Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: DONEY OSPINA MEDINA Y OTROS Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Tesis: No es nulo el fallo que declaró fiscalmente responsable al gerente de la Industria de Licores del Valle por ejecutar unos planes promocionales que conllevaron a una gestión antieconómica y a un detrimento patrimonial.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 23 de marzo de 2017 por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Doney Ospina Medina, su cónyuge María Fernanda Chavarro Polanco en nombre propio y en representación de su menor hija, y su hija mayor de edad María Victoria Ospina Chavarro, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA, Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 presentaron demanda en contra de la Contraloría General de la República.
En el escrito de reforma de la demanda se modificaron las pretensiones y se formularon las siguientes1: “[…] 1ª - Se declare la nulidad del Auto No. 000914 del 20 de diciembre de 2010 proferido por la Contraloría Delegada para Investigaciones y Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Nación - Contraloría General de la República, por medio del cual se admitió y se autorizó el control excepcional requerido por el Despacho del Gobernador (E) del Valle del Cauca. 2ª.
Se declare la nulidad de las siguientes decisiones administrativas de la Nación - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por medio de las cuales se declaró responsable fiscalmente al señor DONEY OSPINA MEDINA y lo condenó al pago solidario de CUARENTA MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($40.767.369.586 m/cte.) a favor del Estado: a. Fallo de Responsabilidad Fiscal No. 001 de 20 de febrero de 2012, proferido por la señora Contralora Intersectorial Delegada de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, Dra. LUZ ÁNGELA MARTÍNEZ RICO. b. Fallo de segunda instancia de 23 de marzo de 2012, proferido por la señora Contralora General de la República, Dra. SANDRA MORELLI RICO.
Lo anterior, sin perjuicio de que se declare que la cuantía fue modificad[a], "ex officio", por la entidad accionada, mediante Auto No. 0193 de 4 de diciembre de 2012, reduciéndola a TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($39.643.607.486 m/cte.). 3ª. Se paguen por parte de la entidad convocada a título de restablecimiento del derecho y por los perjuicios sufridos por el solicitante, las sumas que se consignan a continuación: a. CIENTRO TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS DOS PESOS ($133.331.702 m/cte.), a título de plan indemnización de los perjuicios materiales consistentes en el lucro cesante del señor OSPINA MEDINA por la imposibilidad de seguir percibiendo el salario mensual del cargo de Alcalde Municipal.
Esto, durante el período abril de 2012 a diciembre de 2015, parte del período constitucional para que fue elegido y del que fue retirado el 4 de abril de 2012. b. OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETENTA MIL SESCIENTOS DIECISIETE PESOS ($89.070.671m/cte.), a título de plena indemnización de los 1Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.
Expediente digital.demanda.pdf y escrito reforma demanda, pdf. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 perjuicios materiales consistentes en el lucro cesante del señor OSPINA MEDINA por la imposibilidad de seguir percibiendo la bonificación anual de los Decretos 4353 de 2004 y 1390 de 2008, como remuneración del cargo de Alcalde Municipal.
Esto, durante el período abril de 2012 a diciembre de 2015, parte del período constitucional para el que fue elegido como Alcalde Municipal de Florida y del que fue retirad[o] el 4 de abril de 2012. c. SETENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL VEINTE PESOS ($76.629.020 m/cte.), a título de plena indemnización de los perjuicios materiales consistentes en el lucro cesante por la imposibilidad de recibir las prestaciones sociales legales del cargo de Alcalde Municipal.
Esto, durante el período abril de 2012 a diciembre de 2015, parte del periodo constitucional para el que fue elegido como Alcalde Municipal de Florida y del que fue retirada el 4 de abril de 2012 d. CUATROCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (400 SMLMV), sin perjuicio de un mayor valor que resulte probado o de la aplicación de las reglas de equidad, de la ley o de la jurisprudencia, a título de plena indemnización de los perjuicios morales sufridos por mis poderdantes como consecuencia de la expedición de los siguientes actos administrativos arriba referidos. e. CUATROCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (400 SMLMV), sin perjuicio de un mayor valor que resulte probado o de la aplicación de las reglas de la equidad, de la ley o de la jurisprudencia, a título de plena indemnización del daño a la vida de relación sufrido por mis poderdantes como consecuencia de la expedición de los siguientes actos administrativos arriba referidos. 4ª.
Se haga efectiva la actualización del valor de las cantidades aquí señaladas según la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor (IPC) existente entre el 23 de marzo de 2012 y el que conste cuando se produzca el restablecimiento del derecho y pago efectivo de las sumas reconocidas como indemnización. Lo mismo, que se pague en el término máximo de 10 meses dispuesto por el artículo 1925 del CPACA. 5ª.
Se pague el valor que resulte por concepto de pago de los intereses comerciales y moratorios desde la ejecutoria del acta del fallo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 195 del CPACA. 6ª. Se condene al pago de las costas del proceso y de las agencias en derecho a la entidad demandada. […]” (mayúsculas originales). Los cargos invocados fueron los siguientes: (i) “Los actos enjuiciados violaron los artículos 267 numeral 2 de la Constitución Política, 26 y 65 de la Ley 42 de 1993 y 128 de la Ley 1474 Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de 2011, porque la señora Contralora General era incompetente para efectuar control fiscal excepcional sobre la ILV, y, además, porque la Contralora Delegada Intersectorial era, a su vez, incompetente para adelantar el proceso verbal de responsabilidad verbal en contra de mi prohijado”.
La parte actora aseguró que se produjo una abierta violación del ordenamiento jurídico vigente al asumir la Contraloría General de la República el control fiscal excepcional solicitado por el despacho del señor Lourido Muñoz, dado que la competencia para ejercer el control fiscal sobre una entidad descentralizada del sector territorial como es la Industria de Licores del Valle, por ministerio de la ley, reside exclusivamente en la contraloría departamental del Valle del Cauca.
Agregó que, dado que las EICE son entidades descentralizadas que cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio y, por ende, son independientes de las entidades territoriales y diferentes de éstas, en virtud del artículo 85 de la Ley 489 de 1998, no se les aplica el control excepcional posterior previsto por el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, conforme el artículo 270 de la Carta Política, tesis que afirmó fue aceptada por la Sección Primera del Consejo de Estado2.
Señaló que, acorde con el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción tiene competencia para adelantar solo una de las siguientes funciones dentro de cualquier proceso de responsabilidad fiscal de impacto nacional: auditorías especiales o investigaciones relacionadas con hechos de impacto nacional o establecer la ocurrencia de hechos constitutivos de responsabilidad fiscal y, recaudar y asegurar las pruebas para el adelantamiento de los procesos correspondientes. 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 27 de mayo de 2010. C.P. María Claudia Rojas Lasso. Expediente radicación nro. 24 000 2003 00053 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Añadió que lo anterior se complementa con el numeral c) del artículo 98 de la Ley 1474 de 2011 y, por lo tanto, el despacho de la contralora intersectorial no tenía competencia para adelantar la investigación formal y el trámite de las audiencias de descargos en el proceso de responsabilidad fiscal.
(ii) “Los actos demandados violaron los artículos 29 de la Constitución Política, 2 y 66 de la Ley 610 de 2000 y 68 del Código de Procedimiento Civil, porque se violentó, en un acto flagrante de arbitrariedad, el derecho de postulación y a la defensa del suscrito apoderado, cuando se dejaron sin efecto sus escritos de objeción por error grave del dictamen pericial del doctor GARCÍA PIÑEROS y de nulidad procesal, y se optó por jamás resolver los recursos de reposición y en subsidio de apelación presentados contra esa decisión”.
Indicó que, con la decisión adoptada por el despacho de la contralora delegada intersectorial de dejar sin efectos el escrito de objeción por error grave contra el informe rendido el 17 de agosto de 2011 y la consecuente solicitud de nulidad procesal “por una supuesta ausencia de personería jurídica del suscrito, y luego, se abstuvo de tramitar los recursos de ley, la entidad accionada no actuó ciñéndose a los postulados procesales aplicables al caso concreto, desconociendo de manera evidente los supuestos legales”.
(iii) “El constante surgimiento de hechos nuevos ajenos a la imputación de responsabilidad fiscal, tanto en el fallo de primera como de segunda instancia, que convierte a esas decisiones de fondo en nuevas imputaciones, es violatorio de los artículos 48 de la Ley 610 de 2000, 98 literal a) de la Ley 1474 de 2011 y 50 del Código Contencioso Administrativo, y, por ende, del canon 29 superior”.
Afirmó que, en el fallo de primera instancia, se introdujeron modificaciones a varias de las imputaciones efectuadas en el auto del 14 de diciembre de 2011 que no fueron comunicadas a lo largo de las Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 audiencias de descargos y de decisión, ni objeto de prueba en la etapa de juzgamiento, y que en la alzada se cambió la imputación de responsabilidad fiscal efectuada al señor Ospina Medina, introduciéndose varios hechos nuevos.
Alegó que, “en el primer caso, el Despacho de la doctora MARTINEZ BRAVO condenó en primera instancia al señor OSPINA MEDINA al pago de $6,879'876.162, producto de una división prorrateada de la obligación de indemnizar al erario en virtud de la responsabilidad fiscal que la cabía por su gestión fiscal al frente de la ILV, cuando la imputación se había hecho para condenarlo al pago solidario de la suma de $102,842'751.000.
De la misma forma, introdujo una nueva imputación por la supuesta modificación de la Invitación Pública ILV-IA-001 de 2.008 provocada por la cesión y prórroga del Contrato de Distribución No. 20080035, que no se había incluido en el Auto de 14 de diciembre de 2.011, en el cual solo se profirieron cargos -por lo demás, imprecisos y sin la debida individualización- por las faltas de vigilancia y control del seguimiento de la ejecución del contrato”.
“Mientras que, en el segundo caso, la norma que le permitía al Despacho de la doctora MORELLI RICO resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el suscrito apoderado, aclarando, modificando o revocando la determinación adoptada por su inferior jerárquico, se aplicó modificando parcialmente el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 001 de 20 de febrero de 2.012, cambiando la responsabilidad fiscal establecida a prorrata del número de responsables, nuevamente por una responsabilidad solidaria; pero esta vez, por el monto de $40,767'369.586.
Además, se pasó de utilizar el valor de la promoción de referencia empleada para calcular el monto de las botellas de licor empleadas en exceso para la ejecución del Plan Promocional y su correspondiente valor, a utilizar el que sin justificación contable o económica alguna se tuvo como "razonable". Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Consideró que se agravó la situación jurídica del señor Ospina Medina porque, “de pasar de una situación de tener que pagar, a título personal, únicamente la suma de $6,879,876,162 -la cual, eventualmente podrían cubrir las pólizas de seguros Nos. 1003720, 1005140, 1005750 y 1006587 que en su total tienen un cobertura total de $12,000,000,000, hasta por culpa grave, celebradas con LA PREVISORA S.A COMPAÑIA DE SEGUROS para soportar su responsabilidad fiscal-, ahora en la segunda instancia se le obliga al pago solidario de $40,767'369.586.
Ello, incluso, con violación del principio de la prohibición de la 'reformatio in pejus' en segunda instancia”. (iv) “Se violaron los artículos 1, 4, y 5 de la Ley 610 de 2000, al igual que la garantía de favorabilidad del imputado de responsabilidad fiscal, sentada en la sentencia SU-620 de 1996, por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, cuando se declara en el fallo de segunda instancia que no existió dolo alguno por parte del señor OSPINA MEDINA pero sí culpa grave”.
Sostuvo que, ante la comprobación de la ausencia de dolo, lo que procedía era proferir a su favor un fallo sin responsabilidad fiscal, pero que se optó por mantener la existencia de culpabilidad y “cambiar de forma inconsulta” la imputación de responsabilidad fiscal a culpa grave, situación que consideró se enmarca en un desconocimiento del precedente judicial sentado en la sentencia SU-620 de 1996 proferida por la Corte Constitucional, lo que impactó en el derecho al debido proceso del señor Ospina Medina.
(v) “En el fallo de primera instancia se infringieron los artículos 4 y 29 de la Constitución Política, 19 y 42 de la Ley 610 de 2000 y 111 de la Ley 1474 de 2011, por aplicación injustificada de la excepción de inconstitucionalidad, al hacer cesar los efectos de la acción fiscal a favor el doctor RIZZETO LUCES por una supuesta violación de su derecho al debido proceso, que por lo demás, se ocasionó por culpa del propio despacho de la doctora MARTÍNEZ BRAVO”.
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Argumentó que las causales de cesación de la acción fiscal son taxativas y que el despacho de la doctora Martínez Bravo, por auto del 20 de febrero de 2012, cesó la acción fiscal a favor del señor Rizzeto Luces porque se acreditó su muerte, lo que no era de recibo, y se empleó de manera equivocada la excepción de inconstitucionalidad, pues debieron nombrarle nuevamente apoderado de oficio o permitir que sus herederos comparecieran a la actuación. Alegó que, así como se cesó la acción fiscal por vulneración de los derechos de defensa y debido proceso, igual situación debió ocurrir en su caso cuando no se le dio trámite alguno a la objeción del informe del 17 de octubre de 2011, y por los mismos motivos cesarse la acción fiscal ejercida en su contra.
(vi) “Se violaron los artículos 6 y 23 de la Ley 610 de 2000 en los actos enjuiciados, puesto que se demostró, en curso de la primera instancia, que el presunto daño fiscal era inferior al beneficio producido con la gestión fiscal (…), y que, por tanto, no podía tenerse por cierto; y aún así, se declaró la responsabilidad fiscal del señor OSPINA MEDINA”.
Lo que sustentó en que “en el Fallo de Primera Instancia de 20 de febrero de 2012, al igual que en el de Segunda Instancia de 23 de marzo del mismo año, se pretermitió, de forma abierta, y sin justificación razonable, aplicar, para interpretar el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, el precedente judicial y la doctrina constitucional consagrada en las Sentencias SU-620 de 1996 y C-840 de 2001, sobre la cuantificación del daño fiscal con arreglo a la real magnitud del mismo”.
Añadió que se demostró con los documentos aportados por el señor Ospina Medina en sus versiones libres, con el testimonio del señor Banguera Pinillo y con las certificaciones de la Contaduría, de la subgerencia comercial y de mercadeo y de la secretaría general y jurídica de la Industria de Licores del Valle, que durante su gestión como gerente general entre los años 2008 a 2010 generó cerca de $390,281'936.257;
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 no obstante, los despachos de las doctoras Martínez Bravo y Morelli Rico pasaron por alto lo probado. (vii) “En los actos administrativos cuestionados, de forma intencional, se desconoció (sic) los artículos 38, 39 y 85 de la Ley 489 de 1998, aplicables a la EICE del nivel territorial, al preferir erróneamente, hacer efectivas normas de derecho privado sobre responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles a un empleado de una EICE que se rige por normas especiales, con el fin de precipitar una responsabilidad fiscal solidaria de mi cliente respecto de los demás imputados, que es inexistente”.
Argumentó que los fallos con responsabilidad fiscal de primera y de segunda instancia incurrieron en una ostensible violación de la ley al aplicar el régimen de responsabilidad civil de los administradores de sociedades mercantiles contenido de los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 222 de 1995 y la errada interpretación del artículo 85 de la Ley 489 de 1998, pretendiendo extender el régimen de derecho privado de las actividades industriales y comerciales de las EICE a las funciones de dirección, organización y administración que como servidores públicos en ejercicio de función administrativa.
Que otra infracción flagrante en los fallos se produjo debido a la aplicación errónea de normas especiales propias del Estatuto General de la Contratación en el fallo de primera instancia para reprochar la celebración de la cesión y la prórroga del contrato de distribución cuando el régimen de contratación de la Industria de Licores del Valle, por tratarse de una EICE, es de derecho privado, como lo establecen los artículos 85 y 93 de la Ley 489 de 1998.
(viii) “Las decisiones demandadas violan el artículo 90 de la Constitución Política, pues imputan una responsabilidad fiscal solidaria a mi poderdante, para luego responsabilizarlo en primera instancia con base en una decisión “salomónica” de división de prorrateada de la obligación Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de resarcir al erario, y finalmente confirmarle la responsabilidad otra vez, pero bajo la premisa de la solidaridad, con base en el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011; cuando la entidad accionada debía aplicar la excepción de inconstitucionalidad”.
Este cargo se fundamentó en que se desconoció el artículo 90 de la Constitución Política porque se aplicó una responsabilidad fiscal solidaria al señor Ospina y a los demás responsables fiscales, lo que consideró abiertamente inconstitucional, ya que la obligación que se deriva de resarcir al erario cuando en la responsabilidad fiscal concurren varios autores no es solidaria, ni divisible en partes iguales, sino conjunta, y que “las razones para creer que la solidaridad en la responsabilidad civil extracontractual obedecen a una imposibilidad de dividir la causalidad constituyen, sin duda alguna, una aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones como explicación lógica de la previsión legal de la solidaridad en la responsabilidad civil extracontractual”.
Analizó que en Colombia la solidaridad de la responsabilidad civil extracontractual establecida por el artículo 2344 del Código Civil responde a la preocupación del legislador de asegurar la reparación total del daño, pero que en el derecho público ocurre algo diferente, y que, tratándose de eventos de responsabilidad patrimonial de los servidores públicos para con el Estado, no puede predicarse en ningún caso la solidaridad frente al pago de la indemnidad de la Nación, sino dependiendo del grado de participación del agente en la producción del daño. (ix) “Se violaron los artículos 23 y 54 de la Ley 610 de 2000, pues tanto en el fallo de primera como de segunda instancia se omitió abierta y deliberadamente la valoración de la prueba que permitía arribar a la certeza sobre la inexistencia de una gestión fiscal no aplicada a los fines esenciales del Estado, de parte de mi cliente, y de ello dependió, en forma significativa, que por la ausencia de dicha valoración, se llegara a la conclusión de que éste había contribuido eficazmente a la producción de un daño patrimonial a la ILV”.
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Señaló que, tanto en el fallo con responsabilidad nro. 001 del 20 de febrero de 2012, como en el fallo de segunda instancia del 23 de marzo de 2012, “se exterioriz[ó] una acción negativa de las operadoras jurídicas de instancia con relación a la acreditación de los hechos constitutivos de responsabilidad fiscal lesiva de su derecho al debido proceso.
A pesar de que en el expediente del proceso adelantado en contra del señor OSPINA MEDINA existían un sinnúmero de medios de convicción documentales y testimoniales que daban cuenta, estas omitieron considerarlos y tenerlos en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva”. Agregó que “i) La calificación de BBB- de FITCH RATINGS S.A. SCV al riesgo crediticio de la ILV, (ii) La auditoría social practicada por la veeduría "VEERCONTRATOS" al Contrato de Distribución No. 20080035 y a los planes promocionales, con calificación satisfactoria, a solicitud de diciembre 18 de 2011, (…), (iii) Los informes de auditoria con enfoque integral de la CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA con fenecimiento de las cuentas y concepto favorable a las vigencias 2.007, 2.008, 2.009 y 2.010;
(iv) El mantenimiento de la certificación del sistema de gestión de la calidad y del sello de producto por parte de ICONTEC INTERNACIONAL, en normas ISO:9000, durante el periodo 2.007-2.010, (v) Los testimonios de los señores PINILLO BANGUERA y ACUNA GONZALEZ, (vi) El Acta No. 11 de 17 de diciembre de 2.007 de la Junta Directiva de la ILV, donde el ex -Gobernador ANGELINO GARZON (…); al igual que (vii) El reconocimiento social de ASOJUPENIL, del Sindicato de Trabajadores de la ILV y de la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA, permiten colegir, más allá de toda duda razonable, que la gestión fiscal de mi cliente con relación a todos los hechos materia del proceso de responsabilidad fiscal fue adecuada, correcta y ceñida a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia y publicidad”.
También expuso que se desestimó y obvió el levantamiento del fenecimiento de las cuentas de la Industria de Licores del Valle durante los años 2007 a 2010, los estudios previos, técnicos, jurídicos, financieros Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 y económicos que hizo la subgerencia comercial y de mercadeo, secretaría general y jurídica y del contador de la Industria de Licores del Valle, al igual que las diferentes certificaciones y declaraciones juramentadas aportadas a lo largo del proceso.
(x) “Igualmente en las decisiones objeto de este contencioso subjetivo de anulación, se violaron los artículos 5, 24, y 53 de la Ley 610 de 2000, cuando se dio por probado el nexo de causalidad entre las conductas desplegadas por mi cliente como gestor fiscal, sin realmente haberse aportado medio de convicción o elaborado indicio alguno de su incidencia causal en el supuesto daño fiscal”.
Sostuvo que, en el fallo de primera instancia, la contralora delegada intersectorial manifestó que el nexo de causalidad entre la forma como el señor Ospina Medina ejecutó el contrato de distribución nro. 20080035 y participó de las modificaciones que se le introdujeron por vía de los diferentes otrosí y actas de acuerdo y el daño fiscal objetivamente probado consistía en el incumplimiento de las funciones de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, así como de sus deberes funcionales de dirección y administración de la empresa establecidos en los artículos 6 y 10 del Decreto Departamental nro. 1041 del 30 de junio de 1982.
Mientras que, en el fallo de segunda instancia, se arguyó que obró con culpa grave por implementar un plan promocional desproporcionado y carente de objetividad y de sustento técnico y por suscribir de forma ineficaz los otrosíes del contrato de distribución, y también se había afirmado que “la culpa grave de mi poderdante contravenía los deberes de los administradores de las sociedades mercantiles de derecho privado del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y precisados por la Circular Externa nro. 200-00006 de 25 de marzo de 2008 de la Superintendencia de Sociedades”.
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Aseguró que en el caso concreto no se probó que “la suscripción y ejecución de Planes Promocionales, de Publicidad y Mercadeo, el establecimiento de estímulos al contratista, el otorgamiento de plazos de entre 8 y 15 días para el pago de los productos facturados a la UT CLI S.A.S. con las características de los fijados por la ILV con relación al Contrato de Distribución No. 20080035, y de acuerdo con la naturaleza de los bienes manufacturados por la licorera, hacia probable la existencia de un exceso de promoción para su eventual comercialización, porque de acuerdo con la ciencia económica, destinar más del 4%, 5% o 6,4% del total de las botellas vendidas era ineficiente porque implicaba mayores costos que beneficios para la empresa”.
Indicó que, por el contrario, en todas las versiones libres e intervenciones del señor Ospina Medina, alegó y probó, empleando una publicación académica, que era normal que las empresas que se dedicaban a las ventas de licores dedicaran entre 10% y el 20% de sus ingresos a la publicidad, de manera que las actividades realizadas durante su administración no habían causado daño fiscal alguno. 1.2.
Contestación de la demanda La Contraloría General de la República, actuando por conducto de apoderado, al contestar la demanda se refirió a cada uno de los hechos allí expuestos y específicamente frente a los cargos invocados afirmó3: (i) Frente al primero, esto es, la alegada falta de competencia de la Contralora General de la República para efectuar el control excepcional sobre la Industria de Licores del Valle y de la contralora intersectorial para adelantar el proceso verbal de responsabilidad, manifestó que el argumento del demandante es equivocado, pues olvida que, a la luz de la Constitución y la ley, dentro de la organización territorial existen 3 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.
Expediente digital.contestacióndemanda.pdf Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 organismos que pertenecen a la administración central y entidades que forman parte de la administración descentralizada por servicios, respecto de la cual aquella ejerce el control de tutela.
Que las entidades descentralizadas del nivel territorial son gestores y titulares de recursos de las entidades territoriales a las que pertenecen, y tanto las autoridades de la administración central como de las entidades descentralizadas son dirigidas por la cabeza del órgano central, esto es, por gobernadores y alcaldes (artículos 303, 305, 314 y 315), lo que se complementa con lo establecido en la Ley 489 de 1998, artículos 68 a 102; y que, ni la Constitución, ni la ley, restringieron el control fiscal excepcional, sino que, por el contrario, la misma jurisprudencia se encarga de hacerlo comprensivo a todas las actividades del control ordinario.
Recordó que el Consejo de Estado, en providencia del 18 de noviembre de 20114, al desatar un conflicto de competencias entre la Contraloría de Antioquia y la Contraloría General de la República, adoptó una clara posición en torno al ejercicio del control excepcional sobre entidades descentralizadas por servicios del orden departamental y atribuyó el conocimiento del asunto a la Contraloría General, y que la sentencia que citó la parte actora, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, para respaldar su argumentación, no resultaba idónea por tratarse de un pronunciamiento completamente equivocado que no constituye precedente judicial.
Frente al segundo motivo de violación invocado en el cargo, aseguró que, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011 y la Resolución orgánica nro. 6397 de 2011, la contraloría intersectorial asumió el conocimiento del asunto. 4 Sala de Consulta y Servicio Civil. Expediente radicación nro. 11 001 03 06 0002011 0005300.
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Respecto del argumento de que la contralora intersectorial no tenía competencia “para adelantar al mismo tiempo la investigación formal y el trámite de las audiencias de descargos en el proceso de responsabilidad fiscal”, señaló que el literal c) del artículo 98 de la Ley 1474 de 2011 no tiene el alcance que afirma el demandante, pues la disposición lo que hizo fue determinar que la audiencia de descargos podía ser presidida por un funcionario del nivel directivo, en este caso, por el contralor intersectorial, o por un funcionario del nivel ejecutivo, o por el encargado de la sustanciación, pero que la audiencia de decisión debe presidirla el funcionario competente para decidir, que es el contralor intersectorial.
(ii) Frente al segundo cargo, indicó que, si bien el demandante formuló una objeción grave al mal llamado dictamen pericial, que realmente es un informe técnico producido por un funcionario administrativo en ejercicio de sus competencias, lo cierto es que otros sujetos vinculados al proceso, en razón de tener una relación directa, jurídica y material con los hechos que dieron lugar al trámite del proceso de responsabilidad fiscal, controvirtieron el informe técnico por las mismas causas, esto es, por considerar que no acreditaba el daño patrimonial que la contraloría estimó configurado, y recibieron oportuna y fundada respuesta del ente de control, lo que conllevó a la contradicción de la prueba.
Advirtió que, atendiendo el principio de la comunidad de la prueba, dicho informe técnico hacía referencia dentro de una unidad material y conceptual a la manera cómo se configuró el daño patrimonial ocasionado por los implicados; por lo tanto, la contradicción probatoria que se surtió respecto de él suplió el despliegue de la actividad procesal que echa de menos el actor.
Por último, indicó “debe señalarse que el demandante en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia omitió referirse a las supuestas irregularidades que ahora aduce como causal de nulidad de los actos acusados, con lo cual convalidó la actuación, por lo que no es dable ahora, volver sobre el tema, pues ello desconoce el principio de Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 buena fe, al cual deben ceñirse las actuaciones de los particulares y de las autoridades (art. 83 C.P)”.
(iii) Sobre el tercer cargo, esto es, el surgimiento de hechos nuevos ajenos a la imputación de responsabilidad fiscal en los fallos de primera y segunda instancia, sostuvo que en el auto de imputación del 14 de diciembre se señalaron los hechos investigados dentro del proceso de responsabilidad fiscal los cuales aluden a las irregularidades presentadas con los planes promocionales implementados y ejecutados por los administradores y miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle y que dieron lugar al detrimento.
Alegó que el núcleo básico de la imputación se mantuvo intangible en el fallo de primera instancia, y que obviamente pudieron introducirse modificaciones determinadas por el material probatorio arrimado en el curso del proceso y por las argumentaciones presentadas por los diferentes sujetos procesales en la audiencia de descargos, pero no fueron de tal entidad que implicaran una alteración sustancial de la unidad material y jurídica del acto de imputación. Y que otro tanto puede decirse del fallo de responsabilidad fiscal de segunda instancia, cuyo análisis estuvo determinado por la delimitación trazada por los argumentos presentados por los sujetos procesales en el recurso de apelación sobre los cuales la contralora se pronunció sin desbordamiento alguno y sin introducir modificaciones sustanciales a los hechos que dieron lugar a la imputación. Concluyó que la parte actora le otorga al principio de congruencia que debe existir entre el fallo y la imputación un sentido y alcances que aquél no tiene, pues, si bien dicho principio debe respetarse cuando se profiere el fallo de primera instancia y cuando se desata el recurso de apelación, ello no implica que no puedan existir modificaciones respecto de la imputación realizada, siempre y cuando se mantenga el núcleo básico de la conducta imputada.
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 También expuso que no es un despropósito, ni constituye un hecho nuevo, que en primera instancia se considerara que la suma fijada como detrimento patrimonial era divisible, y que en el fallo de segunda instancia se señalara, en consonancia con el auto de imputación, que todos los responsables del detrimento eran deudores solidarios, ya que lo es que se establece de manera fehaciente el daño patrimonial, pues si debe o no responder mediante la división de la suma fijada como detrimento patrimonial o solidariamente es una cuestión que no afecta la unidad de imputación que se conserva incólume.
Además, que el señor Doney Ospina Medina no fue apelante único y que otros responsables fiscales también apelaron, por lo que no puede exigir que se mantenga absolutamente inalterable la situación definida en el fallo de primera instancia; razón por la cual no es acertado indicar, como lo pretende el actor, que no le fue posible ejercer su derecho de defensa, pues desde el comienzo versó sobre las irregularidades detectadas en los planes promocionales implementados y ejecutados por la Industria de Licores del Valle.
(iv) Frente al cuarto cargo, relacionado con la variación de la calificación de dolo a culpa, consideró que dicho argumento carecía por completo de fundamento legal y lo pretendido se traducía en desconocer el recurso de alzada, así como las etapas propias del juicio fiscal y su finalidad. Adujo que la finalidad del recurso de apelación fue determinada por el legislador en el artículo 350 del estatuto procesal; en consecuencia, el superior tiene la competencia para modificar la decisión de primera instancia, teniendo como marco las argumentaciones del recurso de apelación, pues no tendría sentido que la decisión de segunda instancia se redujera únicamente a confirmar o revocar la providencia, como lo pretende el demandante.
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Anotó que, “en cuanto a lo que denominó el apoderado como “cambio de manera inconsulta de la imputación de responsabilidad fiscal” lo que generó, en su entender, desconocimiento del precedente judicial sentado en la sentencia SU- 620 de 1996, habrá que decirse que confunde el mandatario judicial la aplicación del principio de favorabilidad y el trámite que debe surtirse en los procesos de responsabilidad fiscal según la regulación expresa que, sobre el mismo, dispuso la Ley 610 de 2000”.
Acotó que no es cierto lo afirmado por el apoderado del señor Doney Ospina Medina en el sentido que la contralora general de la República en el fallo de segunda instancia, al comprobar que no había dolo en la conducta desplegada por el citado, haya debido proferir un fallo sin responsabilidad fiscal, pues al fallador le es posible cambiar la imputación subjetiva a una de menor entidad, lo que en nada viola el derecho de defensa de quien fuera investigado.
(v) En relación con el quinto cargo, adujo que la decisión de cesar la acción fiscal respecto del señor Rizzeto no violó el debido proceso del demandante, puesto que, si bien es cierto que, de conformidad con lo previsto por el artículo 19 de la Ley 610 de 2000, en caso de muerte de un inculpado dentro del proceso de responsabilidad fiscal debe procederse a citar y emplazar a sus herederos con quienes se seguirá el trámite del proceso, también lo es que ello contraviene los artículos 4 y 5 de la misma ley, donde se establece que la responsabilidad fiscal es de carácter personal; por lo tanto, como se dijo en el fallo de segunda instancia, esa disposición solo puede ser viable cuando el causante ya fue condenado con un fallo ejecutoriado, pues en esas condiciones ya existe un crédito que podría afectar la masa sucesoral, por ser una obligación clara, expresa y exigible.
Adujo que, “al dejarse cesar la acción adelantada en contra de un presunto responsable, en este caso el fallecido, no se afecta la responsabilidad solidaria de los demás responsables fiscales, ya que la solidaridad impuesta en los actos acusados parte del supuesto de una Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 culpa compartida, de ahí que el pago pueda exigirse de uno o de todos los deudores y la falta de uno de ellos no tiene incidencia en la responsabilidad que le incumbe a los demás”.
(vi) Sobre la supuesta violación de los artículos 6 y 24 de la Ley 610 de 2000 porque se demostró “que el presunto daño fiscal era inferior al beneficio producido con la gestión fiscal del señor Ospina Medina”. Respecto de este cargo manifestó que basta que se configuren las hipótesis de la ocurrencia del daño patrimonial al Estado bajo las circunstancias señaladas en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, aunado a la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y a un nexo causal entre dichos elementos para que se declare la responsabilidad fiscal, y que la ley en parte alguna impone al órgano de control fiscal la obligación de establecer una ponderación o balance entre el daño fiscal y el beneficio producido por la gestión fiscal del imputado.
(vii) Sobre la supuesta irregularidad consistente en que se aplicaron normas de derecho privado que regulan la responsabilidad de los administradores de las sociedades y el desconocimiento de los artículos 38, 39 y 85 de la Ley 489 de 1998, afirmó que, dada la naturaleza de la Industria de Licores del Valle, que es una empresa industrial y comercial del Estado del orden territorial, atendiendo el artículo 85 de la Ley 489 de 1998 le son aplicables las normas y reglas de derecho privado, salvo las excepciones que establezca la ley, y que esta remisión que hizo la ley permitió aplicar las disposiciones previstas en los artículos 22 a 24 de la Ley 222 de 1995.
(viii) Acerca de la alegada violación del artículo 90 de la Constitución, precisó que dicho artículo regula única y exclusivamente la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de las autoridades, por Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 lo que dicha norma no resulta procedente para sustentar el cargo formulado.
Agregó que tampoco es cierto que con las decisiones adoptadas por la Contraloría General de la República en punto a la responsabilidad solidaria se desconozca el ordenamiento jurídico porque se parte del supuesto errado de que la figura de la responsabilidad solidaria en el proceso de responsabilidad fiscal no estaba consagrada al momento de los hechos, postulado que está recogido en el artículo 2341 del Código Civil, sin que sea extraño que se llenen los vacíos jurídicos con normas civiles que regulan el régimen de responsabilidad fiscal y que, para este caso, la contraloría aplicó la responsabilidad solidaria.
Adujo que, en este caso, es aplicable a la Industria de Licores del Valle el Estatuto Orgánico del Presupuesto, según el artículo 3 del Decreto 111 de 1996, sin razón para concluir que la responsabilidad solidaria es exclusiva del régimen civil. Manifestó que, “sobre el análisis de la causalidad que a juicio del accionante debe tener la responsabilidad solidaria, vale la pena mencionar que la Corte Suprema de Justicia5 estableció que para la aplicación del artículo 2344 del C.C., "lo que interesa para los efectos de la solidaridad no es el proceso mismo causante del daño, sino su resultado”, por lo tanto, en el examen de la causalidad frente al tema de la determinación de si la obligación de reparar es de carácter solidario o no, se debe atender únicamente al resultado de la acción, es decir, si se produjo un daño con la participación de varios agentes, siempre que hayan cometido delito o culpa en palabras del Código Civil”, por lo que, más que el análisis de la causalidad para determinar si la obligación de reparar es solidaria o no, se debe analizar el componente subjetivo de la acción y que el resultado haya sido un daño o perjuicio6. 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 30 de abril de 1976. 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de septiembre de 1998. Exp. C-5023. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 En cuanto a la vulneración del principio de la reformatio in pejus por el cambio de la forma de responsabilidad fiscal entre el daño de primera instancia y el de segunda instancia, es decir, de responsabilidad individual a solidaria, consideró que, por no ser el actor un apelante único, no podía exigir para sí, mantener inalterable la situación definida en el fallo de primera instancia. Agregó que, frente a la supuesta agravación por parte de la segunda instancia de la responsabilidad deducida por el fallo de primera instancia, toda vez que en éste se responsabilizó al actor de manera individual por la suma de $6,879,876,162, y en el de segunda instancia, de forma solidaria en cuantía de $40,767,369,586, aseguró que la solidaridad no implica que el actor deba pagar de forma individual la suma de $40,767,369,586, sino que cada uno de los responsables fiscales debe responder por la parte que resulte de la división de la cuantía entre las 18 personas declaradas responsables, que para el caso sería el valor de $2,264,853,866, el cual es sustancialmente inferior al impuesto en forma individual al actor en el fallo de primera instancia. (ix) Acerca del cargo de la violación de los artículos 23 y 54 de la Ley 610 de 2000 “por haberse omitido la valoración de la prueba que permitía arribar a la certeza sobre la inexistencia de una gestión fiscal no aplicada a los fines esenciales del Estado por parte del señor Doney Ospina Medina”.
Consideró que el apoderado del demandante relacionó las diferentes pruebas obrantes del proceso que, según afirma, le favorecían; pero no hizo una censura certera y convincente sobre las falencias en que incurrió la contraloría en su valoración. Agregó que el fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia hizo una apreciación de las pruebas en su conjunto que se ve reflejada a lo largo del fallo de primera instancia, por lo que las conclusiones a las que llegó el órgano de control respecto de la responsabilidad fiscal del señor Ospina Medina se presumen ajustadas a la legalidad.
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 23 de marzo de 2017, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente7: (i) En cuanto al primer cargo, “los actos enjuiciados violaron los artículos 267 numeral 2° de la Constitución Política, 26 y 65 de la Ley 42 de 1993 y 128 de la Ley 1474 de 2011 porque la señora Contralora General era incompetente para efectuar un control fiscal excepcional sobre la ILV, y además porque la Contralora Delegada Intersectorial era, a su vez, incompetente para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal en contra del demandante”.
Afirmó que le daría respuesta reiterando la postura adoptada por esa Corporación “en otros procesos en los que se efectuó el examen de legalidad de estos mismos actos administrativos demandados en este asunto, respecto de otras personas que como el señor Ospina Medina, fueron declarados responsables fiscales”, e hizo una transcripción de lo que se dijo en sentencia del 10 de noviembre de 20168, así como parte de lo señalado por la Subsección B en sentencia del 28 de mayo de 20159, y concluyó que, acogiendo las posturas jurisprudenciales adoptadas por las dos subsecciones del tribunal que conformaban para ese momento la Sección Primera de dicha Corporación, se concluía que, para el caso concreto, la naturaleza jurídica de la Industria de Licores del Valle no 7Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.
Expediente digital.sentencia.pdf. 8 “SOLARTE MAYA, Felipe Alirio (M.P). (Dr.) Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Subsección A. Sentencia del 10 de noviembre de 2016. Proceso 25 000 23 41 000 20112 00424 00”. 9 “IBARRA MARTÍNEZ, Freddy. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Subsección A. Sentencia del 28 de mayo de 2015.
Proceso nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 00”. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 significaba que no fuera sujeto de control excepcional por parte de la Contraloría General de la República.
Agregó que la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, a través de los contralores delegados intersectoriales, tenía competencia para adelantar auditorías, indagaciones preliminares y conocer en primera o única instancia de los procesos de responsabilidad fiscal, conforme al artículo 128 de la Ley 1474 de 2011. (ii) “Los actos demandados violaron los artículos 29, 83 y 228 de la Constitución Política, 2 y 66 de la Ley 610 de 2000 y 68 del Código de Procedimiento Civil y 3 numeral 4 del CPACA, porque se violentó, en un acto flagrante de arbitrariedad, el derecho de postulación y a la defensa del apoderado del demandante, cuando se dejaron sin efecto sus escritos de objeción por error grave del dictamen pericial del doctor GARCÍA PIÑEROS y de nulidad procesal, y se optó por jamás resolver los recursos de reposición y en subsidio de apelación presentados contra esa decisión”.
Advirtió que la falta o la negativa de práctica de un elemento probatorio no implica per se la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, puesto que la prueba solicitada debía reunir los requisitos de conducencia y pertinencia para ser practicada, y el interesado debe demostrar que su práctica hubiera tenido efectos en la decisión que se cuestiona, y en respaldo de ello citó una sentencia dictada por el Consejo de Estado10.
Expuso que, en el caso concreto, el cargo formulado por la parte actora se supeditó a alegar la presunta vulneración al debido proceso por impedirle objetar por error grave el informe técnico rendido el 17 de agosto de 2011; sin embargo, no argumentó ni aportó elementos de prueba que demostraran la razón por la cual dicho informe debió ser 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 26 de octubre de 2019. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 05001 23 331 000 1998 03032 01 (17254). Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 desestimado, ni la trascendencia que la decisión tuvo en las consideraciones que sustentaron los actos administrativos demandados.
(iii) El constante surgimiento de hechos nuevos ajenos a la imputación de responsabilidad fiscal, tanto en el fallo de primera como de segunda instancia, que convierte a esas decisiones de fondo en nuevas imputaciones, es violatorio de los artículos 48 de la Ley 610 de 2000, 98 literal a) de la Ley 1474 de 2011 y 50 del Código Contencioso Administrativo, y por ende, del canon 29 superior”.
Lo despachó indicando que la etapa de imputación en el proceso de responsabilidad fiscal está regulada por el artículo 48 de la Ley 610 de 2000 y se refirió a lo que ha señalado la Corte Constitucional frente al auto de imputación de responsabilidad fiscal11 para concluir que allí no debe establecerse sin lugar a dudas la responsabilidad fiscal del imputado, puesto que tal estudio corresponde a la etapa del fallo a la que se refiere el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, previo el decreto de las pruebas a que haya lugar.
Analizó que los actos administrativos acusados no introdujeran modificaciones a las imputaciones efectuadas en el auto del 14 de diciembre de 2011, como lo alegó el demandante. Además, los reparos atinentes a la cesión y prórroga del contrato de distribución nro. 20080035 no estaban llamados a invalidarlos, comoquiera que, tanto la cesión como la prórroga, fueron excluidos del análisis de responsabilidad fiscal efectuada en el fallo de segunda instancia del 23 de marzo de 2012 en sede administrativa, que modificó la decisión del 20 de febrero de 2012, y por la que se varió el título de responsabilidad del señor Ospina Medina de dolo a culpa grave.
En lo que tiene que ver con la responsabilidad solidaria imputada al demandante, afirmó que en el fallo de responsabilidad fiscal de segunda 11 Corte Constitucional. Sentencia C-382 de 2008. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 instancia se decidió con fundamento en el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011 y que no puede entenderse que implique la vulneración del principio de la reformatio in pejus, dado que la responsabilidad solidaria no es un parámetro de imputación respecto del cual pueda evaluarse una decisión más gravosa para el apelante.
(iv) “Se violaron los artículos 1, 4, y 5 de la Ley 610 de 2000, al igual que la garantía de favorabilidad del imputado de responsabilidad fiscal, sentada en la sentencia SU-620 de 1996, por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, cuando se declara en el fallo de segunda instancia que no existió dolo alguno por parte del señor OSPINA MEDINA pero sí culpa grave”.
Para dar respuesta a este cargo el tribunal estudió el marco legal de la responsabilidad fiscal y se refirió al daño patrimonial probado en el proceso con base en los acuerdos aprobados por la junta directiva de la Industria de Licores del Valle y a lo establecido en las ordenanzas números 131 de 2001 y 301 de 2009, según las cuales, los licores destinados para degustación y publicidad no generan participación. Explicó que en el otrosí no. 007 del 8 de julio de 2011 al contrato de distribución nro. 20080035, celebrado entre la Industria de Licores del Valle y la Unión temporal Comercializadora Logística Integral S.A. y cedido a la UT Comercializadora Integral SAS, se observó que fue durante la ejecución del contrato que la UT Comercializadora Integral S.A.S. presentó informe del comportamiento del licor en el Valle del Cauca, realizado por la firma Nielsen, como parte de su obligación contractual de seguimiento a la distribución y el mercado, determinando con fundamento en el estudio “Retail index de Aguardiente 2010”, que el consumo real del aguardiente en el Valle del Cauca correspondía a 8.470.000 unidades en presentación de 750 cc; y que para los años 2008, 2009 y 2010, si bien la facturación de la Industria de Licores del Valle hacia el distribuidor superó dicha cifra, la venta del producto que hizo la empresa difería del Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 consumo real del mercado; es decir, el contratista y los canales de distribución soportaban los inventarios de una vigencia a otra.
De allí que fuera necesario reformular el contrato, por lo que, fundamentado en estudios de mercado, se determinó la necesidad de modificar el plan promocional inicial de 1.500.000 botellas, representado en una especie de 12.5% sobre la meta de 12.000.000 de unidades a vender, para establecer así una meta real acorde con las condiciones del mercado, para señalar que los planes promocionales debían representar el 6.4%, esto es, 700.000 unidades de una meta de 11.000.000 de unidades, fijada para el año 2011.
Respecto al porcentaje de 6,4% usado por la Contraloría para establecer el daño patrimonial, manifestó que recogía las conclusiones adoptadas en sentencia del 3 de febrero de 2017, proferida por la sala de la misma sección del tribunal, para desestimar el argumento del demandante. Concluyó que la sala evidenciaba la existencia del daño patrimonial consistente en los recursos dejados de percibir por el departamento y la Industria de Licores del Valle por concepto del plan de degustaciones que fueron puestas a consideración de la junta directiva por el gerente general, y que “las unidades destinadas a planes promocionales, además de tener un costo, se encontraban exentas de impuestos, por lo cual, al no ser determinada la necesidad de su producción en la medida aprobada por la junta directiva, generó un detrimento al patrimonio al verse disminuidos los tributos generados por la distribución del producto elaborado por la ILV y dejados de percibir por el departamento del Valle del Cauca”.
(v) “En el fallo de primera instancia, se infringieron el artículo 4°, 13 y 29 de la Constitución Política, 19 y 42 de la Ley 610 de 2000 y 111 de la Ley 1474 de 2011, por aplicación injustificada de la excepción de inconstitucionalidad, al hacer cesar los efectos de la acción fiscal a favor del señor Rizzetto Luces, por una supuesta violación de su derecho al Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 debido proceso, que debió extendérsele a todos los implicados; y que por lo demás, se ocasionó por culpa del propio Despacho de la Contralora Delegada Intersectorial”.
Frente a este cargo el a quo manifestó que, para darle respuesta, se acogía en su integridad al criterio adoptado en la sentencia del 10 de noviembre de 2016 proferida por el tribunal, en el entendido que el cuestionamiento endilgado por el actor no tenía que ver con los derechos que le asistían o con el análisis de legalidad de la responsabilidad fiscal y debieron alegarla los afectados.
(vi) “Se violaron los artículos 5 y 29 de la Ley 610 de 2000 en los actos enjuiciados, puesto que se demostró, en curso de la primera instancia, que el presunto daño fiscal era inferior al beneficio producido por la gestión fiscal con la que casualmente se relacionó, y que, por tanto, no podía tenerse por cierto; y aun así, se declaró la responsabilidad fiscal del señor OSPINA MEDINA”.
Al efecto consideró que bastaba con reiterar que el proceso de responsabilidad fiscal se orienta a obtener el resarcimiento del daño causado por la gestión fiscal irregular mediante el pago de una indemnización pecuniaria como compensación del perjuicio sufrido por la entidad estatal y que en este caso existió un daño patrimonial en el que contribuyó el demandante en su calidad de gestor fiscal, circunstancia por la que la entidad demandada le atribuyó responsabilidad fiscal a título de culpa grave.
(vii) “En los actos administrativos cuestionados, de forma intencional, se desconocieron los artículos 38, 39 y 85 de la Ley 489 de 1998, aplicable a las EICE del nivel territorial, al preferir, erróneamente, hacer efectivas normas de derecho privado sobre responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles a un empleado de una EICE que se rige por normas especiales, con el fin de precipitar una responsabilidad fiscal solidaria al demandante respecto de los demás imputados” Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Para resolver este cargo recordó el contenido del artículo 85 de la Ley 489 de 1998 y expuso que la promoción de las unidades de aguardiente efectuada por la Industria de Licores del Valle representa actividades comerciales, ya que fueron estrategias para posicionar la marca de la compañía para obtener mayores utilidades de venta para las vigencias de 2008, 2009 y 2010.
Afirmó que, “si tales actividades eran industriales y por ende amparadas en el régimen del derecho privado, mal podría afirmarse que los gestores de las mismas no deban obedecer este mismo régimen, como lo pretende el demandante, y más si se tratan de normas como las descritas en los artículos 22 y 23 de la Ley 222 de 1995, que establecen los administradores de los órganos sociales, y sus deberes como tales”.
Concluyó que los demás reparos hechos por el demandante respecto de la cesión y prórroga del contrato de distribución no eran relevantes porque tales reproches fueron excluidos de la responsabilidad fiscal endilgada al actor conforme a las consideraciones expuestas en el fallo de responsabilidad fiscal de segunda instancia. (viii) “Las decisiones demandadas violan el artículo 90 de la Constitución Política, pues imputan una responsabilidad fiscal solidaria indivisible al demandante, para luego responsabilizarlo en primera instancia con base a una decisión de división prorrateada de la obligación de resarcir el erario, y finalmente, confirmarle la responsabilidad otra vez, pero bajo la premisa de la solidaridad, con base en el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, cuando la entidad accionada debía abstenerse de aplicar dicha norma a hechos anteriores al 12 de julio de 2011”.
Para analizar este cargo el a quo señaló que recogía las consideraciones expuestas en la sentencia del 10 de noviembre de 2016 proferida por el tribunal, advirtiendo que, para el momento de la declaratoria de impacto nacional de los hechos relacionados con el proceso de responsabilidad Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 fiscal, no se había proferido auto de imputación, motivo por el cual, conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 97 de la Ley 1474 de 2011, la contraloría estaba facultada para adecuar el trámite del proceso al procedimiento verbal y aplicar la responsabilidad solidaria a que se refiere el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011.
Agregó que, en el caso concreto, la Ley 222 de 1995, aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, establecía la responsabilidad solidaria respecto de los administradores de las organizaciones sociales, por lo que el gerente de la Industria de Licores del Valle, en calidad de administrador, le asistía responsabilidad solidaria de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionara a la sociedad, de tal manera que, en este caso, no se podía analizar el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011.
Reiteró que la solidaridad en el pago correspondiente al perjuicio patrimonial no podía entenderse como una disposición desfavorable respecto del pago individual, pues, aunque esta obligación faculta a que se haga el cobro del total de los perjuicios causados a cualquiera de los deudores, en todo caso el deudor que haya pagado la deuda tiene a su favor la prerrogativa de subrogación a que se refiere el artículo 1579 del código civil.
(ix) “Se violaron los artículos 23 y 54 de la Ley 610 de 2000, pues tanto en el fallo de primera como el de segunda instancia, se omitió abierta y deliberadamente la valoración de la prueba que permitiría arribar a la certeza sobre la existencia de una gestión fiscal no aplicable a los fines esenciales del Estado, dependiendo de ello que por ausencia de tal valoración se llegara a la conclusión que el demandante había contribuido eficazmente a la producción de un daño patrimonial a la Industria de Licores del Valle”.
En relación con este cargo manifestó que, revisados los actos administrativos demandados, se observaba que en éstos se registraron Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 las pruebas practicadas en el proceso y las aportadas por las partes, entre ellas, las allegadas por la parte actora; sin embargo, estos medios de prueba no tuvieron la virtualidad de desestimar las conclusiones de la entidad demandada en los actos administrativos acusados frente a la configuración del daño patrimonial causado, y de la responsabilidad fiscal a título de culpa grave endilgada al actor.
(x) “En las decisiones objeto de este proceso, se violaron los artículos 5, 24 y 53 de la Ley 610 de 2000 cuando se dio por probado el nexo de causalidad entre las conductas desplegadas por el demandante como gestor fiscal, sin realmente haberse aportado medio de convicción o elaborado indicio alguno de su incidencia causal en el supuesto daño fiscal”.
Respecto de este cargo, la providencia señaló que se remitía a las consideraciones ya expuestas, puesto que las pruebas obrantes en el proceso acreditaban la responsabilidad del actor a título de culpa grave, por contribuir en el acaecimiento del detrimento ocasionado al patrimonio del Estado a raíz de los planes promocionales que ejecutó la Industria Licorera del Valle durante las vigencias 2008, 2009 y 2010.
IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido por el a quo, la parte actora interpuso recurso de apelación y en sustento expuso lo siguiente12: 1. Sobre la incongruencia El recurrente afirma que “la sentencia que aquí se impugna legitima las incongruencias existentes en las decisiones proferidas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, a saber: entre el auto de imputación del 14 de 12Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.
Expediente digital.recursoapelación.pdf. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 diciembre de 2011 y la decisión de primera instancia; y entre esta y el fallo ad quem”. 1.1. Alegó que en las decisiones producidas en primera y segunda instancia se violaron los artículos 48 de la Ley 610 de 2010 y 98 literal a) de la Ley 1474 de 2011, y el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, porque se introdujeron modificaciones a varias imputaciones hechas en el auto de imputación que no se comunicaron.
Dijo que, “según las pautas consagradas en el auto de imputación de responsabilidad fiscal, la estrategia de defensa en ese entonces se supeditó a desvirtuar las hipotéticas faltas de vigilancia y control, así como la ausencia de estudios previos en las diferentes decisiones tomadas y ejecutadas con relación a la promoción de los productos de la Industria Licorera del Valle.
No obstante, en el fallo de primera instancia de la Contraloría General de la República, lo que se reprobó fue la modificación de las cláusulas del contrato y la invitación pública adelantada para su adjudicación con la cesión, prórroga y los demás otrosíes”. Consideró que la desestimación del cargo perdió su norte porque el tribunal malinterpretó su sentido y entendió que lo pretendido se dirige hacia una aparente fusión de las etapas de imputación y de fallo al interior del proceso cuando todo apunta es a la incongruencia entre el auto de cargos con la decisión de primera instancia y la que lo confirmó en sede de apelación. Cuestionó que el tribunal en su sentencia mantuvo su tesis, según la cual los cuestionamientos estaban exclusivamente dirigidos al contrato de distribución nro. 20080035 con ocasión de la suscripción, cesión y prórroga del mismo; sin embargo, no advirtió que se modificó el reproche inicialmente planteado y se hizo uno nuevo por un supuesto cambio de la invitación pública provocada por la cesión y prórroga del contrato de distribución que no se incluyó en el auto del imputación del 14 de diciembre de 2011, y que “únicamente se profirieron cargos imprecisos y Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 sin la adecuada individualización, por las faltas de vigilancia y control del seguimiento de la ejecución del contrato, junto con la aparente no elaboración de estudios técnicos, jurídicos, financieros y económicos para la toma de decisiones y el desarrollo de la política de promoción de la Industria de Licores del Valle”. 1.2.
Se preguntó ¿de dónde se sustenta la coherencia si entre el fallo de primera instancia y el de segunda instancia hay variación en el título de culpabilidad desde dolo hacia culpa grave? Aseveró que “los nuevos reparos incluidos por la Contraloría General de la República nunca fueron excluidos del análisis de la responsabilidad tal y como se afirma en el fallo impugnado”, y que el fallo de segunda instancia modificó parcialmente el fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia al fallar con responsabilidad solidaria a título de culpa grave.
Sostuvo que el hecho de que se hubiera graduado la culpa en segunda instancia de dolo a culpa grave “no puede entenderse como un favor que no admite queja en contrario, sino como una flagrante transgresión al derecho de defensa del investigado, pues durante todo el proceso únicamente se pudo defender de la imputación realizada bajo dolo”. 1.3.
Manifestó que la modificación por parte de la segunda instancia a responsabilidad solidaria sí implica un cambio de la imputación y consideró que ello tiene una incidencia en el acaecimiento del perjuicio. Al efecto explicó que “no es lógico que responda solidariamente por actuaciones incluso más gravosas y que escapan de la órbita de su gestión. Por tal motivo, es que desde que se profiere auto de imputación de responsabilidad fiscal, el análisis del operador fiscal debe ser de tal rigor, que le es imperativo integrar cada conducta y su nexo causal con el hipotético daño. No se puede simplemente determinar un presunto Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 perjuicio, precisar si hubo o no gestión fiscal, título de culpabilidad y de ahí endilgar responsabilidad”. 2.
La falta de demostración del daño patrimonial El recurrente sostiene que “la sentencia de primera instancia mantuvo firme su tesis consistente en que, se deberá endilgar responsabilidad fiscal a aquellas personas que impulsaron y ejecutaron planes promocionales por encima del 6,4%, pues en su criterio, no obran en el expediente estudios de marketing que informaran de manera suficiente a los administradores sobre la necesidad de elevar dicho porcentaje”, pero que dicha consideración fue la misma expuesta por la Contraloría General de la República.
Aseveró que, en el respectivo informe de apoyo técnico de las visitas especiales practicadas a la ILV a los comercializadores de la Industria realizado por el señor Jairo Milcíades García Pineros, se verificaron aspectos como volúmenes de ventas, de estímulo al comercializador de producto promocional entre 2008, 2009 y 2010, y también se determinó que se utilizaron 4'347.394 botellas con destino a planes promocionales de la ILV para el período 2008 a 2010.
Que, dentro de la cifra constatada por la Contraloría General de la República en ese informe, se puede corroborar que allí está incluido el estímulo al comercializador durante 2008, 2009 y 2010, que para ese lapso fue de 1'303.575 botellas. Igualmente, el funcionario en comento comprobó que las ventas fueron de 33'659.806 botellas en los años 2008, 2009 y 2010.
Y que, al resolver la segunda instancia, la entidad accionada dejó incluido en las 4'347.394 botellas entregadas al comercializador el citado estímulo de 1'303.575 botellas; sin embargo, tal incentivo fue excluido de las variables empleadas para construir la referencia de promoción presuntamente válida del 6,4% a partir del Otrosí nro. 07, pero que lo que la Contralora General de la República no hizo fue restar la cifra de 1'303.575 botellas (monto correspondiente al aliciente) de las 4'347.394 Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 definidas como producto promocional, según su propio informe técnico, y que, “al no hacerlo, el supuesto daño fiscal entraba en evidente contradicción lógica con la regia que la misma entidad demandada se inventó para definir la referencia del 6,4% de botellas de aguardiente de 750 cc para promoción y publicidad, extraída del Otrosí No. 07”.
Añadió que en ese análisis se olvidó que dentro del cálculo realizado por la Contraloría General de la República, la entidad incluyó una partida de $19,507'365.504 por concepto de impuestos dejados de percibir por efecto del producto promocional (participaciones), desconociendo lo establecido en la Ordenanza nro. 131 de 3 de septiembre de 2001, y posteriormente, mediante el artículo 40 de la Ordenanza nro. 309 de 2009, de la asamblea departamental del Valle del Cauca; puesto que esa corporación, mediante dichas ordenanzas, determinó que todos los productos de la ILV destinados a actividades de publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo, sea cual fuera la estrategia utilizada, estaban exentos de cancelarle al departamento su participación como ejercicio del monopolio.
Adujo que “no existió daño fiscal alguno ocasionado por una supuesta sobre promoción de los productos de la Industria Licorera del Valle durante la administración de la Industria efectuada por el señor Doney Ospina Medina, puesto que, analizadas las cifras de productos destinados a la promoción y publicidad, ni siquiera se utilizaron cantidades por encima de los estándares irrazonables cuya violación se echó de menos en los actos enjuiciados”.
Consideró que es un hecho incontrovertible que el daño fiscal que se invoca por ingresos dejados de percibir por la Industria de Licores del Valle frente a las participaciones no causadas por cuenta de las "degustaciones" aprobadas por la junta directiva que según se dijo superan el supuesto estándar razonable del 6.4% establecido por el fallo de segunda instancia del 23 de marzo de 2012 “jamás tuvo existencia cierta, actual, directa y anormal alguna.
Ello, no solo porque ese supuesto Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 estándar fue sacado de la manga en segunda instancia de la vía gubernativa, sin que mi cliente pudiera defenderse plausiblemente de él, sino porque dicho estándar ni siquiera fue sobrepasado en curso de la gestión fiscal emprendida por mi cliente al frente de la Industria Licorera del Valle”.
En este punto, también expuso que debió tenerse en cuenta la acertada gestión del señor Ospina Medina mientras se desempeñó como gerente general de la Industria de Licores del Valle, y que “en la sentencia apelada, poco o nada importa”, con lo cual consideró quedó desvirtuado en los términos del artículo 6 de la Ley 610 de 2000 el carácter antieconómico de su actuación predicable como gerente general o que hayan existido pérdidas derivadas de su gestión. Insistió que la implementación de un plan promocional no se debe analizar como una conducta aislada, sino como una actuación que hace parte de una serie de funciones de un gerente “en aras de la salud económica y financiera de la empresa”, y que las variables comerciales y financieras alcanzadas por la Industria de Licores del Valle que fueron acreditadas por el contador de la empresa demostraron la gestión positiva entre los años 2008 a 2010; para el efecto, presentó una serie de cuadros sobre las ventas y la facturación entre los años 2007 a 2010 y sobre los recursos que fueron transferidos al departamento, para concluir que el ente de control fiscal accionado debió aplicar lo establecido en las sentencias SU- 620 de 1996 y C - 840 de 2001, proferidas por la Corte Constitucional, en el sentido que, para la determinación del monto del daño, debe establecerse no solo la dimensión de éste, sino si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo algún beneficio. 3.
La gestión fiscal El recurrente afirma que “La definición de gestión fiscal del artículo 3° de la Ley 610 de 2000 debe armonizarse, en este caso, con la naturaleza de Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental como la Industria Licorera del Valle”.
Argumentó que, atendiendo la definición contenida por el artículo tercero de la Ley 610 de 2000 frente a lo que se entiende por gestión fiscal, se “excluyó la posibilidad de responsabilizar a un gestor fiscal únicamente fijando la atención en una de sus conductas, máxime cuando ésta, comparada con el resto de las actuaciones desplegadas, pierde relevancia debido a la eficacia y efectividad de las demás. Siendo ello así, la obligación de la Contraloría General de la República como ente de control es analizar las conductas del gestor fiscal como un todo, y no de forma individual para así endilgar responsabilidad”.
Que, tratándose de empresas industriales y comerciales del Estado, están regidas por la Ley 489 de 1998 y sus funciones recaen en la junta directiva y en el gerente, y deben entenderse como un todo y no de forma aislada. Agregó que, en el caso concreto, no es posible centrar exclusivamente la atención en el señor Doney Ospina en su calidad de gerente de la Industria Licorera del Valle por implementar el plan promocional causando con ello, aparentemente, un detrimento patrimonial materializado en la disminución de los tributos generados por la distribución del producto elaborado por la empresa”, sino que se debió analizar de manera integral las demás decisiones que adoptó que “permitieron la comercialización del producto de la Industria Licorera del Valle, y un consecuente incremento sustancial de las ventas efectuadas entre los años 2007 y 2010, logrando así la estabilización económica y financiera de la empresa”.
Finalmente se preguntó, “¿cómo se puede recriminar el hecho de presentar proyectos con miras a obtener mayores beneficios para la Industria Licorera del Valle, cuando ello hace parte de las funciones que legal y reglamentariamente podía desempeñar el señor Doney Ospina como Gerente General de esa entidad? Para esta Defensa carece de sentido que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sustentando la Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 tesis de la Contraloría General de la República, haya igualmente recriminado que una persona actúe avalada por normas legales y reglamentarias que lo facultan a hacerlo”, razones todas estas por las que solicitó se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.
El recurso fue concedido por auto del 5 de mayo de 201713. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1. El recurso de apelación fue asignado mediante acta individual de reparto del 30 de agosto de 201714 y admitido en proveído del 2 de abril de 201815. 5.2. Mediante proveído del 30 de abril de 2018 el despacho de conocimiento corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al señor Agente del Ministerio Público para rendir concepto16. 5.2.1.
El apoderado de la parte actora, al descorrer el traslado, reafirmó los argumentos expuestos al interponer el recurso de apelación17. Insistió en que no se configuró el daño fiscal, que se desconoció lo probado en el expediente administrativo, y afirmó que “la mayoría de los argumentos para declarar la existencia de un daño fiscal esgrimidos en la sentencia apelada pretenden cuestionar de forma arbitraria ex post las decisiones económicas adoptadas por una empresa que ejerce actividades comerciales con arreglo al derecho privado”; que la sentencia apelada “ha 13Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.concedeapelación.pdf. 14Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.cuadernoapelación.pdf. 15Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.admiteapelación.pdf. 16Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.trasladoalegatos.pdf. 17Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.alegatos.DoneyOspina.pdf Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 cohonestado el ejercicio abusivo del control fiscal efectuado por los fallos de responsabilidad fiscal aquí enjuiciados”.
Aseveró que ninguno de los hechos aducidos por la sentencia como constitutivos del daño fiscal fue acreditado en el proceso y solicitó sea revocada la sentencia de primera instancia. 5.2.2. El apoderado de la Contraloría General de la República solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia y sean denegadas las pretensiones de la demanda, por considerar que los actos administrativos demandados contenidos en los fallos de responsabilidad fiscal fueron debidamente proferidos y gozan de la presunción de legalidad18. 5.2.3.
El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto. 5.3. El expediente ingresó para fallo el 12 de junio de 201819. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia Atendiendo lo previsto por los artículos 150 del CPACA y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201920 expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 6.2.
Los actos acusados Son los siguientes: 18 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.alegatos.contraloría.pdf 19Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04. 20 Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado.
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 6.2.1. El Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 0001 del 20 de febrero de 2012, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, que dispuso21: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL, conforme lo previene el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en contra de DONEY OSPINA MEDINA, identificado (…) Gerente General de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos en cuantía de $6.879.876.162 […]”. 6.2.2. El fallo de segunda instancia emitido el 23 de marzo de 2012 por la Contralora General de la República que modificó parcialmente el fallo de primera instancia y decidió22: “[…]
ARTICULO PRIMERO: De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, modificar parcialmente el fallo con responsabilidad fiscal emitido el día 20 de febrero de 2012, por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía de $ 40.767.369.586 indexado a febrero de 2012 contra las siguientes personas (…).
(…) OSPINA MEDINA DONEY, identificado con cédula de ciudadanía […]”. 6.2.3. El auto nro. 0193 del 4 de diciembre de 2012, expedido por la Contralora General de la República, que dispuso23: “[…]
ARTICULO PRIMERO: Corregir el fallo de segunda instancia proferido el 23 de marzo de 2012 dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 6-007-11, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía de $ 39.643.607.486,00, TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS indexado a febrero de 2012 […]”. 6.3.
Hechos probados 21Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.expedientedigital.pdf. 22 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.expedientedigital.pdf. 23Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04. expediente digital.
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 En el proceso está acreditado lo siguiente: 6.3.1. El señor Doney Ospina Medina fue nombrado como gerente de la Industria de Licores del Valle mediante el Decreto 0052 del 24 de enero de 2007 expedido por el gobernador del Valle del Cauca24, cargo que según informó el mismo actor ejerció hasta el 24 de agosto de 201025. 6.3.2.
Acorde con el acta nro. 01 del 14 de febrero de 2008 de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, el gerente general Doney Ospina Medina, como invitado permanente, hizo en dicha reunión “una presentación general por ser la primera junta de esta nueva administración”. En el punto 4. Invitación para distribución de Licores en el Valle, consta que, “luego de que el Gerente General hiciera un recuento de la experiencia de la distribución de licores que ejecutó la licorera desde el año 2006, la Junta Directiva recomienda lo siguiente: 1.
Para la contratación de la distribución en 2008 se hace necesario que la ILV expida su Manual de Contratación Directa acorde con la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 066 de 2008; 2. Hacer una invitación para seleccionar un distribuidor que atienda el Valle en 2008. 3. Antes de suscribirse el Contrato de Distribución se debe convocar a reunión a la Junta Directiva para conocer en detalle los términos del proceso de selección y contratación” (…) 6.
Plan de Mercadeo. La junta analizará este tema una vez se tenga definido el nuevo distribuidor (…)”26. 6.3.3. Según el Acta nro. 02 del 27 de marzo de 2008 de la reunión ordinaria de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, el gerente general Doney Ospina Medina informó cuál era la firma idónea 24 Antecedentes proceso de responsabilidad fiscal. 25 Al pronunciarse sobre el auto de apertura de indagación preliminar informó que en la fecha del 24 de agosto de 2010 le fue aceptada la renuncia que presentó “con el propósito de contribuir a esclarecer los hechos”. 26 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.expedientedigital.pdf Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 para suscribir el contrato de distribución; en esa reunión la junta directiva autorizó al gerente general acometer acciones en materia de promoción y mercadeo con la utilización del producto, así27: “[…] 3.
Contrato de Distribución de Licores: El Gerente General, manifiesta que, en acatamiento y cumplimiento de las directrices trazadas en la reunión anterior por la junta directiva, que permitiera contratar de manera adecuada y ajustada a derecho la distribución para el departamento del Valle, la Gerencia General procedió a expedir el Manual de Contratación por medio de la Resolución No. (sic) de 5 de marzo de 2008 de conformidad con la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 06 de 2008, el cual contempla entre las modalidades de selección la invitación abierta, la invitación cerrada y la contratación directa.
En desarrollo de ese marco jurídico, y dada la magnitud de la contratación, de 10 de marzo a 3 de abril de 2008 se procedió a efectuar una invitación abierta a través de la página web www.ilvalle.com a todas aquellas empresas que reunieran los requisitos requeridos para la distribución. (…) Cumplidos todos los procedimientos y habiéndose efectuado las evaluaciones previstas en el Manual de Contratación y en la ley se consideró que la firma idónea para realizar la distribución es la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. y teniendo en cuenta que la junta había pedido que antes de suscribirse el Contrato de Distribución se convocara a reunión de Junta Directiva, el Gerente General expone algunos aspectos en la contratación que considera relevantes.
En primer lugar, informa que en el primer trimestre del año de 2008 se han vendido 644.850 unidades, lo que significa un incremento en las ventas del 66%, en relación con el mismo trimestre de 2007, en el cual se vendieron 387.000 unidades. De acuerdo con el pliego de condiciones establecido en la invitación abierta, las unidades vendidas antes de la suscripción del contrato se tendrán en cuenta en la meta para 2008, que de acuerdo con la oferta está en 11.000.000.
(…) 5. Proposiciones y varios (…) Otras autorizaciones (…) 5. Por último el Gerente plantea la necesidad de acometer acciones en materia de Promoción y Mercadeo con la utilización de producto que permite en algunos casos permite (sic) negociar eventos con producto 27Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.
Expediente digital. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 que tiene un beneficio económico para la industria en el costo y permite la rotación de producto por los diferentes canales. La junta aprueba el Plan Promocional adjunto […]”.
(negrillas originales) 6.3.4. Entre el gerente de la Industria de Licores del Valle, señor Doney Ospina Medina, y el representante legal de la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A., se celebró el 7 de abril de 2008 el contrato nro. 20080035, con el objeto de realizar “(…) la distribución y comercialización de productos de consumo masivo, que garantice la distribución y venta de los productos que fabrique, comercialice y/o distribuya LA INDUSTRIA LICORERA DEL VALLE, referidos en todo caso a la categoría de licores en el Departamento del Valle del Cauca” (cláusula primera del contrato), con un término de duración de tres años, prorrogables (cláusula décimo séptima)28.
En la cláusula novena del citado contrato se estableció, en relación con la promoción y publicidad de los productos de la Industria Licorera29: “[…] Corresponde a la INDUSTRIA fijar y desarrollar las políticas de promoción y publicidad, así como la ejecución presupuestal del Plan Estratégico de Promoción y Publicidad de Mercadeo. La ejecución del Plan Estratégico de Promoción y Publicidad de mercadeo, corresponde a las partes en forma conjunta, para lo cual se adelantarán Comités semanales de Mercadeo, previa convocatoria realizada por el Subgerente Comercial y de Mercadeo de la empresa estatal, entre funcionarios y asesores externos de la Subgerencia Comercial y de Mercadeo de LA INDUSTRIA y los Jefes Comerciales y de Mercadeo del CONTRATISTA […]”. […]”.
(mayúsculas originales) 6.3.5. La junta directiva de la Industria de Licores del Valle expidió los siguientes actos30: (i) El Acuerdo 05 del 27 de marzo de 2008, “por medio del cual se aprueba un plan promocional con producto, se otorga una herramienta 28Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.
Expediente digital. 29 Ibidem. 30Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 promocional para el impulso de los productos de la industria y se autoriza una delegación para contratar”. (ii) El Acuerdo nro. 10 del 5 de agosto de 2008, “por medio del cual se modifica el Acuerdo No. 05 de marzo 27 de 2008” y se autoriza ampliar el plan promocional aprobado mediante el acuerdo nro. 5 de 2008, a un millón de unidades de botella de 750 cc.
(iii) El Acuerdo nro. 3 del 5 de marzo de 2009, “por medio del cual se aprueba un plan promocional para el impulso de los productos de la Industria de Licores del Valle”. (iv) Por Acta nro. 003 del 1 de marzo de 2010 se aprobó el plan promocional para el impulso de los productos. 6.3.6. En desarrollo de las anteriores determinaciones, entre el gerente y representante legal de la Industria de Licores del Valle, señor Doney Ospina Medina, y el representante legal de la unión temporal Comercializadora Logística Integral S.A., se suscribieron las siguientes actas de acuerdo dentro del contrato de distribución nro. 2008003531: (i) Nro. 1 del 7 de agosto de 2008, por medio de la cual la Industria Licorera reconoce un estímulo en producto equivalente hasta el 4% del total del producto comprado y comercializado por la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. durante la vigencia 2008.
(ii) Nro. 2 del 5 de mayo de 2009, por medio de la cual se definen las políticas para el plan publicitario comercial 2009-2011, entre otras disposiciones. 31 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04. Expediente digital Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 (iii) Nro. 3 del 3 marzo de 2010, por medio de la cual se ratifican como políticas del plan publicitario y comercial para el período 2009-2011, las contenidas en el acta del 5 de mayo de 2009, entre otras disposiciones. 6.3.7.
Con fundamento en lo aprobado por la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, el gerente de la entidad, Doney Ospina Medina, firmó con el contratista los siguientes otrosíes al contrato de distribución nro. 20080035: nro. 01 del 10 de diciembre de 2008, que cambió la forma de pago al contratista32; nro. 02 del 13 de abril de 200933, que también cambió la forma de pago de manera temporal hasta el 31 de diciembre de 200934; nro.3 del 6 de marzo de 2009, mediante el cual se modificó la cláusula novena del contrato y se adicionó un parágrafo35; nro. 4 del 29 de enero de 2010, que amplió el objeto del contrato a la distribución y venta de los productos que fabrique, comercialice y/o distribuya la Industria, referidos a la categoría de licores, toda clase de bebidas destiladas o fermentadas, las no destiladas, las espirituosas, esencias y demás componentes y subproductos de licores; nro. 05 del 8 de marzo de 201036 y nro. 6 del 23 de julio de 201037, por medio de los 32 En el sentido que el valor del producto, el impuesto al consumo, el IVA y demás cargos debían ser pagados por el contratista en las cuentas que la Industria designara en efectivo, transferencia electrónica o cheque de gerencia dentro de los 8 días siguientes a la facturación. 33 En el sentido que el valor del producto, la participación al departamento, y demás cargos, debían ser cancelados por el contratista en las cuentas que la Industria designara, en efectivo, transferencia electrónica o cheque de gerencia dentro de los 30 días siguientes a la facturación. 34 En el sentido que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo correspondía a las partes de forma conjunta. 35 La modificación de la cláusula novena consistió en que correspondía a la Industria de Licores del Valle fijar y desarrollar las políticas de promoción y publicidad de mercadeo y que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo correspondía a las partes en forma conjunta, para lo cual se debían adelantar comités mensuales de mercadeo, previa convocatoria realizada por el Subgerente Comercial y de Mercadeo.
Así como un parágrafo según el cual el contratista se comprometía a ejecutar el plan comercial y publicitario 2009 entregado por la Industria de Licores del Valle, el cual comprendía las ferias en los diferentes municipios, estímulos a canales de distribución, conciertos, material publicitario y eventos que promocionaran el consumo de licores. 36 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.
Expediente digital. 37 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04. Expediente digital. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 cuales nuevamente se modificó la cláusula novena del contrato nro. 20080035 de 2008. 6.3.8.
El 3 de junio de 2009 se aprobó la cesión del contrato nro. 20080035 entre la Industria de Licores del Valle, representada por el señor Doney Ospina Medina en calidad de gerente y representante legal, y la Unión Temporal Comercializadora Logística S.A., a la sociedad por acciones simplificada UT Comercializadora Integral SAS38. 6.3.9.
La directora de vigilancia fiscal de la Contraloría Delegada Sector Infraestructura física y telecomunicaciones, comercio exterior y desarrollo regional de la Contraloría General de la República abrió la indagación preliminar nro. 6-007-11 del 18 de enero de 2011, con sustento en lo siguiente39: “[…] La presente indagación preliminar tiene como fundamento la solicitud de control excepcional tramitada ante la Contraloría General de la República por el señor Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, en el que solicita un control fiscal excepcional al contrato 20080035 suscrito en la Industria Licorera del Valle y la Unión Temporal “Comercializadora Logística Integral S.A”.
Dicha solicitud fue estudiada por la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República quien, en tal virtud, expide el auto No. 000914 del 20 de diciembre de 2010, mediante el cual se admite y comisiona un control excepcional a la Industria Licorera del Valle. Los hechos brevemente narrados por el señor Gobernador del Departamento del Valle del Cauca en su solicitud de control excepcional, son descritos a continuación: "El día 7 de abril de 2008 se suscribió contrato por parte de I.L.C con la U.T. Comercializadora Integral, con un plazo inicial de 3 años habiéndose efectuado a la fecha varios "Otro Si” modificatorios, incrementando los ingresos del comercializador.
El último otrosí de prorroga se reduce a un 8% el precio de venta al distribuidor afectándose de esta manera el Margen de utilidad del mismo. Por último, se ha fijado en la I. L.V, una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encuentran exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca, según la ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental, rentas que son cedidas para el sector salud del Departamento.
Cabe agregar que dichas 38Ibidem. 39Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 unidades obsequiadas han ido incrementándose desde el año 2007 hasta el 2010, siendo la cifra para esta última anualidad de tres millones (3.000.000) de botellas, lo cual genera unos ingresos no recaudados por concepto de impuestos para el Departamento del Valle del Cauca de veinticinco mil millones de pesos ($ 25.000.000.000) aproximadamente”.
Que en virtud del control fiscal excepcional aprobado según lo dispuesto en el auto 000914 del 20 de diciembre de 2010, el Contralor Delegado de Infraestructura, se dirigió a la ciudad de Cali donde fue enterado personalmente por el Gobernador de los hechos materias de investigación en la Industria Licorera del Valle, y recibió de manos de éste los documentos pertinentes de la subdirección de rentas del Departamento según el cual se practicó diligencia de Inspección ocular a un local ubicado en la zona industrial las DELICIAS bodega 23 ubicada en la carrera 7 #34-341 de Cali encontrando que en dicho lugar se encontraban guardadas una cantidad de 56 cajas que según factura No. VD 04652 de la Industria de licores del valle, exhibida por el depositario del licor adquirida a un precio de costo, con la finalidad de ser exportadas; no obstante, el licor no fue sacado del país y al parecer fue comercializado al interior del Departamento, con las consecuentes repercusiones a nivel de ingresos tributarios para el departamento y de ventas para la Fábrica de Licores del Valle del Cauca. […]”.
(subrayas originales) La indagación preliminar fue cerrada por auto del 22 de marzo de 2011, en donde se determinó que existía mérito para iniciar proceso de responsabilidad fiscal en contra del gerente general y los miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle y la cuantía se estableció en la suma de ciento siete mil doscientos treinta y un millones ($107.231.000.000)40. 6.3.10.
Por auto nro. 00302 del 7 de abril de 2011, proferido por el director de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, se ordenó abrir el proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11. Entidad afectada: Industria de Licores del Valle.
Presuntos responsables fiscales: Doney Ospina; Ruth Sofía Triviño; Juan Pablo Muñoz, Raimundo Tello Benitez, Roberto Villamizar; Juan Carlos Rizzeto; Luis Telmo Rojas Perea; Luis Alfredo García; Hector Fabio Useche de la Cruz; Ezequiel Lenis Ramírez; Luis Humberto Castrillón; Edgar Salazar Rivera; Edgar Doronsoro Tenorio; Empresa Agropecuaria Los 40 Ibidem.
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 Robles S.A.; Empresa Encargo Logística Integral; Empresa Salazar Transportes Unidos; Empresa Comercializadora Logística Integral S.A; UT Comercializadora Integral SAS Sociedad por acciones simplificada;
Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. La cuantía inicial del daño se estimó en la suma de sesenta mil trescientos cincuenta y seis millones de pesos41. (se destaca) 6.3.11. Por auto del 14 de diciembre de 2011, la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República le imputó responsabilidad fiscal, entre otros, al señor Doney Ospina Medina, en calidad de gerente de la Industria de Licores del Valle del Cauca42. 6.3.12.
Mediante Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 0001 del 20 de febrero de 2012, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, se falló con responsabilidad fiscal, entre otros, en contra del señor Doney Ospina Medina43. 6.3.13.
Mediante fallo del 23 de marzo de 2012, expedido por la Contralora General de la República, se desató el recurso de apelación interpuesto contra la precitada decisión, la cual fue modificada parcialmente, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria por una cuantía de $40.767.369.586 indexada, en contra, entre otros, del señor Doney Ospina Medina44. 6.3.14.
Por auto 0193 del 4 de diciembre de 2012, expedido por la Contralora General de la República, se corrigió el fallo de segunda instancia en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria, entre otros, en contra del señor Doney Ospina Medina, en cuantía de $39.643.607.48645. 41Ibidem. 42 Ibidem. 43Ibidem. 44 Ibidem. 45 Ibidem.
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 6.4. Análisis de la Sala La Sala, para resolver, considera necesario delimitar lo que será objeto de estudio en la alzada, teniendo en cuenta que los reproches que formula la parte actora frente a lo decidido por el a quo están relacionados con los siguientes cargos expuestos en la demanda: El tercero, por la falta de congruencia entre el auto de imputación con el fallo de primera y el de segunda instancia, y por la imposición de responsabilidad solidaria; el cuarto cargo, por la variación de la calificación de la conducta de dolo a culpa grave; el sexto cargo, al considerar el recurrente que el presunto daño fiscal fue inferior al beneficio producido por la gestión del señor Doney Ospina Medina en la Industria de Licores del Valle y que no hubo detrimento patrimonial, y el décimo cargo, sobre la inexistencia de nexo causal entre la gestión fiscal antieconómica imputada al hoy demandante y el detrimento patrimonial.
En ese sentido, advierte que no hará un nuevo examen respecto de aquellos cargos invocados en la demanda que no fueron motivo de apelación frente a lo decidido por el tribunal de instancia y que se concretan en los siguientes: El primero, la alegada falta de competencia de la Contraloría General de la República para efectuar el control excepcional sobre la Industria de Licores del Valle; el segundo, relacionado con la objeción por error grave formulada por la parte actora al que llamó dictamen pericial; el quinto, sobre la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad para cesar los efectos de la acción fiscal de uno de los imputados por su fallecimiento; el séptimo, sobre desconocimiento de la Ley 489 de 1998 y la aplicación de normas de derecho privado contenidas en la Ley 222 de 1995; el octavo, sobre la violación del artículo 90 Constitucional, y el noveno cargo, Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 relacionado con la violación de los artículos 23 y 54 de la Ley 610 de 2000 por la omisión de valoración de las pruebas que en términos de la parte actora arrojaba certeza sobre la inexistencia de una gestión fiscal no aplicada a los fines esenciales del Estado. 6.4.1.
La incongruencia entre el auto de imputación, la decisión de primera instancia y la de segunda instancia 6.4.1.1. El primer reproche que formula la parte recurrente consiste en manifestar que se infringieron los artículos 48 de la Ley 610 de 2000, el literal a) del artículo 98 de la Ley 1474 de 201146 y el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo47, porque los fallos emitidos en el proceso de responsabilidad fiscal introdujeron modificaciones con respecto al auto de imputación que no fueron comunicadas, ni objeto de prueba en la etapa de juzgamiento, y que la sentencia proferida por el tribunal legitimó tales incongruencias.
La Sala estima que no le asiste razón al recurrente, porque no demostró la infracción de las disposiciones que cita, ni se evidencia la falta de congruencia entre el auto de imputación y los fallos de primera y segunda instancia proferidos en el proceso de responsabilidad fiscal, si se tiene en cuenta lo siguiente: (i) El artículo 48 de la Ley 610 de 200048 exige que, para proferir auto de imputación de responsabilidad fiscal, esté demostrado el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan medios probatorios que comprometan la responsabilidad fiscal de los implicados. 46 Que prevé que para expedir auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal debe encontrarse objetivamente establecida la existencia del daño patrimonial al Estado y exista prueba que comprometa la responsabilidad del gestor fiscal. 47 Que refiere que son actos definitivos que ponen fin a una actuación administrativa los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. 48 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”.
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 En consonancia con dicha disposición, el literal a) del artículo 98 de la Ley 1474 de 201149 previó que hay lugar a proferir auto de apertura de imputación de responsabilidad fiscal cuando se establezca la existencia del daño patrimonial al Estado y haya prueba que comprometa la responsabilidad del gestor fiscal.
(ii) Como lo ha señalado esta Corporación, la imputación tiene un carácter provisional y está supeditada a la verificación de las pruebas que se recauden en el proceso de responsabilidad fiscal50. En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha señalado que “hay lugar a proferir auto de imputación de responsabilidad fiscal si está demostrado el daño al patrimonio del Estado y si existe prueba que comprometa la responsabilidad de los implicados.
Con posterioridad corre el término para presentar argumentos de defensa, solicitar y aportar pruebas. Agotada la etapa, el funcionario profiere fallo con o sin responsabilidad fiscal”51. (iii) En el caso concreto se le endilgó lo siguiente al señor Doney Ospina Medina: - En el auto expedido el 14 de diciembre de 2011 por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, mediante el cual se le imputó responsabilidad fiscal, se señalaron como razones para ello52: “[…] DONEY OSPINA MEDINA, identificado con cédula (…) en su calidad de Gerente General de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos.
Qué con sus actuaciones en la Contratación, Otrosís, Cesión, Prórroga, planes promocionales se afectó el Patrimonio Público de la Industria de 49 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. 50 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 15 de marzo de 2018. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 27001 23 331 000 2012 00030 01. 51 Corte Constitucional. Sentencia C- 382 de 2008. 52 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.
Expediente digital. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 Licores del Valle del Cauca; inobservando de manera grave la siguiente normatividad que corresponde a los servidores públicos: ESTATUTO DE CONTRATACIÓN Artículo 51.
El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y la ley. (…) CIRCULAR EXTERNA 100-006 publicada en el diario oficial 46.941 del 26 de marzo de 2006 expedido por la Superintendencia de Sociedades. Representantes legales, liquidadores y miembros de juntas directivas de las sociedades comerciales régimen de administradores (código de comercio y ley 222 de 1995) (apartes).
(…) Manual específico de funciones (anexo 23 folio 13): 2. Establecer las políticas y metas institucionales que permitan una efectiva gestión de los recursos financieros, humanos y administrativos. 3. Controlar la ejecución de los planes, programas y proyectados (sic) de la institución para garantizar su normal desarrollo. 4.
Garantiza el cumplimiento de la normatividad legal aplicable en la entidad para asegurar que se proceda dentro del marco legal pertinente. 6. Rinde al Gobernador los informes generales y periódicos o particulares que le soliciten sobre las actividades desarrolladas, la situación general de la entidad y las medidas adoptadas que le puedan afectar el curso de la política de la administración departamental. 10.
Someter a consideración de la junta los proyectos que estime necesario para el buen funcionamiento de la ILV y presentar a la misma los balances e informes en los cuales se registre el estado general de la entidad. Resolución de Gerencia de la ILV No. 0245 de marzo 5 de 2008 -por el cual se adopta el Manual Interno de Contratación de la ILV (carpeta 1 fls. 153- 184) -Art. Sexto Principios Generales e) eficiencia la ILV buscará el logro del máximo rendimiento con los menores costos, esto es, la adecuada gestión de los asuntos propios de su objeto social […]”.
En dicho auto se indicó en la parte resolutiva: “[…]
PRIMERO: Imputar responsabilidad fiscal a los señores; (…) DONEY OSPINA MEDINA, identificado con cédula (…) para que respondan solidariamente por el daño patrimonial originado en el Contrato nro. 20080035 como consecuencia de sus conductas dolosas, por la suma de Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 CIENTO SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES, SETECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($107.842.751.000) […]”. - En el fallo de primera instancia nro. 0001 del 20 de febrero de 2012, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción, luego de referirse en general al contrato de distribución, a su cesión, a las modificaciones del contrato, a los planes promocionales, a las obligaciones y prohibiciones del administrador, se señaló lo siguiente respecto de la gestión fiscal del señor Doney Ospina Medina53: “[…] DONEY OSPINA MEDINA, identificado con cédula (…), Gerente General de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos, es decir el representante legal de la entidad y como tal obligado a cumplir con las funciones relacionadas con su organización y funcionamiento, estando en cumplimiento de sus funciones se celebró el contrato de distribución, cesión, prórroga y otrosís, y debió velar por la debida celebración y ejecución lo que lo hace gestor fiscal “[…].
Mientras que, en la parte resolutiva se dispuso: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL, conforme lo previene el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en contra de DONEY OSPINA MEDINA, identificado (…) Gerente General de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos en cuantía de $6.879.876.162 […]”. - A su vez, en el fallo de segunda instancia expedido el 23 de marzo de 2012 por la Contralora General de la República se explicó54: “[…] en relación con el Contrato de Distribución y Comercialización 20080035 debe señalarse que se trató de un contrato de tracto sucesivo cuya ejecución se prolongaba en el tiempo, años 2008, 2009 y 2010 y por lo tanto los miembros de la junta directiva, el gerente y la subgerente comercial y de mercadeo, todos administradores de la ILV que participaron en cualquier momento y tomaron decisiones durante el tiempo de celebración y ejecución de los otrosíes nro. 01, 02, 03, 04 y 05 debieron revisar su conveniencia y oportunidad y los efectos económicos que rodeaban la implementación y puesta en marcha del plan promocional en cada una de las vigencias ya referidas anteriormente. 53 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.
Expediente digital 54 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04. Expediente digital. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 (…) Resulta necesario hacer primeramente un análisis sobre lo que constituye verdaderamente un plan promocional habida cuenta del impacto económico negativo en términos de recursos dejados de percibir por la iLV y concluir que su implementación y modificación al vaivén de las circunstancias y a la medida del contratista, no fue el resultado de una eficaz y eficiente planeación y estrategia comercial […]”.
Y en la parte resolutiva se decidió55: “[…]
ARTICULO PRIMERO: De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, modificar parcialmente el fallo con responsabilidad fiscal emitido el día 20 de febrero de 2012, por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía de $ 40.767.369.586 indexado a febrero de 2012 contra las siguientes personas (…).
(…) OSPINA MEDINA DONEY, identificado con cédula de ciudadanía […]”. (iv) Bajo el escenario descrito, se observa que se atendió lo ordenado por los artículos 48 de la Ley 610 de 2000 y 98 de la Ley 1474 de 2011, toda vez que se identificó al señor Ospina Medina como presunto responsable, la entidad afectada y los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, y se determinó la cuantía del daño al patrimonio.
De igual manera, los cargos que se le endilgaron al señor Doney Ospina Medina en el auto de imputación de responsabilidad fiscal sí guardan relación con lo señalado en los fallos de primera y segunda instancia dictados en sede administrativa, que se concretaron en que: -) En calidad de gerente de la Industria de Licores del Valle celebró el contrato de distribución nro. 200800305 con la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. con el objeto de realizar “(…) la distribución y comercialización de productos de consumo masivo (…)”. 55 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.expedientedigital.pdf.
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 -) Planteó ante la junta “la necesidad de acometer acciones en materia de promoción y mercadeo con la utilización del producto” que adujo se traducía en un beneficio económico para la entidad (Acta nro. 02 del 27 de marzo de 2008 de la reunión ordinaria de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle). -) Suscribió con el contratista los otrosíes números 1, 2, 3, 4, 5 y 6.
Específicamente, el nro. 3 del 6 de marzo de 2009, mediante el cual se modificó la cláusula novena del contrato en el sentido que la Industria de Licores del Valle fijaba y desarrollaba las políticas de promoción y que la ejecución del plan estratégico de promoción correspondía a ambas partes de manera conjunta56; y los otrosíes números 05 del 8 de marzo de 201057 y 6 del 23 de julio de 201058, que modificaron nuevamente la cláusula novena del contrato nro. 20080035 de 2008. -) También se advierte que, aunque se le atribuyó que el 3 de junio de 2009 suscribió la cesión del contrato nro. 20080035 de la Unión Temporal Comercializadora Logística S.A. a la sociedad por acciones simplificada UT Comercializadora Integral SAS59, en el fallo de segunda instancia se precisó que, “(…) teniendo en cuenta que la graduación de la conducta varió de dolo a culpa por las razones expuestas, este despacho no se pronunciará frente al tema de la legalidad de las cesiones del contrato ni su prórroga, pues la demostración del daño, la graduación de la conducta y su nexo de causalidad no devienen de éstas”. 56 La modificación de la cláusula novena consistió en que correspondía a la Industria de Licores del Valle fijar y desarrollar las políticas de promoción y publicidad de mercadeo y que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo correspondía a las partes en forma conjunta, para lo cual se debían adelantar comités mensuales de mercadeo, previa convocatoria realizada por el Subgerente Comercial y de Mercadeo.
Así como un parágrafo según el cual el contratista se comprometía a ejecutar el plan comercial y publicitario 2009 entregado por la Industria de Licores del Valle, el cual comprendía las ferias en los diferentes municipios, estímulos a canales de distribución, conciertos, material publicitario y eventos que promocionaran el consumo de licores. 57 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.
Expediente digital. 58 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04. Expediente digital. 59Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 De contera, es posible concluir que el auto de imputación de cargos fue congruente con lo decidido de fondo en primera y en segunda instancia y no se sorprendió al demandante con elementos diferentes al eje central de la imputación, ni hubo una alteración sustancial de la misma, dado que en todo momento se expuso que en calidad de gerente de la Industria de Licores del Valle debía velar por la conveniencia, oportunidad y los efectos económicos que rodearon la implementación y puesta en marcha del plan promocional en cada una de las vigencias que estuvo al frente de la entidad durante los años 2008 al 2010.
En consecuencia, este reparo no prospera. 6.4.1.2. La variación en el título de culpabilidad de dolo a culpa grave El recurrente afirma que el hecho de que se graduara su conducta de dolo a culpa grave en el fallo de segunda instancia “no puede entenderse como un favor que no admite queja en contrario, sino como una flagrante transgresión al derecho de defensa del investigado, pues durante todo el proceso únicamente se pudo defender de la imputación realizada bajo dolo”.
La Sala considera que tampoco le asiste razón en este reproche, por lo siguiente: En el fallo de primera instancia se calificó su conducta de dolosa, así60: “[…] DONEY OSPINA MEDINA, identificado con cédula (…) en su calidad de Gerente General de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos, se evidencia una conducta dolosa atribuible de conformidad a la valoración probatoria que obra en el expediente en congruencia con el auto de imputación de cargos por su conducta activa y pasiva en la ejecución del Contrato de Distribución nro. 20080035, en su suscripción, cesión, prórroga y Otrosís” […]”. 60 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.
Expediente digital. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 Sin embargo, en el fallo de segunda instancia se explicó que, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Ospina Medina, le asistía razón en que no estaba evidenciado que hubiese desplegado acciones intencionales para generar el detrimento patrimonial y por ello se varió la conducta de dolosa a gravemente culposa.
Esto se dijo en el fallo61: “[…] De conformidad con los planteamientos fundados en el recurso de apelación señalados por el apoderado de DONEY OSPINA MEDINA, esta instancia se permite manifestar lo siguiente, frente a los aspectos que guarden relación con la responsabilidad fiscal objeto de debate en segunda instancia: (…) Ahora bien, le asiste razón al apelante, habida cuenta que, una vez valorado el acervo probatorio, no se evidencia que el implicado haya desplegado acciones intencionales con el objetivo de generar en sus decisiones un detrimento patrimonial.
En tal sentido y conforme a las consideraciones tenidas y a las pruebas allegadas y valoradas oportunamente, esta instancia graduará a culpa grave la conducta desplegada por el señor Ospina Medina (…). (…) Esta instancia entrará a verificar la participación de los diferentes implicados en las gestiones adelantadas en la ILV y especialmente la celebración y ejecución del Contrato No. 20080035 y sus correspondientes modificaciones vía otrosíes, y la suscripción de actas que contienen planes promocionales para la ILV como se observó anteriormente, teniendo en cuenta que para la C. G. R. el plan promocional del 6.4% sobre el plan de ventas, es un porcentaje de promoción razonable que representa un límite, para lograr el nivel de ventas calculado por las firmas expertas para el mercado de aguardiente blanco del Valle, en el Valle del Cauca.
Desde ya se ha de indicar que solo aquellas personas que impulsaron y ejecutaron planes promocionales por encima del citado porcentaje, se les endilga una actuación desprovista de criterios objetivos como la razonabilidad y la proporcionalidad, pues no obra dentro del expediente estudios de marketing que informaran de manera suficiente a los administradores sobre la necesidad de elevar el porcentaje del plan promocional por encima del indicado anteriormente, actuación por parte de los administradores y de quienes ejercen control de tutela, que va en contravía de los principios descritos en la Ley 222 de 1995 en su artículo 23, así como los que gobiernan la función administrativa y los propios de la contratación estatal, pues como empresa industrial y comercial del Estado, de acuerdo con el artículo 93 de la Ley 489 de 19989, los contratos celebrados se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de la Contratación Pública. 61 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.
Expediente digital. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 Por tal razón, el señor DONEY OSPINA MEDINA, identificado con cédula (…) Gerente General de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos, se le evidencia una conducta gravemente culposa atribuible de conformidad a la valoración probatoria que obra en el expediente por su conducta activa en la suscripción y ejecución de las actas de junta directiva nro. 01, 02, 03, 04, 05 y los acuerdos de junta directiva del 03 de marzo 5 (sic) de 2009 y el 03 de marzo 5 (sic) de 2010, entre otros, pues estos desbordan el porcentaje del plan promocional del 6.4% sobre el plan de ventas que ha debido tenerse en cuenta por los administradores y el contratista para el mercado de aguardiente blanco del Valle del Cauca, actuación por parte del señor OSPINA MEDINA que va en contravía de los principios descritos en la Ley 222 de 1995 en su artículo 23, así como los que gobiernan la función administrativa y los propios de la contratación estatal, concretándose una gestión antieconómica e ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna […]”.
Por lo tanto, la variación de la imputación de dolo a gravemente culposa no puede traducirse, como lo afirma el recurrente, en la transgresión de su derecho de defensa, puesto que precisamente, atendiendo sus argumentaciones, fue que la segunda instancia hizo tal variación. A lo dicho se agrega que, como lo señaló la parte demandada, la apelación permite que el superior revise las consideraciones que tuvo el inferior para resolver las argumentaciones del recurrente, y de estimar que las mismas están ajustadas a derecho, lo procedente será confirmar la decisión; pero, si, al revisar los fundamentos del recurso, advierte que el inferior cometió un yerro, tiene la posibilidad de modificar la decisión. A estos efectos, obsérvese que el escenario de la defensa en ningún momento se altera, pues es precisamente la argumentación del imputado la que conlleva tal modificación, que se fundamenta en los supuestos de hecho que expone.
Aunado a lo señalado, tampoco explicó por qué viola el principio de favorabilidad que en primera instancia se le impute dolo y en segunda instancia culpa grave; si, según el artículo 63 del Código Civil, el dolo atañe a la intención positiva de realizar la conducta que lesiona el interés jurídico y la culpa grave está ligada a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad, no se entiende que la variación de la imputación a esta última categoría se traduzca en la transgresión del derecho de defensa.
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 6.4.1.3. La modificación de la responsabilidad individual a solidaria El recurrente insiste en el recurso en que el hecho de que se haya modificado en segunda instancia la responsabilidad a solidaria implica un cambio de imputación que tiene incidencia en el acaecimiento del perjuicio y que “no es lógico que responda solidariamente por actuaciones incluso más gravosas y que escapan de la órbita de su gestión”.
Al respecto, la Sala comparte lo señalado por el a quo, que explicó que dicha variación no conlleva la vulneración del principio de la reformatio in pejus, dado que la responsabilidad solidaria no es un parámetro de imputación, ni hace más gravosa la situación del apelante. Lo dicho por cuanto la responsabilidad solidaria no modifica la cuantía del daño causado al erario, ni equivale a que el actor deba pagar de manera individual la totalidad de las sumas de dinero establecidas como detrimento patrimonial, sino que la solidaridad implica que el monto total de la condena pueda ser exigible a cualquiera de los declarados fiscalmente responsables, quienes, a su vez, pueden repetir contra los demás. Precisamente el artículo 1579 del Código Civil dispone que “el deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda (…)”.
Por lo tanto, este reparo no tiene vocación de prosperidad. 6.4.2. En cuanto a la falta de demostración del detrimento patrimonial Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 6.4.2.1.
El primer reproche del recurrente tiene que ver, en síntesis, con las conclusiones plasmadas en el informe técnico obrante en el proceso de responsabilidad fiscal y las cifras allí señaladas en relación con los volúmenes de ventas, el estímulo al comercializador de productos promocionales y el cálculo realizado por la Contraloría General de la República frente a los impuestos dejados de percibir por efectos del producto promocional, y señala que la construcción del 6,4% como referencia válida del producto a utilizar en promoción “obedece a un criterio antitécnico y carente de asidero fáctico”, y para ello hace una serie de aseveraciones sobre la manera en que debía calcularse.
Al respecto, la Sala advierte que, acorde con el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por lo que el recurrente tenía la carga de demostrar con cualquiera de los medios probatorios previstos en la ley que no se configuró el daño patrimonial como elemento fundamental para que se genere la responsabilidad fiscal.
Sin embargo, en el recurso de apelación la parte actora insiste en cuestionar los resultados que arrojó el informe técnico de la Contraloría para establecer el detrimento patrimonial en el proceso de responsabilidad fiscal con ocasión de los planes promocionales, pero no probó que la cuantificación del daño patrimonial no corresponda a la suma allí determinada.
Ahora bien, en cuanto a las sentencias que citó proferidas por la Corte Constitucional, y que manifiesta debieron aplicarse, la Sala destaca que lo expuesto por la Corte en la sentencia SU – 620 de 1996 se concreta en que (i) en los procesos de responsabilidad fiscal constituye un presupuesto indispensable para su regularidad, eficacia y validez garantizar el derecho de defensa de los implicados en cada una de las etapas, tanto en la investigación como en el juicio fiscal, y (ii) que la Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 defensa en el proceso requiere ser unitaria, continua y permanente; presupuestos que en el caso concreto no se demostró que hayan sido inobservados.
Mientras que en la sentencia C- 840 de 2001, al analizar la exequibilidad de algunos apartes de los artículos 1, 4, 6, 12 y 41 de la Ley 610 de 2000 y declarar exequible el aparte demandado del artículo 4 que establece que los daños causados al erario deben repararse mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal, la Corte precisó que, para la estimación del daño, “debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud” y que “ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio”, entendimiento que no puede traducirse en pretender desconocer que una vez establecido un detrimento patrimonial en un proceso de responsabilidad fiscal no deba ser resarcido.
Precisado lo anterior, valga destacar que este caso se acreditó lo siguiente: (i) En el fallo con responsabilidad fiscal nro. 001 del 20 de febrero de 2012 se explicó lo siguiente frente al plan promocional62: “[…] D- PLAN PROMOCIONAL Este despacho en el auto de Imputación relacionó frente al plan promocional las siguientes consideraciones que en el transcurso de la audiencia de imputación de cargos no fueron desvirtuadas, por lo tanto, este despacho se ratifica en las siguientes irregularidades: I. Los considerandos del Otrosí N° 007: de Fecha 8 de Julio de 2011 (Anexo 5 carpeta 1 fls. 108 -135 397-413), la U comercializadora SAS fundamento qué (…) aunque en los años 2008, 2009 y 2010, la facturación de la ILV hacia el distribuidor ha superado esta cifra. 62 Ibidem.
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 es debido a que la venta del producto que realiza la ILV difiere del consumo real del mercado, es decir, que el Contratista y los canales de distribución han venido soportando unos inventarios de una vigencia a otra.
II. Mediante comunicación CM EXT (…) de diciembre 30 de 2010, en donde solicita "revisar la meta contractual de 2011 por cuanto está en 12.000.000 unidades. 750 cc”, argumentando que su stock es de 3.000.000 de unidades de 750 cc, lo cual le genera la obligación de comercializar en el 2011 la cantidad de 15.000.000 de unidades de 750 cc, siéndole imposible físicamente cumplir dicho objetivo.
III. Complementando este tema en la declaración de Paula Andrea Martínez Vélez Subgerente comercial y de mercadeo en el momento en que ocurrieron los hechos, (…) (cuaderno 7 Fls 1249-1255) le preguntan, qué beneficios tiene la aplicación de un plan promocional entregando en el mismo aguardiente sin marcar (prohibida su venta). Dice que como por el tema de impuestos, y sobre los impuestos no se puede hacer descuentos, implica que para hacerlo más atractivo se entrega un producto a manera de incentivo, implica que el distribuidor lo meta en sus inventarios y así no compre a la competencia. Si lo marcaran (prohibida su venta) quien organiza el evento no lo percibirá como patrocinio ya que no lo podría comercializar, desde el 2004 que yo ingresé a la ILV nunca el aguardiente de promoción se ha marcado.
IV. La UT continúa diciendo (…) la obligación de la inversión publicitaria quedó estipulada como financiación a cargo del contratista, y no como pago de la misma, generando libertad interpretativa sobre la parte obligada al pago efectivo de ésta, tal como se desprende de la estipulación contractual de la financiación del plan Comercial Publicitario de Mercadeo, presente en la cláusula novena del contrato de distribución N° 20080035, modificada por el otrosí N° 006 de 2010.
V. Durante la entrevista realizada al gerente de la comercializadora, Dr. José Henry Pereira se recibieron los listados del producto entregado a cada cliente de enero a agosto de 2010, pero no se pudo evidenciar cuáles son los clientes y la cantidad de producto pendiente por entregarles como parte de pago de los acuerdos firmados ya que el gerente manifestó que no tiene un listado de pendientes, el control que ellos manejan es la no entrega del producto a los clientes que les deben facturación y este control se lleva en el sistema de información de la comercializadora.
Este despacho, igualmente en el auto de imputación enunció los acuerdos comerciales de la vigencia 2008, que oscilaban entre el 7% al 700 % de plan promocional en los diferentes eventos, y que de acuerdo a las versiones y testimonios dentro de la audiencia de imputación de cargos, ratifica que existieron irregularidades al aprobar las herramientas que entre otros contempla el plan promocional que es aprobado posterior a la suscripción del Contrato de distribución, convirtiéndose en una modificación al pliego de condiciones que hace parte de la minuta del Contrato de distribución. De otra parte, se desnaturaliza la herramienta promocional al entregar el producto que hace parte del plan promocional después de realizarse los eventos que eran la esencia misma del acuerdo comercial y del pian promocional, que debían satisfacer plenamente al consumidor final.
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62 Este despacho de otra parte encuentra que el plan promocional se convierte en una ineficacia económica al presentar el Distribuidor un stock de 3.000.000 de botellas entre venta y plan promocional, logradas por la compra o entrega del plan promocional por parte de la ILV con el fin de cumplir metas de ventas al final de cada Vigencia. Y aún más grave cuando el producto del plan promocional no llevaba la etiqueta “prohibida su venta o degustación”.
El daño patrimonial fue cuantificado en la etapa de la indagación preliminar y ratificada en el Auto de imputación de la siguiente manera: Impacto de acuerdos, actas de acuerdo y Otrosí N° 3 $ 59.828.000.000 Impacto de las cláusulas tercera y cuarta del Otrosí N° 6 $ 47.403.000.000 Posibles deficiencias y regular gestión con línea de exportación $528.000.000.000 Efectos Otrosí N° 2 Pago de intereses del crédito con Infivalle $40% $83.751.000 TOTAL $107.842.751.000 Este despacho a aplicar el IPC en los impacto (sic) de acuerdos, actas de acuerdo y Otrosí N° 3, Impacto de las cláusulas tercera y cuarta del Otrosí N° 6 Posibles deficiencias y regular gestión con línea de exportación totalizando el detrimento patrimonial en la suma de $112.018.600 Se acepta certificación presentada por el contador del ILV respecto a Infivalle la suma de $ 83.000.000, por lo tanto, se dedujo la suma.
Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 222 de 1995 y la Ley 489 de 1998 en lo relacionado con la responsabilidad solidaria, en este caso frente a los miembros de la Junta Directiva el valor anteriormente expuesto será distribuido en partes iguales. entre quienes intervinieron en la toma de decisiones, Gerente, Junta Directiva y los distribuidores. […]”.
(mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas) (ii) Acorde con las pruebas obrantes en el expediente, el plan promocional aprobado en marzo de 2008 fue de quinientas mil unidades de botellas de 750 cc; en agosto del mismo año se amplió a un millón de unidades de botellas; en marzo del año 2009 a dos millones quinientas unidades de botellas y en marzo del año 2010 se amplió a tres millones de unidades de botellas; sin embargo, el mayor valor asumido por la Industria de Licores del Valle derivado del plan comercial ejecutado entre los años 2008 y 2010 no se vio reflejado ni en las cifras de ventas ni en los resultados esperados.
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63 (iii) Los soportes que figuran como sustento para ampliar los planes promocionales fueron: El primero se trata de un documento denominado “análisis de mercado para la implementación de actividades promocionales por medio de un producto en promoción” firmado por la subgerente comercial de la Industria de Licores del Valle, Paula Andrea Martínez del que se extrae63: “[…] V. ACTIVIDADES PROMOCIONALES PROPUESTAS PARA EL AÑO 2008 PARA EL PRODUCTO De acuerdo al análisis anterior, se propone para la Industria de Licores del Valle aprovechar el recurso de producto para vincularse de la siguiente forma a los canales de distribución y eventos: Bonificación al canal mayorista: (…) Vinculación a supermercados: (…) Acuerdos con puntos de consumo: (…) Vinculación a eventos de gran magnitud: (…) Degustaciones: (…).
VI. VENTAJAS DE LA ESTRATEGIA PROMOCIONAL. Llena los inventarios de los clientes obligándolos a comercializar las marcas de la industria.. Para la Empresa Estatal resulta más económico el pago en producto ya que en el momento de realizar el pago se liquida al precio de canal. Permite dar a conocer los nuevos productos del portafolio de la ILV por medio de los canales de distribución. Fideliza los canales de distribución construyendo relaciones comerciales a largo plazo.
Ofrece la oportunidad de dar promoción y publicidad en los diferentes eventos en que se genere consumo y se promuevan las marcas de la Industria.. Apoya la labor comercial del distribuidor. […]” 63 Antecedentes proceso de responsabilidad fiscal. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64 El segundo, de donde se deriva la continuación de los planes promocionales en el año 2009, es el documento en que se informó64: “[…] PRODUCTO EN PROMOCIÓN COMO ESTRATEGIA COMERCIAL Y DE MERCADEO PARA EL AÑO 2009 Teniendo en cuenta que la Industria de Licores del Valle debe seguir los parámetros establecidos en el Plan Estratégico del Cuatrienio 2008- 2011, en donde se estipulan para el área de mercadeo es el aumento de las ventas del 21%.
La Gerencia General y la Subgerencia Comercial y de Mercadeo establecen un plan comercial para el año 2009 con el fin de dar cumplimiento a los objetivos planteados basado en la situación actual del mercado, la competencia y los canales de distribución. 1. Resultados vigencia 2008: Para el año 2008 la Industria de Licores del Valle aprobó 1.000.000 unidades de 750 cm3 entre aguardiente y ron, obteniendo resultados que impactaron las ventas departamentales y construcción y desarrollo canales de distribución de la siguiente manera: 1.1.
Ventas departamentales Durante el año 2008 la Industria de Licores del Valle recuperó parte del mercado perdido en especial en la zona norte del Valle, igualmente logró una mayor cobertura del mercado lo que se tradujo en cifras en una variación positiva del 21% frente al año 2007. (…) 1.2. Participación por canal de distribución en ventas Valle 2008: Teniendo en cuenta que la distribución numérica se fortaleció durante el año 2008, es posible decir que la presencia del producto es total a nivel departamental incluyendo el Norte del Valle.
(…) a. ESTRATEGIAS PARA EL AÑO 2009 Teniendo en cuenta el panorama anterior, la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE para el año 2009 debe desarrollar diferentes actividades tanto a nivel departamental como nacional a fin de obtener las ventas y penetración del mercado esperadas. 1. Vinculación a productos de consumo (…) 2. Bonificaciones al distribuidor (…) 3.
Codificación de producto (…) 64 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04. Expediente digital Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65 4.
Vinculación a eventos (…) 5. Exclusividad en ferias (…) 6. Degustaciones (…) Para el año 2009 la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE debe contar con 2.500.000 unidades de 750 cm3 para cumplir con este fin. Es importante tener en cuenta que se deben adicionar 556.267 unidades de 750 cm3 que se encuentran pendientes del año 2008. Para dar cumplimiento al plan anteriormente estipulado es de vital importancia el compromiso del Distribuidor Comercializadora Logística Integral como actor estratégico quien debe cumplir con los objetivos de venta y distribución estipulados aprovechando el poder de negociación con los canales de distribución, para lo cual se firma el presente plan con vigencia al 31 de diciembre de 2009 […].” (iv) Sin embargo, en el concepto técnico financiero dirigido el 31 de enero de 2011 por el señor Daniel Molina, asesor de gestión de la Contraloría Delegada Sector Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional a la Contraloría Delegada para Infraestructura Física y Telecomunicaciones Comercio Exterior y Desarrollo Regional de la Contraloría General de la República, se determinó frente al impacto que tuvieron dichos acuerdos, el cual no fue desvirtuado65: “[…] 1.
Impacto de Los Acuerdos66, Actas de Acuerdo y el Otrosí No. 367, Firmados entre los años 2008 y 2010. A través de Acuerdos, Actas de Acuerdo y Otrosíes posiblemente se cambiaron las condiciones inicialmente establecidas en el Contrato y en los Pliegos de Condiciones en relación con el Plan Publicitario y Comercial, generando el 20% de descuento en términos de unidades de producto con respecto a la meta de ventas para el periodo comprendido entre los años 2008 y 2010.
(…) En efecto, la incidencia del Otrosí 3 de marzo 6 de 2009 en conjunto con los Acuerdos de la Junta Directiva genera mayores valores de recursos a asumir por dicha Entidad, así: El Acuerdo No. 05 de marzo 27 de 2008 autoriza la aprobación de un plan promocional de 500.000 unidades de botellas de 750 cc, para el período 65 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.
Expediente digital 66 Nro.03 del 5 de marzo de 2008 (sic), nro.10 del 5 de agosto de 2008, nro. 03 del 5 de marzo de 2009, acuerdo nro. 5 del 1 de marzo de 2010. 67 Realmente se trata del otrosí nro. 2 del 6 de marzo de 2009. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66 de mayo a diciembre de 2008.
Posteriormente con el Acuerdo No. 10 de agosto 5 de 2008, se amplía el plan promocional a 1.000.000 (un millón) de unidades de botellas de 750 cc, del cual, de conformidad con el Considerando del Acuerdo No. 03 de marzo 5 de 2009, sólo se utilizaron 686.779 unidades. En consecuencia, el valor adicional para el año 2008, derivado de los Acuerdos 5 y 10 de 2008, sería de $10.741 millones.
Es importante anotar que la lLV, con comunicación 1400.1020 de noviembre 25 de 2010, reporta 621.191 unidades de producto dentro del plan comercial ejecutado en el año 2008, por lo que el valor adicional ascendería a $9.715 millones. El acuerdo No. 003 de marzo 5 de 2009 autoriza la aprobación de un plan comercial para la vigencia del año 2009 3.056.267 unidades de 750 cc., mientras que con el Otrosí No. 3 del 6 de marzo de 2009 se genera un plan de estímulos y herramientas promocionales, que a través del Acta de Ejecución del Plan Comercial y Publicitario de la Vigencia 2009 de mayo 5 de 2009 se acuerda entre las partes del Contrato.
La incidencia, como valor adicional para el año 2009, derivado del Otrosí No. 3, del Acuerdo No. 03 y del Acta de Ejecución del Plan Comercial del año 2009, sería de $47.800 millones. Es pertinente precisar que La lLV, con comunicación 1400.1020 de noviembre 25 de 2010, reporta 1.903.675 unidades de producto dentro del plan comercial ejecutado en el año 2009, por lo que el valor adicional ascendería a $29.773 millones.
Mediante el Acuerdo No. 03 de marzo 1 de 2010 se aprobó un plan promocional de tres millones de unidades de botellas de 750 cc para la vigencia del año 2010. Como resultado, el valor adicional para el año 2010, derivado del Otrosí No. 3 de 2009, del Acuerdo No. 03 y del Acta de Acuerdo No. 03 de 2010, sería de $46.920 millones. Cabe resaltar que la ILV, con comunicación 1400.1020 de noviembre 25 de 2010, reporta 1.958.289 unidades de producto dentro del plan comercial ejecutado en el año 2010, por lo que el valor adicional ascendería a $30.628 millones.
Es decir, el mayor valor asumido por la ILV derivado del plan comercial ejecutado entre los años 2008 y 2010, ascendería a $70.117 millones, correspondientes a 4.483.155 unidades de producto de 750 cc, tal como lo reporta la Entidad mediante comunicado 1400.1020 de noviembre 25 2010. Cabe anotar que para el año 2008 las ventas reales fueron de 10.500.000 unidades, superior en 2.9% a la meta contractual de 10.200.575 unidades, es decir, con respecto a la meta contractual se vendieron 299.425 unidades adicionales.
Dado que, como se mencionó anteriormente, el plan comercial ejecutado para ese año fue de 621.191 unidades, un análisis costo-beneficio arroja que por cada unidad adicional vendida por encima de la meta contractual se emplearon 2 unidades para promoción comercial. Para el año 2009 las ventas reales fueron de 11.491.015 unidades, superior en 2,6% a la meta contractual de 11.200.000 unidades.
Es decir, Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67 con respecto a la meta contractual se vendieron 291.015 unidades adicionales. Dado que, como se mencionó anteriormente, el plan comercial ejecutado para ese año fue de 1.903.675 unidades, el análisis costo-beneficio da como resultado que por cada unidad adicional vendida por encima de la meta contractual, se utilizaron 7 unidades para promoción comercial.
Es importante recordar la cláusula cuarta del contrato sobre la remuneración del contratista que en el parágrafo establece: “… La remuneración incorpora el costo total por la ejecución plena y completa del objeto del contrato, incluyendo todos aquellos gastos que se requieran para el desarrollo idóneo y calificado de la labor de intermediación que sea necesario para la venta del volumen de productos y para el nivel de penetración de mercado que establece el presente contrato, durante la vigencia del mismo.
Por lo tanto, LA INDUSTRIA no estará en obligación de pagar al CONTRATISTA ninguna otra suma adicional a la establecida”. Se observa también que, que en el numeral cinco de la cláusula décima tercera del contrato se estipuló que la ILV “… reconocerá al CONTRATISTA, la suma de doscientos pesos ($200) por cada unidad de 750 cc, vendida por encima de la meta anual.
Por consiguiente, las unidades adicionales vendidas, por encima de la meta de ventas, tiene un reconocimiento dentro del contrato, por lo que los estímulos y herramientas promocionales adicionales, podrían estar por fuera del mismo, y representarían una posible asignación ineficiente de recursos. En efecto, al valorar económicamente las incidencias de los Acuerdos para los planes de promoción, mercadeo y publicidad, con base en el reporte de noviembre 25 de 2010 de la ILV se encuentra que ascendería a $70.117 millones entre los años 2008 y 2010, como se anotó anteriormente.
Si se descuenta el valor de promoción de referencia para esta industria, no obstante, este aspecto no estar explícito en el contrato inicial, estaría causándose un posible impacto económico neto de $47.603 millones. […]”. Por lo tanto, este reproche no tiene prosperidad, dado que, se reitera, quedó probado el daño ocasionado al patrimonio público y la parte recurrente no lo desvirtuó. 6.4.2.2.
En la apelación también manifiesta el recurrente que se desconocieron las ordenanzas expedidas por la asamblea departamental del Valle del Cauca, en las cuales se determinó que todos los productos de la Industria de Licores del Valle destinados a actividades de publicidad, Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68 promoción, donación, comisión o autoconsumo, sea cual fuera la estrategia utilizada, estaban exentos de cancelar al departamento su participación como ejercicio del monopolio.
Al respecto, la Sala estima que lo señalado no desvirtúa las razones por las cuales el señor Doney Ospina Medina fue declarado fiscalmente responsable, puesto que se le endilgó que en calidad de gerente de la Industria de Licores del Valle del Cauca y gestor fiscal contribuyó al detrimento patrimonial por la ejecución de unos planes promocionales que condujeron a una gestión antieconómica, ya que iban en aumento las unidades promocionales, de tal modo que la existencia de ordenanzas departamentales que exoneraban el pago de tributos no guarda consonancia con el detrimento patrimonial que se demostró en el proceso de responsabilidad fiscal. 6.4.2.3.
La parte actora insiste que “no existió daño fiscal alguno ocasionado por una supuesta sobre promoción de los productos de la Industria Licorera del Valle durante la administración de la Industria efectuada por el señor Doney Ospina Medina, puesto que, analizadas las cifras de productos destinados a la promoción y publicidad, ni siquiera se utilizaron cantidades por encima de los estándares irrazonables cuya violación se echó de menos en los actos enjuiciados”.
El recurrente no desvirtuó el detrimento patrimonial del proceso de responsabilidad fiscal, por lo que la Sala se remite a lo señalado en líneas precedentes respecto del plan promocional y las consecuencias de las arcas de la Industria de Licores del Valle y en los dineros que dejó de percibir el departamento del Valle del Cauca. Por lo tanto, este punto de disentimiento tampoco tiene vocación de prosperidad. 6.4.2.4.
Afirma el recurrente que la implementación de un plan promocional no se debe analizar como una conducta aislada, sino como una actuación que hace parte de una serie de funciones de un gerente y que las variables comerciales y financieras alcanzadas por la Industria de Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69 Licores del Valle que fueron acreditadas por el contador de la empresa demostraron la gestión positiva entre los años 2008 a 2010.
Frente a dicho reparo lo primero que la Sala recuerda es que, como lo señaló en un asunto similar68, “(…) comprende la Sala que los resultados de los planes promocionales no fueran conocidos de antemano por los miembros de la junta directiva durante el año 2008, pues hay un riesgo implícito en ello; pero sí tenían el deber y la responsabilidad de hacer el correspondiente seguimiento durante los años subsiguientes, es decir, 2009 y 2010, en aras de determinar si era procedente desde el punto de vista del costo beneficio mantenerlos, o cuál era su incidencia en las cifras de la entidad y del departamento.
Es decir, si bien no puede atribuirse negligencia por la aprobación de un plan promocional que, en el primer año, tiene un resultado incierto, sí es atribuible tal conducta si se insiste en el mismo plan sin revisar las cifras de lo acontecido, para determinar las bondades o los problemas que él presenta”. Dicho argumento cobra mayor relevancia tratándose del gerente de la entidad, puesto que, en calidad de representante legal de una empresa industrial y comercial del Estado, como es la Industria de Licores del Valle, y de servidor público, tenía inequívocamente el deber de velar por los intereses de la entidad y cumplir con diligencia y eficiencia la actividad encomendada.
La gestión positiva que afirma el recurrente se acreditó durante los años 2008 a 2010 era una tarea propia de su función misional como gerente general de la Industria de Licores del Valle que, por supuesto, también debió verse reflejada en la implementación de los planes promocionales y en los ingresos generados para la empresa y para el departamento; sin embargo, lo que determinó la Contraloría General de la República fue que se produjo un detrimento al patrimonio público con ocasión de los 68 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 20 de febrero de 2020. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25 000 23 41 000 2013 01700 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70 referidos planes promocionales, el cual no fue desvirtuado por la parte actora.
No es de recibo que el recurrente insista en que la gestión desarrollada en los planes promocionales, para los efectos del análisis que ocupa a la sala, no puede desprenderse de los resultados totales, pues ellos no justifican por sí mismos la conducta negligente aquí atribuida, al insistir en una política que le causa daño al patrimonio público.
Por lo tanto, este reproche tampoco prospera. Por último, cabe agregar que, como lo señaló la parte demandada, la ley en parte alguna impone al órgano de control fiscal la obligación de establecer una ponderación o balance entre el daño fiscal y el beneficio producido por la gestión fiscal del imputado. 6.4.3. La inexistencia de nexo causal entre la gestión fiscal antieconómica imputada al gerente y el detrimento patrimonial La parte recurrente insiste en que no puede responsabilizarse a un gestor fiscal solo por una conducta sin compararla con la eficacia de las demás actividades a su cargo y que en el caso concreto no había lugar a centrar la atención en el señor Doney Ospina en calidad de gerente de la Industria Licorera del Valle por implementar el plan promocional, sino que debieron analizarse de manera integral las demás decisiones que adoptó, que “permitieron la comercialización del producto de la Industria Licorera del Valle, y un consecuente incremento sustancial de las ventas efectuadas entre los años 2007 y 2010, logrando así la estabilización económica y financiera de la empresa”.
Para resolver este punto, la Sala destaca, además de lo dicho en el aparte anterior, que, acorde con lo previsto por el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, se entiende por gestión fiscal “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 71 fondos públicos tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.
(se destaca). En lo que tiene que ver con la dirección y administración de una empresa industrial y comercial del Estado, como es la Industria de Licores del Valle69, el artículo 88 de la Ley 489 de 1998 dispuso que la misma está a cargo de la junta directiva y del gerente o su presidente, en este caso, un gerente general. En asunto bajo examen, como se relató ampliamente en líneas precedentes, se demostró que el señor Doney Ospina Medina, en calidad de gerente general de la Industria de Licores del Valle, hizo parte de la adopción de decisiones para la implementación de unos planes promocionales que permitieron la distribución de unidades promocionales que se tradujeron en una gestión antieconómica y en la disminución de los tributos departamentales, los cuales fueron debidamente cuantificados en el proceso de responsabilidad fiscal y conllevaron a un detrimento al patrimonio público que la parte actora no desvirtuó. Conforme con lo anotado, es posible concluir por la Sala que sí se demostró el nexo causal existente entre la gestión antieconómica imputada al señor Doney Ospina Medina y el detrimento patrimonial.
Corolario de lo explicado, será confirmada la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, por no estar desvirtuada la 69 Consulta realizada el 29 de julio de 2024 en la página https://ilvalle.com.co. La Industria de Licores del Valle es una empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental, creada mediante la ordenanza 025 de 1945 por la asamblea departamental del Valle.
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72 legalidad de los actos acusados en cuanto atribuyeron responsabilidad fiscal al señor Ospina Medina. 6.5. Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del CPACA prevé que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y para su liquidación se tendrán en cuenta las normas del Código General del Proceso.
A su turno el artículo 365 del Código General del Proceso previó que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso, las cuales proceden cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En el caso concreto, no se condenará en costas en esta instancia, en la modalidad de gastos procesales por cuanto no se demostró su causación. Lo anterior de acuerdo con el numeral octavo del citado artículo 365 ibidem.
En lo concerniente a las agencias en derecho, comoquiera que la Contraloría General de la República actuó por conducto de apoderado debidamente constituido se dará aplicación a lo previsto por el numeral primero del artículo quinto del Acuerdo nro. PSAA 16- 10554 del 5 de agosto de 201670 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que estableció las tarifas de las agencias en derecho para los procesos declarativos en general, y se impondrá a su favor y a cargo de la parte actora el pago de la suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. 70 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.
Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de marzo de 2017 por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la parte actora a pagar por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Contraloría General de la República.
TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Aclara voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En Radicación: 25 000 23 41 000 2014 00287 04 Demandante: Doney Ospina Medina y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 74 consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.