había sido notificada. (..) De otro lado, con relación a que se declare el incumplimiento del contrato por el DAMA, esta pretensión no tiene fundamento legal, toda vez que la demandada al momento que liquidó el contrato de forma unilateral declaró el incumplimiento de la accionante y esta decisión se encuentra en firme. 9 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual VI.

Recurso de apelación 9. El apoderado de la parte actora y de la cesionaria de los derechos litigiosos (fls. 322-329, c. ppal., 2ª instancia) apeló la decisión de primera instancia y solicitó revocarla para que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. 9.1. Alegó que la entidad contratante perdió competencia para liquidar unilateralmente el contrato, por lo que los actos administrativos que así lo dispusieron “adolecen del vicio de ineficacia de pleno derecho”.

Señaló que el plazo del contrato venció el 25 de abril de 2000, por lo que las partes lo podían liquidar de forma bilateral hasta el 25 de agosto de 2000 y la entidad estaba facultada para hacerlo directamente hasta el 25 de octubre de 2000; por tanto, como el DAMA lo hizo el 18 de octubre de 2002 actuó sin competencia. 9.2. Estimó que el término de caducidad de la acción vencía el 25 de octubre de 2002 y no el 18 de febrero de 2003, como lo consideró el a quo. 9.3.

Puso de presente, además, que la demanda fue presentada el 7 de octubre de 2002 y notificada al DAMA el 14 de noviembre de 2002, es decir, antes de que quedaran en firme las Resoluciones No. 1462 del 18 de octubre y 1596 del 13 de noviembre de 2002 y, cuando quedaron en firme, ya había vencido el término de caducidad. Por tanto, la Unión Temporal podía solicitar la liquidación judicial del vínculo contractual y, de esta forma, el juez puede pronunciarse sobre las pretensiones segunda y tercera de la demanda. 9.4.

El recurrente también sostuvo que el juez tenía competencia para resolver las pretensiones cuarta, quinta y sexta, relativas a la declaratoria de incumplimiento de la entidad contratante, pues dichas solicitudes son “diferentes, independientes y cuya prosperidad no depende de la liquidación del contrato”. Agregó que, si en la liquidación unilateral la entidad también declaró el incumplimiento de la contratista, dicho acto era ineficaz, por falta de competencia temporal de la contratante.

Además, señaló que dicha decisión desconoció el debido proceso administrativo2 y es ineficaz de pleno derecho “porque la misma representa un abuso del derecho”. 9.5. Por último, la demandante reiteró los argumentos esgrimidos en los alegatos de conclusión de primera instancia. 2 La parte actora no sustentó la afirmación sobre el desconocimiento del debido proceso administrativo. 10 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual VII.

Trámite en segunda instancia 10. Después de admitido el recurso (fls. 335-336, c. ppal., 2ª instancia), se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 338, c. ppal., 2ª instancia), oportunidad en la que sólo la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el curso del proceso (fls.339- 352, c. ppal., 2ª instancia). 10.1 Además, alegó que la “falta de notificación oportuna de los actos administrativos de liquidación unilateral proferidos por el DAMA genera la ineficacia de pleno derecho de los mismos”.

Al respecto, señaló que el acto de liquidación unilateral debe ser expedido y notificado antes del vencimiento del término de caducidad, so pena de no producir efectos. Adujo, además, que no incumplió el contrato y que el incumplimiento proviene de la entidad “por negarse a reconocer el desequilibrio económico”. 10.2. Cabe anotar que el consejero José Roberto Sáchica Méndez se declaró impedido para conocer del presente proceso fundado en la causal 12 del artículo 141 del CGP, toda vez que fungió como apoderado sustituto de la parte actora y luego como apoderado principal del cesionario de los derechos litigiosos de la demandante.

Su actuación se limitó a la primera instancia3. Este impedimento será aceptado en la parte resolutiva de la presente decisión. C. CONSIDERACIONES VIII. Jurisdicción y competencia 11. Atendiendo a la naturaleza pública de entidad estatal del Departamento Administrativo del Medio Ambiente, el contrato estatal respecto del cual se plantea la presente controversia es de conocimiento de esta jurisdicción, en los términos del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. 12.

Corresponde a la Sala resolver el presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 19984-, norma vigente al 3 Fls. 152, 153, 159, 229 y 238 c. 1. 4 A la fecha en que se profiere la sentencia se encuentra en vigencia la Ley 1437 de 2011, “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, sin embargo, por expresa disposición de la norma, este no es aplicable al proceso de la referencia. “ARTÍCULO 308.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. // Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 11 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual momento de presentación de la demanda5, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de noviembre de 2013. 13.

Por otro lado, la Sala advierte que, en el contrato objeto de la controversia, las partes pactaron la cláusula compromisoria, conforme a la cual las diferencias que surgieran durante su vigencia y con ocasión de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato, serían sometidas a decisión arbitral6, lo que, en principio, podría significar que esta jurisdicción carecería de competencia para conocer del presente asunto, según la providencia de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera proferida el 18 de abril de 20137. 14.

No obstante lo anterior, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia con posterioridad, no resulta procedente la aplicación del criterio expuesto en dicha providencia de unificación a procesos que ya estaban en curso en esta jurisdicción, así versen sobre contratos contentivos de cláusula compromisoria, toda vez que, para cuando fueron iniciados, la jurisprudencia admitía la renuncia tácita al pacto arbitral derivada, precisamente, del silencio de las partes acerca de su existencia, manifestado en la presentación por una de ellas, de la demanda ante el juez contencioso administrativo, y la contestación de la demanda por la otra parte, sin proponer la respectiva excepción, toda vez que ello conllevaría una vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y un desconocimiento del principio de confianza legítima de las partes en el caso 5 Según la cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia. De acuerdo con el artículo 132 numeral 5º del C.C.A., “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos: “(…) 5.

De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. 6 “Cláusula vigésima cuarta.

Todas las diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del presente contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación deberán someterse a la decisión de tres (3) árbitros, en los términos y condiciones establecidas en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 y en las normas vigentes que regulen la materia”. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 18 de abril de 2013, expediente 17859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, en el cual se estableció la improcedencia de la renuncia tácita al pacto arbitral contenido en la cláusula compromisoria de los contratos estatales, derivada de la presentación de la demanda ante esta jurisdicción y la no alegación de la respectiva excepción por la parte demandada, toda vez que la solemnidad del contrato estatal exige que así como debe constar por escrito la cláusula compromisoria, también debe hacerlo la renuncia de las partes a someter sus controversias a una decisión arbitral concluyendo, por lo tanto, que “(…) si una de las partes que concurrió a la celebración de un pacto arbitral acude al juez de lo contencioso administrativo, en lugar de convocar un tribunal de arbitramento, dicho acto no desaparece, ni siquiera si el demandado no excepciona falta de jurisdicción, y ello supone, necesaria e indefectiblemente, que el juez contencioso al que se asigne el caso le dé aplicación rechazando la demanda o declarando la nulidad de lo actuado, esto último con apoyo en las causales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P.C.”. 12 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual concreto8.

A esto cabe agregar que la entidad demandada, al momento de contestar la demanda, no formuló las excepciones de falta de jurisdicción, falta de competencia o cláusula compromisoria. 15. En este orden de ideas se concluye que, conforme con lo hasta aquí expuesto, la Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. IX.

Oportunidad de la demanda 16. Según el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, norma que resulta aplicable al presente asunto, la acción contractual caduca al vencimiento del término de dos años contados a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.

No obstante, cabe anotar que para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, como ocurre en el sub lite, el plazo para accionar judicialmente comenzará a contarse a partir de dicho suceso, ya sea que las partes liquiden el contrato de mutuo acuerdo, lo haga la administración de forma unilateral o a partir del vencimiento del plazo para liquidar, en caso de que no se hubiese efectuado. 17.

En el presente asunto, es necesario tener en cuenta que cuando se presentó la demanda el contrato no había sido liquidado, razón por la cual este es el punto de partida que se debe tener en cuenta para la caducidad de la acción. 8 (…) [L]a Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de unificación de 18 de abril de 2013, determinó que, en los procesos derivados de contratos estatales, en los cuales esté pactada cláusula compromisoria y que se rijan por el Decreto 1818 de 1998, era necesario que se suscribiera acuerdo expreso y escrito para modificar o dejar sin efectos el pacto arbitral […] Para la Sala resulta necesario señalar que, si bien es cierto que en el ya citado auto del 18 de abril de 2013 esta Sección del Consejo de Estado precisó que “la única vía que las partes tienen, por su propia decisión, para modificar o poner fin de manera válida al pacto arbitral la constituye, necesariamente, la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad –escrito-”, lo cierto es que, con posterioridad a la expedición del referido auto, las diferentes Secciones del Consejo de Estado han precisado el alcance de esa posición jurisprudencial, especialmente, con el fin de garantizar los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la confianza legítima […] [E]n punto a la regla jurisprudencial contenida en el auto de unificación del 18 de abril de 2013, esta Subsección, a través de sentencia proferida el 29 de octubre de 2018, precisó el alcance de la aplicación de la posición jurisprudencial que se había mantenido frente a este tema y consideró que, con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia y el principio de confianza legítima de las partes en el caso concreto, resultaba necesario aceptar la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, dado que era la tesis jurisprudencial imperante para el momento de radicación de la demanda en ese caso (2005), amén de que la parte demandada al momento de contestar la demanda no formuló las excepciones de falta de jurisdicción, falta de competencia o cláusula compromisoria”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de abril de 2019, expediente 39229, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. En el mismo sentido, Sentencia del 7 de mayo de 2021, exp. N° 76001-23-31- 000-2002-01766-01(48746), C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 13 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 18.

Sobre la oportunidad para presentar la acción de controversias contractuales, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone: “Artículo 136. Caducidad de las acciones. <Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> (…) 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

( ) (destaca la Sala). 19. En el caso sub examine, la parte actora solicitó que se declarara i) la existencia del contrato 062 de 1997 y ii) que el contrato no se liquidó. Como consecuencia de lo anterior, se pidió que se i) liquidara judicialmente el contrato; ii) declarara el incumplimiento contractual de la entidad; iii) pagaran los perjuicios derivados del incumplimiento y iv) reconociera el desequilibrio económico causado a la contratista. 20.

De conformidad con lo solicitado en la demanda, en principio procedería contabilizar el término de caducidad de la acción a partir del vencimiento del término para liquidar, una vez terminado el plazo de ejecución del contrato. Así, la vigencia de la relación negocial se pactó en 23 meses, contados entre el 25 de septiembre de 1997 (fecha de inicio9) y el 25 de agosto de 1999.

Sin embargo, el contrato fue suspendido en dos ocasiones: el 2 de marzo de 1998 por 150 días hábiles y el 2 de diciembre del mismo año por 90 días hábiles, por lo que, contabilizados estos términos de suspensión, se concluye que el contrato se terminó por vencimiento del plazo el 15 de agosto de 2000. Por lo anterior, dentro de los cuatro meses siguientes las partes podían liquidar bilateralmente el contrato (15 de diciembre de 2000) y, a 9 Fl. 127 c. 7 de pruebas. 14 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual falta de dicho acuerdo, transcurrirían dos meses más para que la entidad contratante lo hiciera de forma unilateral (15 de febrero de 2001). 21.

Así las cosas, el término para demandar corrió entre el 15 de febrero de 2001 y el 15 de febrero de 2003 y, como la demanda fue presentada el 7 de octubre de 2002, lo fue en oportunidad. 22. A lo anterior cabe agregar que el 14 de septiembre de 1999, la Unión Temporal presentó solicitud de audiencia de conciliación prejudicial, trámite que se surtió ante la Procuraduría Judicial Novena ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en donde se adelantaron cuatro audiencias sin acuerdo entre las partes (13 de octubre, 8 de noviembre y 7 de diciembre de 1999 y 28 de enero de 2000) (fls. 68-73 c. 4 de pruebas).

X. La legitimación en la causa 23. El Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA-10, hoy Secretaría Distrital de Ambiente y la Unión Temporal Transitoria de Empresas ELIOVAC S.A. – SIERRA MISCO S.A. U.T.E., se encuentran legitimadas en la causa por pasiva y por activa respectivamente, toda vez que actuaron como parte contratante y parte contratista en el contrato objeto de la presente controversia. 24.

Cabe anotar que la demanda fue presentada por el apoderado de la Unión Temporal, según poder otorgado por su representante, a quien le fue reconocida personería jurídica en el auto admisorio de la demanda (fls. 22, 24, 26 y 28 c. 1 primera instancia). 25. También está legitimada en la causa la sociedad TIN CUP S.A., quien fuera vinculada al proceso como litisconsorte por activa, en calidad de cesionaria de los derechos litigiosos que ostentaba la demandante, en los términos acordados en el escrito de cesión (fls. 212-216 y 232-234 c. 1 primera instancia).

XI. Hechos probados 26. La Sala debe anotar que las partes solicitaron en oportunidad la práctica de pruebas, se valieron de ellas en este proceso y no se formularon reparos frente a la incorporación de las mismas, por lo que tales medios de convicción se valorarán en esta instancia sin otra consideración. 10 El DAMA es una entidad de la Administración Central del Distrito, con las funciones de desarrollar y vigilar la aplicación del Plan de Gestión ambiental.

El DAMA tiene el mismo régimen jurídico, administrativo y fiscal de la Administración Central Distrital (artículos 3 y 5 del Acuerdo 09 de 1990). 15 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 27.

De conformidad con el material probatorio que reposa en el proceso, la Sala encuentra acreditado: a). El proceso de selección 28. En el mes de abril de 1997, el DAMA dio apertura al concurso de méritos 01, con el objeto de “contratar el diseño de la red para el sistema de información sobre la calidad del sistema hídrico de Santa Fe de Bogotá y el suministro de equipos, montaje, puesta en marcha, operación y mantenimiento por un (1) año de la fase uno”. 29.

En efecto, en el proceso reposa copia de los “términos de referencia”, en los que se observan las reglas de selección, el régimen jurídico aplicable -Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios-; la disponibilidad presupuestal y la determinación del presupuesto oficial, el cual fue estimado en la suma de mil millones de pesos; los requisitos habilitantes y de calificación de los proponentes; las especificaciones técnicas, las garantías requeridas y la minuta del contrato (fls. 1-7 c. 6 de pruebas). 30.

En cuanto al valor de la propuesta económica, en los “términos” se estableció: Valor de la propuesta El valor de la propuesta deberá indicarse en pesos colombianos, incluyendo los valores del IVA e ICA si a ello hubiere lugar, estos deberán calcularse por separado y sumarse al valor total de la propuesta. En caso de no indicarse dichos impuestos, se entenderán incluidos en el precio total ofertado.

El proponente indicará los precios unitarios y totales del personal, de los recursos y de los suministros que propone con ajuste a los términos del contrato que resulte de este concurso, con y sin factor multiplicador (negrillas fuera de texto, fl. 61 c. 4 pruebas). 31. Así mismo, se dispuso que los costos de la propuesta relacionados con su elaboración y presentación serían sufragados por cada proponente (fl. 62 c. 4 pruebas). 32.

En cuanto a la forma de pago, se señaló que “el DAMA pagar[ía] el valor del contrato en pesos colombianos” y que “el consultor pagar[ía] todos los derechos, impuestos, tasas y similares que se deriven del contrato” (fls. 61-62 c. 4 pruebas). 16 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 33.

Sobre las especificaciones técnicas, en las reglas del proceso de selección se determinó que las actividades principales que debía ejecutar el contratista tenían que ver con: -. Diseño de la fase uno de la red para el sistema de información sobre la calidad del sistema hídrico, el cual comprenderá las obras necesarias. -. Suministro de materiales y equipos -.

Montaje de los equipos y puesta en marcha, incluidas las obras civiles necesarias -. Operación de la red -. Mantenimiento de la red -. Capacitación -. Diseño de la fase o fases restantes de la red. NOTA. Todos los costos en que deba incurrir el proponente para el cumplimiento del objeto deben estar incluidos en el valor de la propuesta y no serán reconocidos de manera independiente.

Los trabajos se ejecutarán en los sitios designados por el DAMA, por tanto los proponentes deberán informarse por su cuenta y riesgo de las condiciones existentes en cada uno de ellos. El hecho de firmar la propuesta implica el reconocimiento por parte del proponente de que conoce cada uno de los sitios (negrillas fuera de texto, fl. 33 c. 4 pruebas). 34.

Por último, en el aspecto económico también se indicó: El proponente indicará en los formularios correspondientes (según anexo), los costos unitarios y totales del personal y de los recursos que propone con ajuste a los términos del contrato que resulte de este concurso. El proponente al calcular sus precios debe considerar que los suministros de equipos y de los elementos a montar son instalados y operando correctamente, por tanto, debe tener en cuenta todos los costos de importación, transporte, nacionalización, bodegaje y todos los demás que sean necesarios, incluidos los seguros y los impuestos necesarios (negrillas fuera de texto, fl. 36 c. 4 pruebas). 35.

En el expediente también obra copia de la oferta presentada por la Unión Temporal Transitoria de Empresas ELIOVAC S.A. – SIERRA MISCO S.A. U.T.E. (fls. 74-77 c. 4 de pruebas). Se destaca el contenido de la propuesta económica, en la que se observa que los precios unitarios fueron estimados en pesos colombianos, para un total de $998´505.000.oo y en donde el proponente dejó la siguiente anotación: NOTAS: -.

Todos los valores presentados se encuentran expresados en pesos colombianos ($COL) e incluyen el valor de la importación de los equipos, su nacionalización, la instalación y puesta en marcha y la operación y mantenimiento durante el primer año de servicio. -. Los precios cotizados incluyen todos los impuestos y excepciones aplicables a la fecha por tratarse de un estudio y un sistema diseñado para la salvaguarda del medio ambiente y la salud humana en un todo, de acuerdo con las disposiciones de la legislación vigente en la República de Colombia (negrillas fuera de texto). 17 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 36.

El 10 de abril de 1997, la entidad adelantó la audiencia de aclaración de los “términos de referencia” del concurso. En desarrollo de la misma, el DAMA aclaró que “el proponente favorecido deber[ía] tramitar los permisos y licencias a que haya lugar para la correcta ejecución del objeto contractual” (fls. 97-92 c. 6 de pruebas). b).

El contrato 37. El 29 de agosto de 1997, la Unión Temporal Transitoria de Empresas ELIOVAC S.A. – SIERRA MISCO S.A. U.T.E. y el Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- suscribieron el contrato No. 062 (fls. 36-47 c. 4), con el siguiente objeto: Cláusula primera. El contratista se compromete para con el DAMA a realizar el diseño de la red para el sistema de información sobre la calidad del sistema hídrico de Santa Fe de Bogotá, suministro de equipos, montaje, puesta en marcha, operación y mantenimiento por un (1) año de la Fase Uno, de conformidad con su propuesta, la cual hace parte integral del contrato.

Cabe anotar que el contrato fue aportado por la misma demandante con los anexos de la demanda (fl. 22 c. 1 primera instancia). 38. En la cláusula segunda se consignaron las especificaciones del objeto en los siguientes términos: Las especificaciones del objeto contractual corresponden a las señaladas en la oferta el contratista y comprende: 1.- Diseño de la red para el sistema de información sobre la calidad del sistema hídrico de Santa Fe de Bogotá. 2.- Suministro de materiales y equipos. 3.- Montaje de los equipos y puesta en marcha de los mismos, incluidas las obras civiles necesarias. 4.- Operación y mantenimiento de la red por un (1) año. 5.- Capacitación. 6.- Diseño de la fase o fases restantes de la red. 39.

En las cláusulas tercera y cuarta, las partes acordaron el plazo de ejecución y la vigencia del contrato, como sigue: Cláusula tercera. Plazo de ejecución. El plazo de ejecución del contrato será de diecinueve (19) meses así: a) Para el diseño, la entrega correspondiente a la totalidad del equipamiento ofertado, instalado y funcionando será de siete (7) meses, contados a partir de la fecha del acta de iniciación de labores, previa aprobación de la garantía única y pago del anticipo. b) Para la operación y mantenimiento de la red se establece un (1) año contado a partir de la puesta en funcionamiento de la totalidad de la misma.

Cláusula cuarta. Vigencia. La vigencia del contrato será por el término de veintitrés (23) meses, contados a partir de la fecha del acta de iniciación de labores. Parágrafo. El contrato se podrá prorrogar de común acuerdo entre las partes, de conformidad con las normas legales pertinentes. La prórroga se hará mediante la suscripción del correspondiente contrato adicional. 18 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 40.

En la cláusula quinta, el contratista asumió el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1.- Diseñar la red para el sistema de información sobre la calidad del sistema hídrico y presentar el respectivo diseño para aprobación del interventor del contrato. 2. Suministrar por su cuenta y riesgo todos los equipos y materiales propuestos, necesarios para el funcionamiento de la red del sistema hídrico, incluyendo trámites de importación, nacionalización, transporte, pago de impuestos a que hubiere lugar y cualquier otro trámite necesario para la legalización de los mismos, teniendo en cuenta las consideraciones establecidas en la propuesta. 3.

Efectuar el montaje y poner en marcha los equipos ofertados, en los sitios acordados con el DAMA. 4. Entregar al DAMA la totalidad del equipamiento en condición “llave en mano”, es decir, en condiciones de operatividad plena ciento por ciento, instalados en los lugares acordados con el DAMA, realizando un inventario detallado donde se indique (…). 5.

Entregar con inventario las garantías de fabricación y calidad, debidamente diligenciadas y que correspondan a la totalidad de los equipos instalados e inventariados, las cuales deben permanecer en vigor durante la vigencia de la garantía establecida contractualmente más un término adicional de 25 meses. 6. Garantizar y asegurar el suministro inmediato de repuestos y consumibles para el equipamiento instalado por un periodo de diez (10) años una vez instalada la red. 7.

Garantizar que los sistemas, equipos y software instalados sean compatibles con otros sistemas de similar orientación, por un término de diez (10) años, contados a partir de la puesta en marcha del sistema. 8. Asegurar el servicio de mantenimiento en Colombia para el equipamiento instalado, por un periodo de diez (10) años contados a partir de la puesta en marcha el sistema y prestar el servicio sin recargo alguno para el DAMA durante el periodo de plazo de ejecución del contrato. 9.

Instalar catorce (14) estaciones automáticas telemétricas vía radio a una estación central y ocho (8) estaciones automáticas sinergéticas portátiles de lectura in – situ, que presentan la ventaja de poderse desmontar para trasladarlas a otro punto de medición, en los sitios acordados con el DAMA. 10. Garantizar al DAMA la calidad y funcionamiento de los equipos, de conformidad con las normas técnicas establecidas para los mismos. 11.

Capacitar y entrenar al personal indicado por el DAMA de manera suficiente para que pueda continuar la operación de la red una vez finalizado el contrato, de acuerdo con los programas ofrecidos (…). 12. Garantizar que la configuración del sistema cumple con los lineamientos del Decreto 1594 de 1984 (…). 13. Realizar la operación y mantenimiento preventivo y correctivo del sistema, por el término de un (1) año contado a partir de la recepción del mismo, en condiciones de operatividad plena, incluyendo el cambio de repuestos, insumos, materiales fungibles y/o equipos requeridos, sin costo adicional para el DAMA. 14.

Proveer al DAMA toda la información que se requiera del sistema. 15. Presentar informes de avance mensuales y consolidados semestrales a la interventoría sobre el cumplimiento de las actividades adelantadas en desarrollo del contrato. 16. Atender los requerimientos de la interventoría y obtener su aprobación sobre todas y cada una de las actividades referentes al cumplimiento del objeto contractual. 18.

Constituir a favor del DAMA la garantía única que ampare el contrato. 18. Publicar el contrato en el registro distrital. 41. En la cláusula novena, los contratantes pactaron el valor del contrato en la suma de $998.505.000, incluidos los impuestos a los que hubiere lugar. En el parágrafo de esta misma cláusula se acordó: Parágrafo.

Los precios cotizados incluyen todos los impuestos y excepciones aplicables a la fecha por tratarse de un estudio y un sistema diseñado para la salvaguarda del medio ambiente y la salud humana en todo, de acuerdo con las disposiciones de la legislación vigente en la República de Colombia (negrillas fuera de texto). 19 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 42.

La forma de pago se acordó de la siguiente forma: Cláusula décima. El valor del presente contrato se pagará así: a) El cincuenta por ciento (50%) del valor antes señalado como anticipo, el cual será cancelado previa aprobación de la garantía única, el que se amortizará con la entrega de los equipos. b) El treinta por ciento (30%) del valor señalado, dentro de los quince (15) días siguientes a la recepción de todo el equipamiento en las bodegas del DAMA. c) El doce por ciento (12%) dentro de los quince días siguientes a la entrega del sistema “llave en mano”, es decir, es (sic) condiciones de operatividad plena ciento por ciento, instalado en los lugares acordados con el DAMA, previa certificación del recibo a satisfacción, expedida por el interventor del contrato. 43.

Las partes también acordaron incluir la cláusula de multas y penal pecuniaria (décima tercera y décima cuarta). También las exorbitantes de caducidad, modificación, interpretación y terminación unilateral del contrato (décima sexta y décima novena). Así mismo, convinieron en una cláusula compromisoria, en los siguientes términos: Cláusula vigésima cuarta.

Todas las diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del presente contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación deberán someterse a la decisión de tres (3) árbitros, en los términos y condiciones establecidas en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 y en las normas vigentes que regulen la materia. 44.

La garantía única de cumplimiento fue aprobada el 5 de septiembre de 1997 y el contrato inició el 25 del mismo mes y año (fls. 49 c. 4 pruebas, 328 c. 8 de pruebas y 127 c. 7 de pruebas). 45. El 20 de octubre de 1997, el apoderado de la sociedad ELIOVAC S.A. solicitó al Banco Tequendama de Bogotá realizar una transferencia al exterior en el Banco Northern Trust Bank Of Florida N.A. por la suma de 497.473.15 dólares, a una tasa de 1.266.40 pesos colombianos (fls. 66-67 c. 4 pruebas). 46.

El 4 de febrero de 1998, el Viceministro del Medio Ambiente remitió al DAMA la certificación sobre los bienes excluidos del impuesto IVA, previsto en el numeral 4º del artículo 4º de la Ley 223 de 1995, esto es, “los equipos para el DAMA destinados al montaje e instalación de la red de monitoreo del sistema hídrico de la ciudad de Santa Fe de Bogotá” (fls. 291 a 297 c. 7 de pruebas). 47.

El 19 de febrero de 1998, el Gerente Técnico de la sociedad ELIOVAC solicitó al Jefe de la Unidad de Seguimiento y Monitoreo del DAMA prorrogar el contrato por 90 días, en razón de la demora en el trámite de autorización de las frecuencias. Esta petición fue reiterada el 2 de abril de 1998 (fl. 388 c. 8 de pruebas). 20 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 48.

El 2 de marzo de 1998, el representante de la sociedad ELIOVAC S.A. y el interventor del contrato suspendieron la ejecución del contrato por el término de 150 días hábiles, debido a la “demora en la expedición de la exención del IVA por parte del Ministerio del Medio Ambiente, como en el otorgamiento de las frecuencias a utilizar por los equipos de la red por parte del Ministerio de Comunicaciones, lo cual ha dificultado el inicio de la fabricación de los equipos” (fl. 48 c. 4 de pruebas). 49.

El 9 de marzo de 1998, el Gerente Técnico de la sociedad ELIOVAC puso de presente al Jefe de la Unidad de Seguimiento y Monitoreo del DAMA su preocupación por las frecuencias que debían ser autorizadas para operar el sistema, en la medida en que no se había obtenido respuesta por parte del Ministerio de Comunicaciones (fls. 385-386 c. 8 de pruebas). 50.

Según el registro de importación No. 2631236 del 6 de mayo de 1998, las sociedades ELIOVAC S.A. y SIERRA MISCO S.A., en su calidad de importador, adquirieron en los Estados Unidos de América “instrumentos y aparatos para la medida o control del caudal, nivel, presión u otras características variables de líquidos o gases” (fls. 57-59 c. 4 de pruebas). 51.

El 15 de julio de 1998, la sociedad ELIOVAC S.A. informó al Subdirector de Calidad Ambiental que el 24 de marzo de 1998, el Ministerio de Comunicaciones concedió las frecuencias 162.200 MHz y 167 MHz para la ciudad de Bogotá y su zona de influencia radioeléctrica, por un término de 4 meses (fl. 340 c. 8 pruebas). 52. El 31 de julio de 1998, el interventor del contrato requirió a la sociedad ELIOVAC S.A. por cuanto, de conformidad con la propuesta presentada sobre el plan de trabajo, existía “un desfase de tres (3) meses en tiempo, de acuerdo a lo establecido en la cláusula tercera del contrato 062/97”, razón por la cual le solicitó información sobre el modelo teórico inicial del sistema de monitoreo de aguas negras y pluviales, el cual constituía el fundamento para realizar la localización de las estaciones de monitoreo; el mapeo sanitario y pruebas de test rápidas, incluyendo metodologías de análisis realizadas; el modelo teórico ajustado para la validación de la localización de las estaciones de monitoreo; el procedimiento y los resultados de la validación del modelo teórico y la definición de los lugares de emplazamiento de las estaciones del sistema de monitoreo (fl. 359 c. 8 pruebas). 53.

El 9 de septiembre de 1998, la parte actora presentó cuenta de cobro por la suma de 749.500 dólares, en razón de los equipos adquiridos en los Estados Unidos de América (fls. 63-65 c. 4 de pruebas). 21 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 54.

El 19 de octubre de 1998, el apoderado de la sociedad ELIOVAC S.A. solicitó al Banco de Bogotá realizar una transferencia al exterior en el Banco Northern Trust Bank Of Florida N.A., por la suma de 81.265.75 dólares, a una tasa de 1.599.69 pesos colombianos y al día siguiente pidió efectuar otra transferencia a la misma entidad bancaria, por la suma de 48.734.25 dólares, a una tasa de 1.599.65 pesos colombianos (fls. 68-71 c. 4 pruebas). 55.

El 5 de noviembre de 1998, la contratista y el interventor suscribieron el acta de recibo a satisfacción de los equipos que conformaban la red hídrica para Santa Fe de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el contrato y se verificó el embarque procedente de Estados Unidos, amparado en el “parking list” No. E-0000- 00000135 del 30 de septiembre de 1998 (fls. 73 c. 4 de pruebas y 300-303 c. 8 pruebas). 56.

El 2 de diciembre siguiente, el representante de la Unión Temporal y el interventor nuevamente suspendieron el plazo por noventa (90) días hábiles, debido a “la demora en la consecución de los permisos para el emplazamiento de las estaciones de monitoreo, lo cual ha dificultado el inicio de la instalación de los equipos” (fl. 429 c. 4 de pruebas). 57.

El 21 de diciembre de 1998, la contratista informó a la entidad que su intención era continuar con el objeto contractual, pero que, debido a las razones que dieron lugar a la suspensión del contrato, es decir, “la demora del Ministerio del Medio Ambiente en la expedición de la certificación sobre la exención del IVA y del Ministerio de Comunicaciones en el otorgamiento de las frecuencias”, se había producido un desequilibrio contractual por “una mayor permanencia en obra de aproximadamente 11 meses”.

También informó que en “el mes de septiembre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Banco de la República acordaron elevar en nueve puntos el nivel de la banda cambiaria”, lo que también había afectado la ecuación financiera del contrato. Señaló que presentaría una cuenta de cobro correspondiente al saldo del contrato, es decir, por el 20% de su valor, “con el propósito de aliviar la carga financiera asumida por ELIOVAC S.A. - SIERRA MISCO S.A., a raíz de los hechos arriba referidos”.

La cuenta de cobro se presentó por la suma de $199.701.000, como quiera que el valor total del contrato se acordó en $998.505.000 y ya se había cancelado la suma de $798.804.000, pero luego dicha cuenta se modificó por la cantidad de $299.551.500, una vez efectuada la amortización total del anticipo con la entrega de los equipos (fls. 319-320 y 306-317 c. 8 pruebas). 22 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 58.

Al respecto, la interventoría se pronunció señalando que “no era viable desde el punto de vista técnico – financiero, realizar dicho pago anticipado, dado que las obras civiles aún no han sido recibidas” (fl. 318 c. 8 pruebas). 59. El 13 de enero de 1999, el interventor del contrato puso de presente a la Unión Temporal contratista que “la programación de las actividades a realizar en aras de la consecución del objeto del contrato a la fecha presenta atraso en su desarrollo, teniendo en cuenta que la suspensión del contrato se realizó a partir del 2 de marzo de 1998 (en este momento el tiempo de ejecución del contrato era de cinco meses siete días) y venció el 13 de octubre de 1998”.

Así mismo, señaló que “el término establecido en el contrato para realizar la instalación de las estaciones de monitoreo fue de 7 meses, el cual venció el 6 de diciembre de 1998”. Por último, evidenció que, según el cronograma radicado en el DAMA el 23 de octubre de 1998, una vez nacionalizados los equipos y recibidos por la interventoría el 5 de noviembre de 1998, “su instalación incluyendo la estación central tendría una duración de dos meses, para lo cual ya han transcurrido dos meses y ocho días”.

Por lo anterior, el interventor solicitó a la contratista remitir de manera urgente el cronograma debidamente ajustado al desarrollo del proyecto de instalación de las instalaciones de monitoreo (fl. 415 c. 9 pruebas). 60. El 14 de enero de 1999, la Unión Temporal demandante autorizó otra transferencia al exterior por la suma de 122.026.85 dólares, según la declaración de importación que obra en el proceso (fl. 72 c. 4 pruebas). 61.

El 1º de febrero de 1999, el interventor del contrato reiteró el requerimiento realizado a la contratista el 13 de enero de 1999, en el sentido de presentar el cronograma debidamente ajustado al desarrollo del proyecto, conforme la realidad de su ejecución (fl. 346 c. 8 pruebas). 62. El 4 de febrero de 1999, la Unión Temporal respondió el requerimiento del interventor en el sentido de señalar que se encontraba en “una situación de iliquidez que tiene su origen en la erogación de más de US$328.000 dólares de su propio peculio para la cabal atención que demanda el cumplimiento del contrato”.

A continuación señaló que “remitir un cronograma exacto de trabajo supone una dificultad insuperable, toda vez que, hasta tanto no encontremos una solución que permita restablecer el equilibrio financiero del contrato, son pocas las posibilidades de contar con los recursos necesarios para continuar con la ejecución” (fl. 339 c. 8 pruebas). 23 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 63.

El 21 de junio de 1999, mediante el oficio No. 21046, el Subdirector de Calidad Ambiental del DAMA puso de presente al Presidente de la sociedad ELIOVAC S.A. el balance de las obras, en el sentido de señalar qué actividades se habían adelantado y cuáles estaban pendientes de ejecución. Se destacan algunos apartes de este documento: Ref: Incumplimiento del contrato No. 062/97 Estimado señor: Una vez revisados los documentos objeto del contrato de la referencia, incluida su propuesta que hace parte del mismo, me permito informarle que de acuerdo al plan de trabajo, folios 413, 414 y 415 carpeta No. 2, incluido las suspensiones realizadas entre las partes por un tiempo de 150 días hábiles a partir del 2 de marzo de 1998 y de 90 días hábiles a partir del 2 de diciembre de 1998, es decir, equivalente a 364 días calendario, hoy en día después de haberse suscrito el acta de iniciación el 25 de septiembre de 1997, han transcurrido 22 meses y 7 días, se han recibido de acuerdo a la información del contrato, los diseños del sistema, informes de la selección definitiva de los lugares de emplazamiento, informe con registro fotográfico de la selección definitiva y los equipos como consta en el acta del 5 de noviembre de 1998.

De acuerdo a lo establecido en el contrato, incluyendo las respectivas suspensiones a la fecha se debería haber realizado las siguientes actividades: a los 19 meses el diseño, la entrega correspondiente a la totalidad del equipamiento ofertado, instalado y funcionando, además de la capacitación en fábrica de origen para un funcionario y la capacitación de adiestramiento de instalación, operación y mantenimiento, según contrato y propuesta del consultor.

Lo anterior, se traduce en incumplimiento por parte del contratista y al mismo tiempo representa grandes perjuicios tanto económicos como técnicos para el DAMA. Es evidente que después de haberse recibido los equipos en Bogotá, como consta en el contrato, cláusula décima, y que el día 5 de noviembre de 1998 se hizo efectivo el recibo por parte del DAMA, se debían haber instalado para el 20 de noviembre del mismo año los equipos, sin embargo, teniendo en cuenta que el plazo contractual para la entrega en operación de los equipos se vencía hasta el 7 de diciembre de 1998, aún no se encontraba el contrato en incumplimiento.

Revisando las actas del contrato, se evidenció una segunda suspensión cinco días antes de vencido el plazo para la puesta en marcha, quedando los equipos en manos del contratista para ser instalados y operando cinco días después de vencer el término de suspensión, que sería el 20 de abril de 1999. El primero de febrero, la interventoría de entonces reafirmó la solicitud hecha el 13 de enero por recibir por parte del contratista un cronograma ajustado al desarrollo del proyecto, posteriormente el 29 de marzo, se solicita nuevamente el cronograma y se solicita la entrega del informe final del emplazamiento de las estaciones de monitoreo para lo cual se daba un plazo perentorio de quince días, acción que no se realizó. El 26 de mayo de 1999, el interventor de entonces envío mediante oficio No. 13959 las respuestas a las solicitudes de autorización de todos los lugares de emplazamiento, para que se iniciara su construcción. La instalación y operación no se realizó el día fijado ni a la fecha se ha vuelto a realizar acciones encaminadas a la ejecución del contrato, sólo se solicitó mediante oficio 4-2510/3359 del 31 de mayo de 1999 una nueva suspensión, aduciendo quebranto sufrido por la ecuación económica. 24 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Para tal efecto, la Dirección de este Departamento, mediante oficio del 28 de junio de 1999 solicitó un informe sobre las actividades realizadas hasta la fecha en cumplimiento del contrato, en el cual se incluyan los recursos humanos, de equipo y demás medios utilizados para el logro obtenido a esa fecha, así mismo presentar en detalle las diferentes actividades faltantes para la adecuada terminación del objeto contratado para tomar una adecuada decisión. El 30 de junio de 1999, mediante oficio 4-2510/3403, con radicación DAMA 0151168 se envía oficio de Santa Fe de Bogotá, por parte del representante legal Luis De Maio (con otra firma), presentando un cronograma sin fechas, en el cual establece actividades y un cronograma para 19 meses del contrato que no refleja la realidad del mismo.

Por otro lado, se establece por parte de la persona firmante que, para continuar con la ejecución del contrato, el DAMA debe dar respuesta oportuna a: La puesta a disposición de la Unión Temporal de Empresas del inmueble donde se instalará la estación central, con los parámetros oportunamente informados a Ustedes, la entrega de las autorizaciones de instalación de las estaciones remotas en los lugares seleccionados e informados al DAMA y el restablecimiento económico y financiero del contrato.

En cuanto a la continuación del contrato, me permito informarle que este no ha sido suspendido desde que se terminó el tiempo de suspensión, y que por tanto debe ejecutarse tal como se pactó; no obstante lo anterior, como interventor del contrato considero necesario recordarle que el estudio de su solicitud no puede ser condición para la ejecución de las obligaciones contractuales, ni ello puede supeditarse al resultado de la misma, por cuanto ello implicaría otro ingrediente adicional al incumplimiento en este oficio señalado.

(..) Por otro lado, se han revisado los términos de referencia y sus aclaraciones, el contrato y la propuesta del consultor, para lo cual se ha encontrado que en la audiencia de aclaraciones celebrada el 10 de abril de 1997, se aclara que el proponente favorecido deberá tramitar los permisos y licencias a que haya lugar para la correcta ejecución del objeto contractual.

De igual forma, como se estipuló en el oficio 16375 del 28 de junio de 1999, uno de los factores solicitados en los términos fue la capacidad de contratación que le permitiese al contratista cumplir cabalmente con el desarrollo del contrato y que diese al DAMA la certeza de que el contratante con la capacidad financiera solicitada realizará el proyecto sin contratiempos, en caso de presentarse problemas como los expuestos en su reclamación. En este sentido quiero expresarle que con respecto al restablecimiento económico, este forma parte de una petición de restauración que está en estudio y por tanto este tema no tiene que ver con el desarrollo técnico del contrato.

Lo anterior, nos permite señalar que aunque pudiesen existir contratiempos para la ejecución del proyecto, todos los puntos anteriormente señalados se habían previsto oportunamente y solo hasta ahora después del incumplimiento por parte del contratista se manifiesta su necesidad. De acuerdo a lo anterior, se considera que de lo establecido en la parte contractual no ha existido voluntad por parte del contratista para llevar a buen término el objeto contractual, perjudicando así ostensiblemente los intereses del DAMA.

Con el fin de establecer acciones siguientes a realizarse dentro del proyecto, cordialmente solicito que se envíe fechas exactas de reprogramación, a fin de establecer las acciones correspondientes por parte del DAMA (negrillas y subrayas fuera de texto, fls. 584-587 c. 12 pruebas). 25 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 64.

El 24 de junio de 1999, el Director del DAMA se pronunció sobre la solicitud de la Unión Temporal ELIOVAC S.A. – SIERRA MISCO S.A. para que se suspendiera nuevamente el plazo del contrato y la manifestación de no inversión o gastos debido a su iliquidez. Antes de dar respuesta a la petición, la entidad recordó al contratista que uno de los factores solicitados en el concurso de méritos era contar con una capacidad financiera que permitiese cumplir con las obligaciones contractuales y ejecutar el proyecto sin contratiempos, como los evidenciados en la reclamación de reconocimiento de desequilibrio contractual.

Al tiempo, solicitó a la contratista que allegara un informe en el que detallara las actividades desarrolladas y faltantes para la adecuada terminación del objeto contratado (fl. 103 c. 12 pruebas). 65. La Unión Temporal solicitó en repetidas ocasiones el reconocimiento del desequilibrio económico causado por: la variación que sufrió la banda cambiaria del valor del dólar, la diferencia por el pago en dólares de los equipos adquiridos en el exterior y de los honorarios de los técnicos cancelados también en dólares.

También alegó mayor permanencia en obra, debido a las suspensiones del contrato y la causación de intereses de mora como consecuencia del retraso de los pagos acordados en el contrato No. 062 de 1997 (cuadernos 9, 10, 11 y 12). 66. El 18 de diciembre de 2000, el Subdirector de Calidad Ambiental del DAMA informó a la Subdirección Jurídica de la misma entidad que la Unión Temporal cumplió con el estudio y diseño de las etapas 1 a 4 del plan de trabajo propuestos.

No obstante, dio cuenta de que el modelo teórico de monitoreo de aguas negras y pluviales presentado por la contratista el 4 de diciembre de 1997 fue aprobado de forma parcial y que el informe final de emplazamiento de las estaciones de monitoreo de la red de calidad de las aguas no había sido entregado por la contratista. 67. También se puso de presente que el 5 de noviembre de 1998 fueron recibidos los equipos que conformarían la red hídrica, dando lugar a que la entidad pagara el 30% del valor del contrato, lo que efectivamente aconteció el 12 de noviembre siguiente, en los términos de la forma de pago acordada en la cláusula décima del contrato, con lo que se completaba el 80% pagado y quedaba pendiente un 20%, distribuidos en un 12% que se debía pagar 15 días después de iniciar la operación del sistema y un 8% en 12 cuotas iguales por operación y mantenimiento del sistema.

No obstante, en el informe se evidenció que la contratista no efectuó el montaje ni puso en marcha los equipos que había entregado, en los sitios acordados con el DAMA. 26 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 68.

Por otro lado, en el documento también consta que la contratista incurrió en múltiples incumplimientos durante la ejecución contractual, entre los que se destaca (i) el hecho de no haber entregado “la totalidad del equipamiento en condición “llave en mano”, por cuanto no existe un solo equipo instalado, ni en condiciones de operatividad”;

(ii) no entregar “con inventario las garantías de fabricación y calidad, debidamente diligenciadas y que correspondan a la totalidad de los equipos instalados e inventariados y con un término del de la duración del contrato y 25 meses más”; (iii) no haber instalado los equipos, lo que impedía determinar la calidad de los mismos y, como no hubo puesta en marcha del sistema tampoco se realizó mantenimiento alguno;

(iv) “no proveer al DAMA toda la información que se requiera del sistema y estructura de la operación”; (v) “no existe dentro del archivo informes de avance mensuales y consolidados semestrales a la interventoría sobre el cumplimiento de las actividades adelantadas en desarrollo del contrato”; y, (vi) “no se atendieron los requerimientos de la interventoría, en especial, sobre todas y cada una de las actividades referentes al cumplimiento del objeto contractual, relacionados en la propuesta y exigidos en los términos de referencia”. 69.

A manera de conclusión, el Subdirector de Calidad Ambiental del DAMA señaló: “De lo anterior, se puede concluir que la unión temporal sólo ejecutó la parte relacionada a la compra de los sistemas y a la realización del diseño, sin embargo el diseño final no ha sido entregado. (…) Como es sabido, el contratista incumplió el contrato manifestando, entre otras cosas, el no poder llegar a un acuerdo en el equilibrio económico solicitado (…), por lo tanto, no existe un acta de recibo a satisfacción del contrato y mal haría en realizarla (negrillas fuera de texto, fls. 93-111 c. 4 pruebas). c).

Liquidación del contrato 70. En la cláusula vigésima primera, las partes acordaron que el contrato sería objeto de liquidación, de conformidad con lo estipulado en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993. 71. El 13 de julio de 2001, la contratista solicitó al DAMA liquidar el contrato, teniendo en cuenta las suspensiones, la importación de equipos, las transferencias al exterior, los pagos realizados en dólares, la variación del tipo de cambio, la entrega de los equipos y el desequilibrio económico causado (fls. 228-232 c. 4 de pruebas). 72.

Sobre la importación de equipos, en el documento se señaló: Para efectos del ingreso legal al país de los equipos que compondrán la red del sistema hídrico de Santa Fe de Bogotá, la Unión Temporal de Empresas 27 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual ELIOVAC S.A. – SIERRA MISCO S.A. tramitó una licencia de importación por valor de US$778.600.

Los equipos a cuyo suministro estaba obligada la Unión Temporal finalmente tuvieron un precio de US$749.500 dólares americanos, valor que incluye el monto cancelado por concepto de fletes y seguros, como consta en la factura de importación No. E-0000-00000135 del 30 de septiembre de 1998. 73. En cuanto a las transferencias realizadas por pagos de equipos, en el escrito se especificó: De acuerdo con los documentos que se anexan como prueba, para cubrir el valor de los equipos la Unión Temporal efectuó las siguientes transferencias al exterior: Fecha Concepto Monto en $Col Tasa de Cambio Monto en Dólares 2º oct 97 Anticipo 629´999.997 1.266.40 497.473.1 5 19 oct 98 Complemento 130´000.000 1.599.69 81.265.75 20 oct 98 Complemento 77´957.743 1.599.65 48.734.25 9 enero 99 Saldo 188´897.564 1.548.00 122.026.8 5 Total 1.026´855.304 749.500.o o Las referidas transferencias para el pago de los equipos se imputaron así: a.- Con el fin de cumplir con el anticipo exigido por el fabricante de los equipos, el 20 de octubre de 1997 la Unión Temporal giró al exterior $629´999.997, de los cuales $499´252.500 provenían del anticipo del contrato y $130´747.497, de su propio peculio. b.- Una vez fabricados los equipos, los días 19 y 20 de octubre de 1998, se realizaron dos transferencias por un valor total de $207´957.743.

Esta suma se canceló con recursos propios de la Unión Temporal. c.- Recibido del DAMA el segundo pago previsto en el contrato, equivalente al 30% de su valor, es decir, la suma de $299´551.500, con el fin de pagar el saldo del valor de los equipos la Unión Temporal realizó una última transferencia por valor de $188´897.564. 74. En relación con la variación del tipo de cambio y su impacto en el equilibrio económico del contrato, en la solicitud de liquidación se señaló: A partir del 2 de septiembre de 1998, con base en el comportamiento de los precios de los productos básicos y la evolución reciente de los mercados financieros internacionales, el Banco de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público acordaron elevar el nivel de la banda cambiaria nueve puntos porcentuales, de manera que la devaluación anual de la tasa de cambio oscilaría entre un mínimo del 7% y un máximo de 23%, considerados a partir del nivel vigente en ese momento.

(…) La variación evolutiva del tipo de cambio, agudizada por la medida adoptada por el Banco de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la mayor permanencia en obra por la suspensión del contrato, afectaron la ecuación financiera y el equilibrio económico que debe gobernar todo contrato de la administración y que han de ser restablecidos con la mayor brevedad. 28 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 75.

Por último, la Unión Temporal demandante puso de presente que los equipos que conformaban la red hídrica fueron recibidos a satisfacción por el interventor del contrato el 5 de noviembre de 1998, por lo que el DAMA canceló el 30% del valor del contrato el 12 de noviembre de 1998. No obstante, dio cuenta de que si el contrato no se hubiera suspendido dicho pago se pudo haber realizado el 30 de marzo de 1998. 76.

En el proceso reposa un proyecto de acta de liquidación por mutuo acuerdo del contrato No. 062 de 1997, elaborado por la entidad contratante, sin firma de la contratista. En el documento consta que la Unión Temporal cumplió parcialmente con el objeto contractual, por cuanto el diseño, instalación, operación y mantenimiento no se realizó conforme a la propuesta y el contrato.

De igual forma, se estableció un porcentaje pendiente de ejecución por etapas, así: 5.2% de la estación central, 40.9% de la estación remota fija, 2.5% en la estación remota portátil, 11,1% en la instalación y 40.3% de operación y puesta en funcionamiento. 77. En relación con los pagos realizados a la contratista, en el acta consta: VALOR DEL CONTRATO CONCEPTO Y % VALOR PAGOS CANCELADOS SALDO FINANCIERO $998´505.000 Anticipo 50% $499.252.500 $499.252.500 OP # 409 del 6-10-97 $499´252.500 Primer pago recepción equipos 30% $299.551.500 $299.551.500 OP # 1009 del 13-11-98 $199´701.000 Segundo pago entrega llave en mano 12% $119.820.600 No se ha cancelado 1% $9.985.050 No se ha cancelado 1% $9.985.050 No se ha cancelado 1% $9.985.050 No se ha cancelado 1% $9.985.050 No se ha cancelado 1% $9.985.050 No se ha cancelado 1% $9.985.050 No se ha cancelado 1% $9.985.050 No se ha cancelado 1% $9.985.050 No se ha cancelado 78.

También se elaboró un cuadro resumen del balance financiero del contrato así: VALOR EJECUTADO POR EL CONTRATISTA VALOR CANCELADO POR EL DAMA SALDO ADEUDADO POR EL DAMA $822.014.304 $499.252.500 $822.014.304 $299.551.500 $798.804.000 $798.804.000 $23.210.304 79. Por último, el DAMA reconoció a la contratista $23.210.304 (fls. 113-115 c. 4 de pruebas). 80.

El 27 de marzo de 2002, el apoderado de la Unión Temporal puso de presente a la Subdirección Jurídica del DAMA su inconformidad con el contenido del proyecto de liquidación bilateral, por desconocer la realidad contractual. Alegó que las 29 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual suspensiones y retrasos que sufrió el contrato fueron por causas imputables a la entidad, quien no reconoció el desequilibrio económico causado ni las reclamaciones elevadas en oportunidad, a pesar de haber recibido a satisfacción los equipos a los que se había comprometido (fls. 116-117 c. 4 de pruebas). 81.

Luego de una reunión entre las partes contratantes, el 9 de mayo de 2002, la contratista reiteró sus observaciones frente al proyecto de acta de liquidación del contrato y, además, realizó anotaciones sobre el inventario, instalación y funcionamiento del software y la evaluación de los costos de los equipos, incluso, en el mismo oficio, pidió a la entidad que procediera a liquidar unilateralmente (fls. 218-225 c. 4 de pruebas). 82.

El 15 de octubre de 2002, el DAMA recibió el informe de hallazgos fiscales de la Contraloría de Bogotá, respecto del Contrato No. 062 de 1997. Se destacan, por su importancia en el presente asunto, los siguientes apartes del documento: En el desarrollo del contrato se presentaron una serie de irregularidades, como las relacionadas con las dos suspensiones de que fue objeto por un total de 240 días hábiles, por causas que no responden a lo convenido en la cláusula octava contractual, esto es, a circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, toda vez que, de conformidad con los términos de referencia, el acta de audiencia de aclaración a los términos de referencia del concurso público de fecha 10 de abril de 1997, así como el clausulado general del mencionado contrato, las distintas actuaciones señaladas como causa de la suspensión hacían parte de las obligaciones a cargo del contratista y, por tanto, su adelantamiento no tenía por qué constituir en plena ejecución del contrato circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, a las cuales hace relación el artículo 64 del C.C., como quiera que no reúnen los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad, con poder liberatorio de las obligaciones contractuales señaladas en los documentos antes citados.

La administración al suscribir las actas de suspensión de fecha 2 de marzo de 1998 y 2 de diciembre del mismo año por un término de 150 y 90 días hábiles respectivamente, no fue diligente en el análisis de la no procedencia de la suspensión temporal del contrato y accedió de manera irresponsable a su reconocimiento, circunstancia que aprovechó el contratista para hacer la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato con fecha 24 de diciembre de 1998.

Respecto de la solicitud antes mencionada, la administración no respondió de manera oportuna al contratista si procedía o no a su reconocimiento, en razón a que tampoco tenía un concepto claro sobre la procedencia de las pretensiones; asunto o materia que para ser dilucidada debía atenerse al texto del contrato y a los documentos que hacen parte del mismo, tema respecto del cual se obtuvo concepto jurídico de fecha 27 de septiembre de 2001, de profesionales pertenecientes a la entidad, esto es, dos años y nueve meses después de radicada la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico y con el fin de que se procediera a la liquidación del contrato.

Según acta de iniciación de fecha 25 de septiembre de 1997, la entrega de la primera fase del contrato debió haber ocurrido el 25 de abril de 1998 y la finalización del contrato tenía lugar el 25 de abril de 1999, lo cual no ocurrió así, dadas las suspensiones temporales de la ejecución del contrato y en razón al criterio de desequilibrio económico a que anteriormente se hizo referencia expresa. 30 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual ( ) En el caso que nos ocupa, se evidencia que los servidores públicos responsables del proceso contractual no hicieron uso del poder sancionatorio de la administración al cual hace alusión el contrato mismo y el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que hace relación a los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, que les permite ejercer el control y dirección del contrato para que el objeto se cumpla en la forma prevista, con el cumplimiento idóneo y oportuno del mismo.

(…) A parte de la situación fáctica a que anteriormente se ha hecho referencia, se tiene que la entidad se vio avocada a contratar los servicios de un profesional conocedor del tema relacionado con Redes de Monitoreo de Calidad Hídrica, que presentara un balance económico del contrato, con el fin de que la misma pudiera conocer lo relativo al funcionamiento de los equipos recibidos y a las obligaciones dinerarias.

Lo anterior, toda vez que en cumplimiento a lo plasmado en la cláusula décima la entidad alcanzó a cancelar el 80% del valor, esto es la suma de $798´840.000.oo (negrillas fuera de texto). 83. Por último, el ente de control fiscal reprochó el hecho de que la entidad se hubiera limitado a recibir los equipos, sin tomar ninguna medida respecto de los reiterados incumplimientos del contratista.

Además, dichos equipos se encontraban en una bodega desde hacía aproximadamente cuatro años, sin que los mismos cumplieran el fin propuesto para su adquisición y estaban obsoletos, dado el avance tecnológico y el vencimiento de las distintas garantías. Por tanto, la Contraloría de Bogotá informó al DAMA que procedería a iniciar la indagación preliminar respecto de las irregularidades presentadas durante la ejecución del contrato No. 062 de 1997, las cuales se traducían en una lesión del patrimonio público (negrillas fuera de texto, fls. 895-902 c. 15 pruebas). 84.

El 18 de octubre de 2002, mediante la Resolución No. 1462, el director del DAMA liquidó unilateralmente el contrato No. 062 de 1997, declaró el incumplimiento parcial, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, equivalente al 20% del valor del contrato y la compensó con lo adeudado a la contratista; reconoció únicamente la suma de $23.210.304 e hizo efectiva la garantía única. 85.

En efecto, en la parte resolutiva se dispuso: Artículo primero. Dar por liquidado en forma unilateral el contrato No. 062 del 29 de agosto de 1997, suscrito entre la Unión Temporal Transitoria de Empresas ELIOVAC S.A. – SIERRA MISCO S.A. U.T.E. y el DAMA. Artículo segundo. Declarar el incumplimiento parcial del contrato No. 062 de 1997.

Artículo tercero. Decretar hacer efectiva la cláusula décima tercera del contrato antes citado, equivalente al 20% del valor del contrato, o sea la suma de $199.701.000. 31 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Artículo cuarto. El DAMA reconoce adeudar el valor de suma (sic) $23.210.304.

Esta suma será descontada de lo adeudado por el contratista por concepto de cláusula penal pecuniaria. Artículo quinto. El saldo a cancelar por el contratista, por concepto de cláusula penal al DAMA, es por la suma de $176.490.696. Artículo sexto. Hacer efectiva la garantía única No. D-AE00213 de la Compañía Mundial de Seguros. Artículo séptimo. Notificar personalmente al representante legal del contratista y/o a su apoderado debidamente constituido y al representante de la Compañía Mundial de Seguros (..).

Artículo séptimo (sic). Contra la presente resolución procede el recurso de reposición ante la dirección, el cual podrá hacerse por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco días siguientes a la misma o a la desfijación del edicto (Destaca la Sala). 86. El acto administrativo dio cuenta de que (i) el contrato inició el 25 de septiembre de 1997 y fue suspendido en dos oportunidades;

(ii) se recibieron a satisfacción los equipos, según acta de recibo del 5 de noviembre de 1998; (iii) la contratista cumplió parcialmente con sus obligaciones, pues faltaron aspectos relacionados con la instalación, operación o entrada en funcionamiento de los equipos, razón por la cual la entidad pagó la suma de $798’804.000; (iv) la Unión Temporal no estuvo de acuerdo con el proyecto de liquidación bilateral y (v) luego de haber realizado un balance financiero del contrato, se determinó que la entidad sólo adeudaba la suma de $23’210.304. 87.

El balance se resumió como sigue: UNIDAD ACTIVID AD CAD VALOR UNITARIO VALOR OFERTADO VALOR EJECUTADO % EJECUTAD O SALDO % TOTAL PENDIE NTE Estación Central Entrega de equipos 1 47.103.500 47.103.500 37.950.443 81% 9.153.0 57 5.2% Estación remota fija Entrega de equipos 14 51.573.950 722.035.300 649.800.712 90% 72.234. 588 40.9% Estación remota portátil Entrega de equipos 8 8.390.400 67.123.200 62,714.250 93% 4.408.9 50 2.5% Estación laboratorio Entrega de equipos 1 32.680.000 32.680.000 32.680.000 100% 0 0.0% Diseño Personal del proyecto 1 38.868.900 38.868.900 38.868.900 100% 0 0.0% Instalación Personal del proyecto 1 19.564.013 19.564.013 0 0% 19.564. 013 11.1% Operación Personal del proyecto 1 71.130.087 71.130.087 0 0% 71.130. 087 40.3% Total propuesta 998.505.000 822.014.304 176.49 0.696 100% 32 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 88.

Acto seguido, se elaboró un cuadro resumen del balance financiero del contrato: VALOR EJECUTADO POR EL CONTRATISTA VALOR CANCELADO POR EL DAMA SALDO ADEUDADO POR EL DAMA $822.014.304 $499.252.500 $822.014.30411 $299.551.500 $798.804.000 $798.804.000 $23.210.304 89. La decisión fue notificada personalmente al apoderado de la contratista el 28 de octubre de 2002 (fls. 81-85 c. 4 de pruebas y 855 vto c. 15 de pruebas) y el 15 de noviembre de 2002 a la apoderada de la Compañía Mundial de Seguros S.A. (fls. 855 vto y 918 c. 15 de pruebas). 90.

El 5 de noviembre de 2002, el apoderado de la Unión Temporal Transitoria de Empresas ELIOVAC S.A. – SIERRA MISCO S.A. U.T.E. interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 1462 del 18 de octubre de 2002, mediante la cual el DAMA liquidó unilateralmente el contrato. En el escrito consta que la contratista solicitó revocar la decisión para que, en su lugar, se declarara que la entidad había perdido competencia para liquidar el contrato.

Y, como peticiones subsidiarias, que se declarara que (i) había cumplido con las obligaciones contractuales y ii) el DAMA debía restablecer el desequilibrio causado a la contratista y reconocer el saldo adeudado, debidamente actualizado (fls. 74-88 c. 1). 91. El 13 de noviembre de 2002, mediante la Resolución No. 1596, el director del DAMA resolvió el recurso de reposición interpuesto por la contratista y confirmó en todas sus partes la Resolución No. 1462 del 18 de octubre de 2002.

Reafirmó su competencia para liquidar de forma unilateral el contrato, en la medida en que no había sido notificado del auto admisorio de ninguna demanda (fls. 78-80 c. 4 de pruebas). En el proceso no hay constancia de notificación de esta decisión. 92. El 22 de noviembre de 2002, la Compañía Mundial de Seguros S.A. interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 1462 del 18 de octubre de 2002.

El 27 de diciembre de 2002, mediante la Resolución No. 1966, el director del DAMA resolvió el recurso de reposición interpuesto por la aseguradora y la confirmó, con fundamento en similares argumentos a los esgrimidos en la Resolución No. 1596 de 2002. La Resolución No. 1966 de 2002 fue notificada a la apoderada de la aseguradora el 13 de enero de 2003 (fls. 926-931 c. 15 de pruebas). 11 De este valor se advierte que si la entidad había cancelado $499.252.500 a la contratista no podía quedar como saldo adeudado todo el valor ejecutado por la suma de $822.014.304.

No obstante, así aparece en la parte considerativa del acto administrativo de liquidación unilateral. 33 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 93.

De conformidad con la constancia expedida por la Subdirectora Jurídica del DAMA, la Resolución No. 1462 del 18 de octubre de 2002 quedó ejecutoriada el 13 de enero de 200312 (fl. 918 c. 15 de pruebas). d) Informe técnico sobre el funcionamiento de los equipos recibidos en el marco del contrato No. 062 de 1997 94. El 9 de febrero de 2001, el DAMA contrató un experto con el objeto de que verificara el funcionamiento de los equipos entregados por la Unión Temporal Transitoria de Empresas ELIOVAC S.A. – SIERRA MISCO S.A. 95.

En abril de 2001, dicho experto rindió el informe solicitado y como primer aspecto a tener en cuenta señaló que el DAMA había recibido los equipos el 5 de noviembre de 1998, los cuales fueron almacenados sin aprovechamiento inmediato. Se destacan algunos apartes de este documento: El inventario corresponde a los equipos ofrecidos en el Contrato 062/97, excepto a lo concerniente a las torres o estructuras para el soporte de las antenas y celdas solares de las estaciones remotas fijas, las cuales no se encontraron.

En una conversación telefónica con el ingeniero Flabio (sic) Tovar (anterior contratista con Eliovac-Sierra Misco), indicó que las torres serían de suministro local y que no se habían entregado. (…) Se intentó llevar a cabo la instalación del sistema operativo QNX con la ayuda del departamento de soporte técnico de sistemas del DAMA, al igual que con el ingeniero de sistemas Jaime Ruiz Castro.

En ambos casos se concluyó que QNX es un sistema a base de comandos (estilo DOS), es anticuado y no tiene las facilidades de operación que ofrece un entorno gráfico como Windows o Lynus. (…) En un esfuerzo por poner a funcionar los equipos y después de revisar cuidadosamente los manuales de QNX se logró descifrar el código de instalación manualmente, se logró cargar la aplicación en el computador.

Una vez instalado no se pudo establecer el procedimiento de operación y arranque para acceder a las distintas tareas y funciones para controlar y manejar los equipos, sólo se observaba una pantalla en negro en espera de suministrar el comando adecuado. (…) Dado que los controles, parámetros y alarmas de los equipos son programados y operan solo al estar conectados al software que los maneja, no fue posible continuar con las pruebas de operación de los equipos recibidos en el Contrato 062/97.

Por lo tanto, las actividades propuestas para el montaje temporal de una estación para la verificación de alarmas, capacidad de comunicación entre 12 Es de anotar que la Resolución No. 1462 del 18 de octubre de 2002, que liquidó unilateralmente el contrato, fue confirmada en dos actos administrativos, así: el 13 de noviembre de 2002, mediante la Resolución No. 1596 -que desató el recurso de reposición interpuesto por la contratista-, y el 27 de diciembre de 2002, con la Resolución No. 1966 -que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la aseguradora- (fls. 78-84 c. 4 de pruebas y 926-931 c. 15 de pruebas). 34 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual la estación remota y la central y verificación de protocolos de funcionamiento no se pudieron realizar.

(…) Debido a la problemática del software, no fue posible identificar el grado de operabilidad de la red de comunicaciones, la cual es programada y manejada únicamente por medio de la aplicación de software que no se pudo poner en funcionamiento. Se plantea una inconformidad del contrato en lo que respecta al tiempo de vigencia de los equipos y en especial del software, ya que el DAMA había solicitado en los términos de referencia una vigencia de por lo menos 10 años.

Esto es un poco debatible, pues no es posible, a la velocidad que evoluciona el mercado de computadores, predecir con exactitud cuál sistema operativo será el dominante dentro de 10 años. (…) En el contrato 062/97, las etapas de suministro de equipos para las estaciones central (4.7% del costo del contrato) y remotas fijas (72.3%), al igual que la de diseño e instalación de los equipos (6.5%) no se cumplieron en su totalidad, las primeras por falta de las torres y la última por no haber entregado instalados los equipos. similarmente, la etapa de operación y mantenimiento por 12 meses (6.4%) no se ejecutó. Los porcentajes y valores ejecutados se presentan en la Tabla 4.7.

El monto de las actividades no realizadas del contrato 062/97 deben incluir la actualización del software, para ser consistentes con los términos de referencia en los que se solicitaba una compatibilidad por 10 años (negrillas fuera de texto, fls. 118-217 c. 4 pruebas). 96. Y, el siguiente fue el contenido de la tabla 4.7 al que se hizo referencia en el anterior informe técnico -se destaca lo relacionado con el porcentaje no ejecutado por la contratista, por concepto de instalación y operación (fl. 138 c. 4 pruebas)-: Tabla 4.7 Balance económico de las actividades ejecutadas en el Contrato 062/97 Suministro, instalación y operación de equipos para la red hídrica de Monitoreo para Bogotá (precios 1997) Unidad Actividad Cantidad Valor unitario ($) Valor ofertado ($) Valor ejecutado ($) Porcentaje ejecutado Saldo ($) Porcentaje Total pendiente Estación central (*1) Entrega de equipos 1 47´103.500 47´103.500 37´950.443 81% 9´153.057 5.2% Estación remota fija (*1) Entrega de equipos 14 51´573.950 722´035.30 0 649´880.71 2 90% 72´234.588 40.9% Estación remota portátil (*2) Entrega de equipos 8 8´390.400 67´123.200 62´714.250 93% 4´408.950 2.5% Estación laboratorio Entrega de equipos 1 32´680.000 32´680.000 32´680.000 100% 0 0.0% Diseño (*3) Personal del proyecto 1 38´868.900 38´868.900 38´868.900 100% 0 0.0% Instalación (*4) Personal del proyecto 1 19´564.013 19´564.013 0 0% 19´564.013 11.1% Operación 12 meses (*5) Personal del proyecto 1 71´130.087 71´130.087 0 0% 71´130.087 40.3% Total de la propuesta 998´505.00 0 822´014.30 4 176´490.69 6 100% *1 Ejecutado = Ofertado menos los valores de las torres no entregadas, de la actualización del software y asignación de frecuencia por el Ministerio de Comunicaciones. *2 Ejecutado = Ofertado menos el costo de sustitución de equipos defectuosos *3 Correspondiente al 30% del costo por distribución de tiempos de personal con respecto al total de tiempo propuesto para el proyecto *4 Correspondiente al 15.1% del costo por distribución de tiempos de personal con respecto al total de tiempo propuesto para el proyecto *5 Correspondiente al 54.9% del costo por distribución de tiempos de personal con respecto al total de tiempo propuesto para el proyecto 35 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual e).

Dictamen pericial 97. La parte actora solicitó en la demanda decretar la práctica de un dictamen pericial sobre los registros contables de la sociedad ELIOVAC S.A., con el objeto de verificar la existencia y cuantía de los perjuicios que se pretenden en el proceso, derivados del incumplimiento de las obligaciones por parte del DAMA y del desequilibrio económico causado a la contratista.

El a quo decretó la prueba en los términos solicitados (fls. 22 y 103, c. 1 primera instancia). 98. El apoderado de la parte actora allegó copia del dictamen técnico – contable practicado por un contador público en la ciudad de Buenos Aires (Argentina), con corte al 31 de diciembre de 2007. 99. Dado que se trata de una prueba practicada en el extranjero, los documentos fueron legalizados, conforme las leyes de Argentina y se encuentran apostillados, de conformidad con la Ley 455 de 1998. 100.

El perito dio cuenta de haberse trasladado al domicilio de la empresa ELIOVAC S.A. en la ciudad de Buenos Aires, donde pudo consultar el Libro Diario No. 7, que constaba de 500 páginas y había sido rubricado con el registro notarial 1596 de la capital federal. Luego, se refirió al plazo y valor del contrato, a las suspensiones y a los ||movimientos contables de la contratista para adquirir los equipos desde el exterior. 101.

Establecido lo anterior, el experto determinó que durante el periodo de suspensión se modificó el tipo de cambio del peso colombiano con relación al dólar estadounidense, lo que provocó una pérdida para la UTE, ya que los equipos necesarios para la obra fueron adquiridos en el exterior y abonados en dólares estadounidenses. Señaló que en el contrato se destinaron $868’942.000 para la adquisición de equipos y el costo de los mismos ascendió a $$1.026’855.304, “verificándose una pérdida para la UTE de $157.913.304, equivalentes a 102.111,18 dólares al tipo de cambio de pesos por dólar, correspondiente al 8 de enero de 1999, fecha en la cual se produjo la cancelación total de la compra de los equipos, importe al cual se devengaron intereses del 8% anual hasta el 31 de diciembre de 2007, fecha del presente informe”, para una pérdida de US$175.486,95. 102.

Así mismo, puso de presente que el DAMA no canceló los dos últimos pagos del contrato, correspondientes al 12% que debía pagarse dentro de los 15 días siguientes a la entrega del sistema “llave en mano”, para un total de $119.820.000, 36 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual que debieron hacerse efectivos el 30 de mayo de 1998.

Tampoco, la entidad realizó los doce pagos mensuales en los que debía abonarse el saldo pendiente del 8% por la operación y mantenimiento del sistema, para un total de $79.880.400, los cuales debieron pagarse mensualmente desde el 30 de junio de 1998 hasta el 31 de mayo de 1999. 103. El perito sostuvo que, “para medir el perjuicio sufrido por la UTE” se convirtieron a dólares los pesos colombianos pendientes de cobro, más el interés del 8% anual, liquidado hasta la fecha del dictamen (31 de diciembre de 2007), para una pérdida de US$242.472,05. 104.

En cuanto a los costos por mayor permanencia en obra, el experto afirmó que, “debido a la suspensión del contrato”, la contratista incurrió en gastos representados en la moneda estadounidense, los cuales devengaron un interés del 8%, por concepto del servicio de alquiler por almacenamiento de equipos, cobertura de seguros, honorarios y viáticos, para un total de US$155.067,53.

En este aspecto, se identificaron los profesionales que prestaron sus servicios. 105. En relación con salarios, limpieza, movilidad y alimentos generados durante la suspensión, el perito los liquidó en US$56.276,91. Y, por último, en el dictamen se estableció un total de US$629.313,44, por desequilibrio económico del contrato, en razón de US$361.830,73 por capital y US$267.482,72 por intereses (cuaderno 5). 106.

El apoderado del DAMA objetó por error grave el dictamen pericial por falta de fundamentación, pues el auxiliar de la justicia afirmó que no contó con la documentación necesaria para determinar la forma como debía liquidarse el contrato. Tampoco justificó la estimación de los perjuicios causados por mayor permanencia, pues no señaló de dónde extrajo la información para establecerlos.

Por último, el perito no tuvo en cuenta el contenido de la propuesta ni las obligaciones pactadas en el contrato a cargo de cada una de las partes (fls. 190-195 c. 1). 107. El apoderado de la parte actora presentó oposición a la objeción del dictamen y solicitó que se declarara infundada. 108. Mediante auto del 24 de septiembre de 2009, el Tribunal no dio trámite a la objeción formulada por la parte demandada, por considerar que los argumentos que la fundamentan no pasan de ser “una expresión de inconformidad, no constitutivos de supuesto error grave que permita dar trámite a su objeción, pues no demuestra el error grave del experticio” (fls. 201-203 c. 1 primera instancia). 37 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual XII.

Problemas jurídicos a resolver 109. Teniendo en cuenta los hechos probados y el objeto del recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante y de la cesionaria de los derechos litigiosos, corresponde a la Sala establecer si se declara o no fundada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, teniendo en cuenta que la contratista no demandó la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato.

Una vez superado este análisis y dependiendo de su resultado, habrá lugar a estudiar las pretensiones de la demanda. 110. Para el efecto, la Sala abordará los argumentos de la apelación en el caso concreto. Cabe anotar que sobre la competencia temporal que tiene la entidad para liquidar el contrato y el desconocimiento del debido proceso administrativo, en el proceso no se demandó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la administración liquidó de forma unilateral el contrato, por lo que no es posible efectuar el estudio de cargos de ilegalidad elevados contra dichas decisiones.

Además, dichos argumentos fueron esgrimidos en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación, modificando la causa petendi que dio origen a la demanda y sobre los cuales la entidad demandada no tuvo oportunidad de pronunciarse. 111. No obstante, por la importancia que tiene el punto relativo a la competencia de la entidad para liquidar el contrato, la Sala precisará algunos aspectos en torno al tema.

XIII. Solución a los argumentos de la apelación 112. En la apelación, frente a la decisión de primera instancia, la demandante insistió en la falta de competencia de la entidad para liquidar de forma unilateral el contrato, pues el término de caducidad de la acción vencía el 25 de octubre de 2002 y no el 18 de febrero de 2003, como lo consideró el a quo, ya que el vencimiento del plazo del contrato tuvo lugar el 25 de abril de 2000, el plazo para liquidar de forma bilateral terminó el 25 de agosto de 2000 y para que la entidad lo hiciera de forma unilateral tenía hasta el 25 de octubre de 2000 y lo hizo el 18 de octubre de 2002. 113.

Además, la demanda fue notificada al DAMA el 14 de noviembre de 2002, es decir, antes de que quedaran en firme los actos administrativos que liquidaron unilateralmente el contrato y, cuando quedaron en firme, ya había vencido el término de caducidad. También señaló que las pretensiones relativas a la 38 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual declaratoria de incumplimiento de la entidad contratante no dependían de la liquidación del contrato. 114.

Al respecto, se observa que cuando existe una liquidación unilateral del contrato, efectuada por la entidad contratante mediante acto administrativo, en tanto ella “(…) comprende la postura de la Administración –con la fuerza legal de esa decisión unilateral- acerca del valor de aquellos asuntos en los cuales existieron las diferencias que impidieron un acuerdo de liquidación bilateral”13, cualquier pretensión derivada de ese negocio jurídico y fundada en cuestionamientos directamente relacionados con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de las partes, así como los reconocimientos y pagos que, como resultado de la ejecución de las prestaciones, pudieran recaer a cargo de la contratante, tendrá que pasar por la impugnación del respectivo acto administrativo, pues la declaratoria de nulidad del mismo, que se presume veraz y legal, es un requisito indispensable para el análisis de esas pretensiones14.

Como lo ha sostenido la Sala, “(…) cuando el acto de liquidación unilateral del contrato no es objeto de demanda de nulidad, su contenido resulta amparado por la presunción de legalidad y, por ello, la decisión que allí consta no puede modificarse a través de un proceso judicial en el que el demandante haya omitido impugnarlo”15. 115.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección Tercera16 ha sido enfática en señalar que se presenta la ineptitud de la demanda en aquellos procesos en los cuales el contratista solicita que se condene a la entidad estatal por el incumplimiento del contrato o por la ruptura de la ecuación contractual, sin incluir en las pretensiones de su demanda aquella orientada a que se declare la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato, cuando el acto ha sido conocido por dicho contratista con anterioridad a la demanda o a la oportunidad procesal para reformarla.

Esto se justifica en la medida en que dichas decisiones gozan de 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2018, expediente 55671, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021, exp. 49148. 15 Ibídem. 16 Pueden citarse, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Tercera y de sus distintas subsecciones: 1.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P: Enrique Gil Botero, 11 de agosto de 2010, radicación: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941); 2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Danilo Rojas Betancourth, 10 de marzo de 2011, radicación: 68001-23-15-000-1996-02191- 01(17963), 3.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, 17 de octubre de 2012, radicación número: 44001-23- 31-000-2000-00315-02(25290); 4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 30 de enero de 2013, radicación: 85001-23-31-000-2000-00553-01 (23.904); 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 2 de mayo de 2013, radicación número: 3949, C.P: Hernán Andrade Rincón; 6.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de abril de 2016, radicación número:33792, C.P: Hernán Andrade Rincón; 7. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 30 de agosto de 2017, radicación número 52.510; 8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 14 de marzo de 2018, radicación: 130012331000201000419 01 (55.671). 39 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual presunción de legalidad y, además, de su contenido, en tratándose de la liquidación unilateral del contrato, se evidencian aspectos concernientes al cruce final de cuentas relacionados con el cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones contractuales y define las reclamaciones que, en casos como estos, constituyen el fondo de la controversia.

Al respecto, se destacan algunos apartes de una de tantas providencias que se han proferido sobre el particular17: En esa línea, la Subsección A ha observado que resulta inaceptable que el demandante pretenda escindir la realidad de la ejecución contractual cuando reclama perjuicios por la inobservancia del contenido obligacional del contrato, sin llevar al debate procesal el acto de liquidación unilateral del contrato, postura que en ocasiones ha sido advertida como un mecanismo del contratista para evitar que se alleguen al proceso las decisiones que involucran el rechazo a los pagos reclamados o las que implican compensaciones realizadas en el acto de liquidación18.

No puede perderse de vista que el acto de liquidación unilateral es un estado financiero de propósito específico y en esa medida contiene el balance que define las cifras de ejecución final del contrato, a lo cual se agrega la fuerza de la presunción de legalidad del acto administrativo, de manera tal que dicho acto define: quién debe a quién, cuánto se debe y los conceptos que originan y componen la obligación resultante.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, en respeto del debido proceso y con apoyo en las disposiciones que definen el contenido de la demanda, el principio de congruencia y la presunción de legalidad del acto administrativo19, se reitera la jurisprudencia en el sentido de que se debe declarar la ineptitud de la demanda frente a las pretensiones de incumplimiento o de restablecimiento del equilibrio económico en aquellos casos en que, habiéndose notificado el acto de liquidación unilateral, el mismo no es objeto de demanda de nulidad.

Se afirma lo anterior, toda vez que su contenido resulta amparado por la presunción de legalidad y, por ello, la decisión que consta en el acto administrativo de liquidación unilateral no puede modificarse a través de un proceso judicial en el que dicho acto no ha sido expuesto a su juzgamiento, como sucede en el supuesto de la demanda que pretende el reconocimiento de un mayor valor por concepto de la misma ejecución del contrato que se encuentra definida en el acto de liquidación unilateral del mismo.

En este orden de ideas, en procesos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, el requisito de la demanda en forma, exigido a través de la debida integración de la pretensión de nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral, no es un arbitrio caprichoso de la jurisprudencia, ni puede imputarse como una denegación de justicia; por el contrario, se evidencia como un mecanismo de protección a la congruencia e integridad de la sentencia, que debe ser adoptada con fundamento en la ejecución completa del contrato y en 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 21 de junio de 2018, Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, exp. 56488.

Esa sentencia reiteró los mismos criterios expuestos en providencias anteriores así: en sentencias del 13 de abril de 2016, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón, exp. 33792. Sentencia del 5 de octubre de 2016, Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, exp. 49820. Sentencia del 17 de octubre de 2012, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, exp. 25290. 18 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 7 de noviembre de 2012; radicación número: 440012331000200000293 01 (25915): “De esta manera, si el Tribunal estimara apta la demanda presentada sobre el incumplimiento contractual sin incluir el acto de liquidación del contrato, y diera curso a una decisión, tendría que limitarse a la causa petendi planteada por el accionante, caso en el cual escindiría la realidad financiera del contrato de obra cuya controversia evalúa y llegaría a administrar justicia prevaleciendo la pretensión del accionante, que con su acción, limitaría al Juzgador para conocer y pronunciarse sobre la situación contractual en forma integral.

Por ello, no debe permitirse la autonomía de la acción contractual de incumplimiento cuando existe un acto administrativo de liquidación unilateral del contrato”. 19 Artículos 64, 137, 138 y 170 del C.C.A., hoy, artículos 88, 162, 163 y 187 del C.P.A.C.A. 40 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual el acto de liquidación correspondiente.

Por otra parte, se recuerda que de acuerdo con los artículos 60 de la Ley 80 de 1993 y 11 de la Ley 1150 de 200720, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, es imperativa su liquidación y, en caso de que no se logre el acuerdo para la liquidación bilateral, la entidad estatal contratante tiene la potestad para liquidar el contrato en forma unilateral”. 116.

En el presente proceso reposa copia de la Resolución No. 1462 del 18 de octubre de 2002, mediante la cual la entidad contratante liquidó de forma unilateral el contrato No. 062 de 1997, declaró el incumplimiento parcial de la contratista, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, reconoció la suma de $23.210.304 e hizo efectiva la garantía única.

Dicho acto fue notificado a la contratista el 28 del mismo mes y año. La decisión fue confirmada en dos actos administrativos, así: el 13 de noviembre de 2002, mediante la Resolución No. 1596 -que desató el recurso de reposición interpuesto por la contratista-, y el 27 de diciembre de 2002, con la Resolución No. 1966 -que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la aseguradora-, la cual fue notificada a la compañía de seguros el 13 de enero de 2003 (fls. 78-84 c. 4 de pruebas y 926-931 c. 15 de pruebas).

Y, según la constancia expedida por la Subdirectora Jurídica del DAMA, la Resolución No. 1462 del 18 de octubre de 2002 quedó ejecutoriada el 13 de enero de 2003 (fl. 918 c. 15 de pruebas). 117. Es de anotar que, en dicho acto administrativo, como se dejó anotado en los hechos probados, se detallaron las partidas ejecutadas y no ejecutadas del contrato, los dineros desembolsados por el municipio, así como el valor del anticipo y los pagos realizados a la contratista, lo cual arrojó un valor a su favor de $23.210.304 (fls. 113-115 c. 4 de pruebas). 118.

Como se observa del contenido de la demanda, la Unión Temporal no hizo ninguna referencia a la liquidación unilateral del contrato y tampoco solicitó la nulidad de los actos administrativos que así lo dispusieron. Además, en el recurso de apelación puso de presente que la demanda fue presentada el 7 de octubre de 20 “Ley 1150 de 2007 Artículo 11.

Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

“En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. “Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. “Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo. 41 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 2002 y notificada al DAMA el 14 de noviembre de 2002, es decir, antes de que quedaran en firme las Resoluciones No. 1462 del 18 de octubre y 1596 del 13 de noviembre de 2002 y, cuando quedaron en firme, ya había vencido el término de caducidad.

Por tanto, insistió en que podía solicitar la liquidación judicial del vínculo contractual y, de esta forma, el juez debía pronunciarse sobre las pretensiones segunda y tercera de la demanda, relativas a que se efectuara dicha liquidación. 119. Sobre el particular, la Sala considera que, si bien la Resolución No. 1462 del 18 de octubre de 2002 fue notificada personalmente al apoderado de la contratista el 28 de octubre de 2002, es decir con posterioridad a la presentación de la demanda -7 de octubre de 2002- pero antes de su notificación a la entidad demandada -14 de noviembre de 2002-, lo cierto es que para la fecha en que venció el término de fijación en lista -9 de diciembre de 2002 (f. 90, c. 1)-, oportunidad con la que contaba el demandante para reformar el libelo introductorio (art. 208 C.C.A.), el referido acto administrativo no se encontraba en firme, ya que fue objeto de recursos de reposición y su ejecutoria se produjo el 13 de enero de 2003.

En el expediente no hay pruebas que demuestren que la Unión Temporal conoció de los actos administrativos que desataron los recursos de reposición antes de esa fecha y dentro del término de fijación en lista. 120. En el proceso se cuenta con un oficio de 15 septiembre de 2003 (fls. 919-920 c. 15 pruebas), con el cual supuestamente se remitieron al apoderado de la Unión Temporal las constancias de notificación y ejecutoria de las resoluciones No. 1462 de 2002 -que liquidó unilateralmente el contrato- y la No. 1596 -que resolvió la reposición presentada por la contratista-, pero no obran en el expediente.

Tampoco reposa el edicto al que hace referencia la entidad demandada en la contestación de la demanda. 121. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 del C.C.A., cuando se demande un acto administrativo este debe ser individualizado con toda precisión y, si fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen.

En el presente caso, el término de fijación en lista venció sin que se hubieran resuelto los recursos interpuestos en contra de la Resolución 1462 del 18 de octubre de 2002, circunstancia que impedía la inclusión de la pretensión de nulidad de un acto administrativo que no se encontraba en firme21. En este orden de ideas, la Sala considera que no es posible declarar 21 Al respecto, ha dicho la jurisprudencia: “Pero lo que sí no se contemplaba entonces ni se admite actualmente, es que existiendo un acto administrativo que fue objeto de impugnación por vía gubernativa y que en consecuencia dio lugar a la expedición de una segunda decisión de la Administración, pueda demandarse independientemente aquel, haciendo caso omiso de esta última, por cuanto tal y como lo ha dicho la doctrina: // “La vía gubernativa en el sistema colombiano no cabe sino contra los actos creadores de situaciones individuales o concretas; a instancia de las 42 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual fundada la excepción de inepta demanda propuesta por la entidad pública demandada, cuando se ha probado que la parte actora no conoció del acto administrativo -debidamente ejecutoriado- que liquidó de forma unilateral el contrato antes de la presentación de la demanda o cuando aún contaba con la posibilidad de reformarla. 122.

En consecuencia, la Sala revocará la decisión de primera instancia en cuanto negó las pretensiones por no haberse demandado el acto administrativo que liquidó de forma unilateral el contrato22 para, en su lugar, estudiar el fondo del asunto, como se hará a continuación, con miras a establecer si hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, conforme al material probatorio que reposa en la actuación. personas afectadas con los mismos y con miras a lograr una nueva decisión de la administración que los aclare, modifique o revoque; nueva decisión que se integra a la primera para formar así una unidad compleja que, como tal, deberá considerarse para efectos de una futura demanda ante la jurisdicción administrativa” (negrillas fuera de texto) // Por ello, resulta inadmisible la posibilidad de que se anule el primer acto administrativo producido y se deje subsistir el que resolvió los recursos en su contra, porque ello desvirtuaría la decisión tomada por el juez contencioso administrativo que resultaría siendo inocua y permitiría que un acto que, en esencia, está viciado de nulidad, siga rigiendo como si fuera perfectamente válido. // De otro lado, la existencia de dos actos administrativos: el definitivo y el que resolvió los recursos en su contra, implica que se agotó la vía gubernativa bien sea mediante la interposición del recurso de reposición, cuando sólo procede éste, o del recurso de apelación. // Ahora bien, se tiene que la interposición del recurso de apelación, cuando quien profirió el acto administrativo tiene superior jerárquico, resulta obligatoria para efectos del agotamiento de la vía gubernativa, mientras que cuando sólo procede el de reposición, éste no es obligatorio para tales efectos. // Sin embargo, esto último lo que significa es que es potestativo del administrado interponer o no el recurso de reposición, pero una vez interpuesto se torna obligatorio lo que decida la Administración al resolverlo mediante la expedición de otro acto administrativo, que formará en consecuencia, un todo con esa primera decisión, salvo que lo decidido sea revocarla totalmente; porque en este caso, subsistirá, lógicamente, sólo el acto final. // Por lo anterior, el acto principal que fue objeto de recursos ordinarios en la vía gubernativa, se debe impugnar como una unidad o como un todo con el acto que resuelva dichos recursos, sin omitir ninguno de sus extremos, cuando este último confirme o modifique el inicial, porque será entonces cuando se tenga una decisión completa y definitiva de la Administración, que deberá conocer el juez de manera integral, para decidir sobre su validez” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2005, expediente 11849, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 22 Cabe anotar que en la página de la rama judicial existe un proceso contractual adelantado por la aseguradora Compañía Mundial de Seguros S.A. contra el DAMA, en el que se demandó la nulidad de los tres actos administrativos (el que liquidó unilateralmente el contrato -Resolución No. 1462 del 18 de octubre de 2002-, el que resolvió la reposición del contratista -Resolución No. 1596 del 13 de noviembre de 2002- y el que resolvió la reposición de la compañía de seguros -Resolución No. 1966 del 27 de diciembre de 2002-), en cuanto se hizo efectiva la garantía única de cumplimiento.

Allí también se solicitó que se declarara el incumplimiento de la entidad. En el auto admisorio de esa demanda del 29 de abril de 2004 se ordenó vincular a las sociedades Eliovac S.A. y Sierra Misco S.A., las cuales hicieron parte de la Unión Temporal Transitoria. En ese proceso se profirió sentencia el 29 de julio de 2015, M.P. Olga Valle de De la Hoz, exp. 38602, en la que se decretó la nulidad del artículo sexto de la resolución 1462 del 18 de octubre de 2002, de la resolución 1596 del 13 de noviembre de 2002 y de la resolución 1966 del 27 de diciembre de 2002.

El fundamento fue la prescripción de la acción ordinaria derivada del contrato de seguro, pues la resolución 1462 de 2002 fue expedida pasados los 2 años previstos en el artículo 1081 del C. de Co. Como consecuencia, se condenó en abstracto al DAMA, a reembolsar la suma que la aseguradora pagó en cumplimiento de dichas resoluciones. En aquella decisión se analizó y no se aceptó el cargo de falta de competencia que alegó en su oportunidad la Unión Temporal en el recurso de reposición contra la Resolución No. 1462 de 2002. 43 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual XIV.

Análisis de fondo del presente asunto 123. En el caso sometido a consideración de la Sala, la Unión Temporal Transitoria de Empresas ELIOVAC S.A. – SIERRA MISCO S.A. demandó al DAMA para que se declarara i) la existencia del contrato No. 062 de 1997 y ii) que el contrato no se había liquidado. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se i) liquidara judicialmente; ii) declarara el incumplimiento contractual de la entidad; iii) pagaran los perjuicios derivados del incumplimiento y iv) reconociera el desequilibrio económico causado a la contratista. 124.

Para el efecto, la Sala estudiará la pretensión relativa a que se declare la existencia del contrato, analizará las diferencias existentes entre incumplimiento y desequilibrio contractual, como quiera que en la demanda ambos conceptos fueron utilizados, para luego adentrarse en el estudio de las pretensiones elevadas bajo dichos aspectos.

Sólo en caso de que se encuentre probado el incumplimiento de la entidad pública o el desequilibrio económico reclamado por la contratista, la Sala procederá a estudiar la procedencia de liquidar judicialmente el contrato y de las pretensiones condenatorias. a) Existencia del contrato estatal 125. El artículo 1495 del Código Civil prevé que el contrato o convención es un acto en el que una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Y, según el artículo 864 del Código de Comercio, el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial. Además, en los términos del artículo 1502 de la misma codificación, es necesario que quienes concurran sean legalmente capaces y expresen su consentimiento con libertad, libre de apremios, errores o engaños, sobre un objeto y causa lícitas. 126.

El contrato es ley para las partes, generador de obligaciones, que no puede ser invalidado sino por su mutuo consentimiento o por causas legales y ejecutarse de buena fe, según lo pactado, la naturaleza de la obligación o lo que por ley le pertenezca (arts. 1602 y 1603 C.C.). 127. En este orden de ideas, para que un contrato produzca los efectos perseguidos por las partes con su celebración, tiene que cumplir con los elementos, requisitos y las formalidades constitutivas que prevén las normas jurídicas en orden a su formación o nacimiento, así como aquellos necesarios para su regularidad, de suerte que de verificarse la totalidad de los mismos, se reputa su existencia y 44 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual validez, que le permite satisfacer la función social que está llamado a cumplir.

De ahí que el negocio inexistente de entrada no cuenta con efecto alguno, porque no reúne los elementos esenciales o las formalidades ad substantiam actus; en cambio, el negocio inválido alcanza a existir y surte efectos23. 128. En el sub lite la parte actora ejerció la acción relativa a controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del C.C.A. a cuyo tenor se dispone: Artículo. 87.- De las controversias contractuales.

Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas (…). 129.

Si bien el artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, contempla que “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad…”, lo cierto es que tal declaración no es procedente en todos los casos. Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito.

Tal es la forma para existir desde la perspectiva estrictamente formal (requisito ad solemnitatem o ad substantiam actus); siendo así, no tendría sentido, en principio, solicitar la declaración de existencia de un contrato que no se sujetó a las formalidades requeridas para el efecto, a través de la acción contractual24. 130. De acuerdo con lo dispuesto por el inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. 131.

En el proceso está demostrado que el 29 de agosto de 1997, la Unión Temporal Transitoria de Empresas ELIOVAC S.A. – SIERRA MISCO S.A. U.T.E. y el Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- suscribieron el contrato No. 062 (fls. 36-47 c. 4), con el siguiente objeto: Cláusula primera. El contratista se compromete para con el DAMA a realizar el diseño de la red para el sistema de información sobre la calidad del sistema hídrico de Santa Fe de Bogotá, suministro de equipos, montaje, puesta en marcha, operación y mantenimiento por un (1) año de la Fase Uno, de conformidad con su propuesta, la cual hace parte integral del contrato. 132.

La copia del contrato fue aportada por la misma demandante con los anexos 23 Sentencia de 8 de marzo de 2007, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp. 15052. Posición reiterada en sentencia del 11 de mayo de 2017, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, exp. 40149. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 21130, M.P. Carlos Alberto Zambrano. 45 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual de la demanda (fl. 22 c. 1 primera instancia) y ninguna de las partes niega su celebración, razón por la cual, en el presente asunto, la Sala considera que resulta inocuo e innecesario un pronunciamiento en tal sentido, en tanto en el expediente reposa el contrato escrito y además no hay discusión por las partes acerca de su existencia. b) Diferencias entre incumplimiento y desequilibrio contractual 133.

Advierte la Sala que las pretensiones de la demanda se dirigieron a obtener la declaratoria de incumplimiento contractual y de rompimiento del equilibrio contractual atribuido a la entidad pública demandada, circunstancia que impone la necesidad de efectuar algunas precisiones, como en otras ocasiones la Sección Tercera lo ha hecho25.

En efecto, la jurisprudencia ha señalado: “La ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.

“La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores extraños a las partes involucradas en la relación contractual.

A los primeros se les denomina “hecho del príncipe”, y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y paralelamente en la “teoría de la previsibilidad”. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato.

“El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento general la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.

“(…) “Es de anotar que, si bien el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de septiembre de 2013, exp. 30.571, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 46 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, en esencia las dos figuras se diferencian, no solo por el origen de los fenómenos, tal como quedó explicado en precedencia, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno u otro caso.

“En efecto, la fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso, mientras que el incumplimiento da derecho, en algunos casos a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos casos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.”26 134.

De conformidad con lo expuesto, con el propósito de garantizar la efectividad del derecho fundamental de la parte actora de acceder a la administración de justicia y en virtud del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, se abordará el examen del caso concreto desde ambas perspectivas, con las observaciones a que haya lugar. c) Pretensiones para que se reconozca el desequilibrio contractual 135.

En el presente asunto, la parte actora solicitó: Que como consecuencia del desequilibrio económico del contrato, se condene al DAMA a pagar a favor de la Unión Temporal: a) la diferencia existente entre lo pagado por la Unión Temporal para adquirir los equipos objeto del contrato y lo efectivamente cobrado; b) la mora en que incurrió por el pago tardío del anticipo y del 30% del valor del contrato; y, c) los gastos que debió asumir la Unión Temporal con ocasión de las suspensiones del contrato. 136.

En cuanto al primer aspecto objeto de reclamo, la Sala considera que, por las razones que se exponen a continuación, no resulta procedente reconocer la diferencia existente entre lo pagado en dólares por la Unión Temporal para adquirir los equipos del objeto del contrato y lo cancelado por la entidad pública en pesos colombianos. 137.

En el proceso reposa copia de los “términos de referencia”, en los que se observa que el presupuesto oficial se estimó en la suma de $1.000´000.000 y se señaló que el valor de la propuesta económica debía indicarse en pesos 26 Sección Tercera Subsección A, Consejo de Estado, 14 de marzo de 2013, Exp. 20.524, C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Reiteración en sentencia del 16 de septiembre de 2013, exp. 30.571, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sobre las diferencias entre incumplimiento y desequilibrio contractual también se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 48676; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de septiembre de 2013, exp. 30571;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, exp. 15119. 47 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual colombianos, incluyendo los valores del IVA e ICA si a ello hubiere lugar y estos debían calcularse por separado y sumarse al valor total de la propuesta.

En caso de no indicarse dichos impuestos, se entenderían incluidos en el precio total ofertado. 138. En consonancia con dichas reglas, en la forma de pago la entidad señaló que el DAMA pagaría el valor del contrato en pesos colombianos y que, por su parte, el consultor asumiría todos los derechos, impuestos, tasas y similares que se derivaran del contrato.

Así, en el aspecto económico la entidad indicó que “El proponente al calcular sus precios debe considerar que los suministros de equipos y de los elementos a montar son instalados y operando correctamente, por tanto, debe tener en cuenta todos los costos de importación, transporte, nacionalización, bodegaje y todos los demás que sean necesarios, incluidos los seguros y los impuestos necesarios (negrillas fuera de texto, fl. 36 c. 4 pruebas). 139.

En la propuesta económica presentada por la Unión Temporal Transitoria de Empresas ELIOVAC S.A. – SIERRA MISCO S.A. U.T.E. se observa que los precios unitarios fueron estimados en pesos colombianos, para un total de $998 ́505.000. De igual forma, en la oferta, el proponente dejó en claro que “todos los valores presentados se encuentran expresados en pesos colombianos ($COL) e incluyen el valor de la importación de los equipos, su nacionalización, la instalación y puesta en marcha y la operación y mantenimiento durante el primer año de servicio”.

De igual forma, anotó que “los precios cotizados incluyen todos los impuestos y excepciones aplicables a la fecha por tratarse de un estudio y un sistema diseñado para la salvaguarda del medio ambiente y la salud humana en un todo, de acuerdo con las disposiciones de la legislación vigente en la República de Colombia”. 140. Ahora bien, en relación con la reclamación de restablecimiento del equilibrio económico del contrato fundada en los mayores pagos que debió efectuar el contratista en virtud de las variaciones de la banda cambiaria respecto del valor del dólar, estima la Sala que, en principio, esa sola variación de la tasa de cambio no puede ser aducida como causa de la afectación de la ecuación contractual, en tanto se trata de un evento perfectamente previsible en el ámbito de las relaciones comerciales y por parte de quienes se dedican profesionalmente a actividades que implican la importación de bienes y servicios.

En consecuencia, de presentarse una variación de la tasa de cambio que hubiera resultado absolutamente imprevista e imprevisible en condiciones normales, lo que de hecho resulta factible, le correspondía al demandante acreditar tal circunstancia. 48 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 141.

En el presente caso, se observa que para enero del año en que se celebró el contrato -1997- la tasa de cambio del dólar estaba en $ 1.070,9727 y para el mes de suscripción del negocio jurídico -agosto- era de $1.172,28, lo que demuestra que ya presentaba una tendencia al alza28 tal y como se constató en el plenario, al acreditarse que en octubre de 1997, cuando el contratista hizo la primera transferencia a los Estados Unidos, la tasa de cambio estaba a $1.266,40 y en octubre de 1998 a $1.599,69, razón por la cual, como lo sostuvo en un caso similar la Sala: “(…) resultaba perfectamente previsible el proceso de constante incremento de la respectiva tasa de cambio y un comerciante profesional que sabía a la perfección que los bienes por él ofertados en suministro debía adquirirlos a importadores que le facturaban en pesos colombianos pero teniendo en cuenta el monto de dichos bienes en dólares norteamericanos, naturalmente no podía pretextar su desconocimiento acerca de la constante y ascendente variación del tipo de cambio del dólar de los Estados Unidos de Norteamérica en relación con la moneda nacional, fenómeno reiterado y suficientemente notorio para el momento histórico en que se presentó la oferta, se celebró el contrato y se ejecutaron sus diversas prestaciones29. 142.

En tales condiciones, le correspondía al demandante acreditar que tales variaciones constituyeron un hecho imprevisto e imprevisible y de tal magnitud, que alteraron gravemente la economía del negocio jurídico y afectaron la relación de equivalencia de prestaciones del contrato, extremos que no encontró acreditados la Sala en el sub-lite, siendo necesario recordar en este punto, así mismo, que no cualquier sobrecosto que se presente en la ejecución de un contrato constituye rompimiento de su equilibrio económico sino que se debe tratar, realmente, de un álea extraordinaria que afecte de manera significativa la ecuación contractual, circunstancia que debe ser debidamente probada por la parte actora. 143.

Aparte de lo anterior, observa la Sala que, aún más relevante que la falta de prueba del hecho extraordinario, imprevisto e imprevisible, en el plenario no se probó, como se verá más adelante, que el contratista hubiera cumplido con la ejecución cabal del contrato, requisito indispensable para la prosperidad de las 27 de la República, B. (1997). 7.

Tasa de cambio, enero 1997. Revista Del Banco De La República, 70(831), 283-290. Recuperado a partir de https://publicaciones.banrepcultural.org/index.php/banrep/article/view/11920. 28 Ibídem, tasa de cambio agosto 1997. Allí se refleja que la variación fue la siguiente: febrero $1.080,51, marzo $ 1.059,88, abril $1.063,11, mayo $1.076,40, junio $1.089,01 y julio $1.109,65. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, expediente 28402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 49 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual reclamaciones fundadas en el rompimiento del equilibrio económico del contrato30.

Por lo tanto, no es posible acceder a la pretensión del reconocimiento de dichos sobrecostos. 144. En relación con la mora en la que presuntamente incurrió la entidad contratante por el pago tardío del anticipo del 50% del valor del contrato y del primer pago equivalente al 30%, luego de la entrega de los equipos, la Sala observa que el planteamiento que soporta esta pretensión tiene sustento en un incumplimiento contractual atribuido a la demandada y no a un evento de desequilibrio económico.

Además, dicha afirmación carece de respaldo probatorio. 145. En los términos de la cláusula décima del contrato, relativa a la forma de pago, las partes acordaron lo siguiente: Cláusula décima. El valor del presente contrato se pagará así: a) El cincuenta por ciento (50%) del valor antes señalado como anticipo, el cual será cancelado previa aprobación de la garantía única, el que se amortizará con la entrega de los equipos. b) El treinta por ciento (30%) del valor señalado, dentro de los quince (15) días siguientes a la recepción de todo el equipamiento en las bodegas del DAMA. c) El doce por ciento (12%) dentro de los quince días siguientes a la entrega del sistema “llave en mano”, es decir, es (sic) condiciones de operatividad plena ciento por ciento, instalado en los lugares acordados con el DAMA, previa certificación del recibo a satisfacción, expedida por el interventor del contrato. 146.

En relación con el anticipo, la Sala observa que en la cláusula transcrita no se previó un plazo o término dentro del cual debía hacerse su pago, sólo se acordó la condición de que sería cancelado previa la aprobación de la garantía única de cumplimiento, lo que en efecto se cumplió. En el proceso está acreditado que dicha 30 De acuerdo con la jurisprudencia, para la prosperidad de las pretensiones fundadas en el rompimiento del equilibrio económico del contrato con fundamento en la ocurrencia de un hecho imprevisto se requiere 1) Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho ajeno a las partes, no atribuible a ninguna de ellas; 2) que ese hecho altere de manera anormal y grave, la ecuación económica del contrato, es decir, que constituya un álea extraordinaria; 3) que esa nueva circunstancia, no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes y 4) que esa circunstancia imprevista, dificulte la ejecución del contrato, pero no la imposibilite.

“Esta última condición es necesaria, porque si se torna imposible la ejecución del contrato, estaríamos frente a un evento de fuerza mayor, causal de justificación del incumplimiento contractual que, por ende, releva al contratista de la obligación de ejecutar las prestaciones a su cargo, sin derecho a reclamación económica alguna; en cambio, en este caso de la imprevisión, el contratista no está relevado de su obligación de cumplir y debe ejecutar las obligaciones a su cargo, así ellas sean más gravosas de lo inicialmente pactado.

(…) En estos casos, el contratista está obligado a ejecutar el contrato a pesar del hecho imprevisto, para obtener el derecho a que se restablezca la ecuación contractual, como dice la ley, a un punto de no pérdida. // De acuerdo con lo anterior, se observa que un elemento sine qua non para la procedencia de las pretensiones fundadas en el alegado rompimiento del equilibrio económico del contrato, es que se haya dado el cabal cumplimiento del mismo por parte del co-contratante que hace la reclamación. // Es decir que las circunstancias que pueden dar lugar a dicha ruptura, no constituyen una justificación del incumplimiento contractual del afectado, quien está impelido por la fuerza obligatoria del negocio jurídico, a ejecutar las prestaciones a su cargo, así sea a costa de las aspiraciones económicas que se puedan ver afectadas con tales hechos imprevistos e imprevisibles, que se presentan con posterioridad a la celebración del contrato y hacen mucho más onerosa su ejecución, aunque sin impedirla.

Caso en el cual, surgirá su derecho a reclama el restablecimiento del equilibrio económico del contrato”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019, expediente 37910, C.P. María Adriana Marín. 50 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual aprobación ocurrió el 5 de septiembre de 1997, el contrato inició el 25 de septiembre de 1997 y, según el proyecto de acta de liquidación del contrato, el pago del anticipo del 50% se realizó según la orden de pago No. 409 del 6 de octubre de 1997, por la suma de $499.252.500.

De ahí que no se evidencie el incumplimiento alegado por la parte actora. 147. En cuanto al pago del 30% del valor del contrato, en la misma acta consta que la entidad pagó la suma de $299.551.500, mediante la orden de pago No. 1009 del 13 de noviembre de 1998; sin embargo, en el proceso reposa copia del oficio del 18 de diciembre de 2000, mediante el cual el Subdirector de Calidad Ambiental del DAMA informó a la Subdirección Jurídica de la misma entidad que los equipos fueron recibidos el 5 de noviembre de 1998, razón por la cual la entidad pagó el 30% del valor del contrato el 12 de noviembre siguiente, en los términos de la forma de pago acordada en la cláusula décima, es decir, dentro del plazo convenido, con lo que se completaba el 80% pagado. 148.

En la solicitud de liquidación del contrato, elevada por la contratista el 13 de julio de 2001, se confirmó que el pago del mencionado 30% se efectuó el 12 de noviembre de 1998. Por tanto, carece de sustento el incumplimiento alegado. 149. En relación con el saldo, quedaba pendiente un 20%, distribuido en un 12% que se debía pagar 15 días después de iniciar la operación del sistema y un 8% en 12 cuotas iguales por operación y mantenimiento del sistema, pero como la contratista no efectuó el montaje ni puso en marcha los equipos entregados y previamente ofertados, en los sitios acordados con el DAMA, dicho saldo no se pagó, justamente porque no se recibieron el resto de las obras y actividades a las que se había comprometido la contratista (fls. 93-111 c. 4 pruebas). 150.

Y, sobre los gastos que debió asumir la parte actora con ocasión de las suspensiones del contrato originadas en la demora en la expedición de la exención del IVA y en el otorgamiento de las frecuencias que utilizarían los equipos de la red por parte del Ministerio de Comunicaciones, la Sala considera que tales razones no son imputables al DAMA, pues no eran factores imprevisibles para las partes involucradas en la relación contractual y debieron ser tenidos en cuenta por la contratista, en los términos de las reglas del proceso de selección que dio lugar a la celebración del contrato. 151.

Ahora bien, es importante anotar que, tal y como lo evidenció la Contraloría de Bogotá, las dos suspensiones del plazo no tuvieron origen en razones legales o 51 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual contractuales, sino en los reiterados incumplimientos de la contratista respecto de sus obligaciones contractuales, como se analizará a continuación. d) Pretensiones relativas al incumplimiento contractual 152.

De conformidad con las pruebas que reposan en el plenario, la Sala encuentra probado que el incumplimiento contractual proviene de la contratista, pues no sólo estaba obligada a diseñar y entregar la totalidad del equipo, sino que el mismo debía ser instalado y puesto en funcionamiento, tal y como se dispuso en los “términos de referencia” del concurso de méritos y en el contrato.

Tampoco realizó el mantenimiento de la red a la que se había comprometido, pues los equipos no operaron ni se pusieron en marcha, ni tramitó los permisos y licencias para la correcta ejecución contractual. En este orden, está probado que el objeto contractual se ejecutó parcialmente. 153. En efecto, en las especificaciones técnicas contenidas en las reglas del proceso de selección se determinó que las actividades principales que debía ejecutar el contratista tenían que ver con el diseño de la fase uno de la red para el sistema de información sobre la calidad del sistema hídrico, el suministro de materiales y equipos, el montaje de los equipos y puesta en marcha, incluidas las obras civiles necesarias, la operación y mantenimiento de la red, la capacitación del personal y el diseño de la fase o fases restantes. 154.

Lo anterior fue replicado en el contrato en las cláusulas primera y segunda. Así, en la cláusula primera, relativa al objeto las partes acordaron que “el contratista se compromete para con el DAMA a realizar el diseño de la red para el sistema de información sobre la calidad del sistema hídrico de Santa Fe de Bogotá, suministro de equipos, montaje, puesta en marcha, operación y mantenimiento por un (1) año de la Fase Uno, de conformidad con su propuesta, la cual hace parte integral del contrato” (negrillas fuera de texto). 155.

En consonancia con lo anterior, en la cláusula quinta, el contratista asumió el cumplimiento de las obligaciones relativas al diseño de la red, el suministro de los equipos y materiales, el montaje y puesta en marcha de los mencionados equipos, con el objeto específico y puntual de “Entregar al DAMA la totalidad del equipamiento en condición “llave en mano”, es decir, en condiciones de operatividad plena ciento por ciento, instalados en los lugares acordados” y “Realizar la operación y mantenimiento preventivo y correctivo del sistema, por el término de un (1) años contado a partir de la recepción del mismo, en condiciones de operatividad plena” 52 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 156.

De acuerdo con ello, las partes dividieron el plazo de ejecución de 19 meses en dos momentos: a) Para el diseño y entrega de la totalidad del equipamiento ofertado, instalado y funcionando en siete (7) meses y b) Para la operación y mantenimiento de la red un (1) año contado a partir de la puesta en funcionamiento. 157. Según los informes de interventoría que reposan en el proceso, la contratista no cumplió con todas las obligaciones a su cargo, pues sólo se limitó al diseño de la red y al suministro de los equipos ofertados, sin que fueran puestos en funcionamiento, por lo que su operación y mantenimiento tampoco se dio, además de los reiterados incumplimientos en la programación de las obras y obtención de licencias y permisos, como estaba obligada desde las reglas del proceso de selección. 158.

En este orden, el interventor del contrato consideró que la solicitud de reconocimiento del desequilibrio contractual elevada por la contratista y fundada en su iliquidez no podía ser una condición para la ejecución de las obligaciones contractuales. Además, señaló que los aspectos objeto de reclamación “se habían previsto oportunamente y sólo hasta ahora después del incumplimiento por parte del contratista se manifiesta su necesidad”. 159.

También se destaca el informe técnico presentado por el experto contratado por el DAMA luego de la terminación del contrato, en el que se estableció, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, las actividades ejecutadas por la contratista y las labores que quedaron pendientes de realizar, las cuales, en síntesis, tenían que ver con la instalación y operación de los equipos.

En conclusión, estableció que “las etapas de suministro de equipos para las estaciones central (4.7% del costo del contrato) y remotas fijas (72.3%), al igual que la de diseño e instalación de los equipos (6.5%) no se cumplieron en su totalidad, las primeras por falta de las torres y la última por no haber entregado instalados los equipos. similarmente, la etapa de operación y mantenimiento por 12 meses (6.4%) no se ejecutó”. 160.

Debido a la ejecución parcial de las obras, fue que el Subdirector de Calidad Ambiental del DAMA puso de presente que, si bien el 5 de noviembre de 1998 fueron recibidos los equipos que conformarían la red hídrica y se pagó el 80% del valor del contrato, no se canceló el saldo equivalente al 20%, porque la Unión Temporal no cumplió con su instalación, operación y puesta en funcionamiento. 161.

A lo anterior se agrega que, según la Contraloría de Bogotá, en el desarrollo del contrato se presentaron una serie de irregularidades, como las relacionadas con 53 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual las dos suspensiones de que fue objeto, por un total de 240 días hábiles, por causas que no respondían a circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito (cláusula octava), como quiera que no reunían los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad.

Dichas suspensiones fueron aprovechadas por la contratista para escudarse y no cumplir con las obligaciones contractuales a su cargo, que fue lo que en últimas aconteció, justificando una petición de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que carecía de fundamento. 162. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Así pues, la parte demandante no cumplió con la carga31 probatoria que le impone esta norma legal, toda vez que –se reitera-, no allegó al proceso prueba alguna que permita atribuir al ente público el incumplimiento de sus obligaciones contractuales y la causación de los perjuicios alegados. 163. De ahí que la Sala habrá de confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas.

XV. Condena en costas 164. Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, norma especial y de aplicación preferente para este tipo de asuntos.

D. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 31 Al respecto, el tratadista Devis Echandía, Hernando, en su libro Teoría general de la prueba judicial.

Bogotá: Editorial Temis. 2002., ha sostenido: “La carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem. pág 406. 54 Radicación número: 250002326000200202055-01 (50549) Actora: Unión Temporal Transitoria de Empresas -ELIOVAC S.A. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de noviembre 2013, proferida por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el consejero José Roberto Sáchica Méndez.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto