Radicado: 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64718) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Orquesta Filarmónica de Bogotá 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64718) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Orquesta Filarmónica de Bogotá Demandados: Miguel Antonio Cortés Garavito y otros Acción: Repetición Tema: Acción de repetición. Es improcedente exigir que las presunciones de dolo y culpa grave se formulen de manera principal y subsidiaria.

La presunción de dolo contenida en el numeral 3 del artículo 5º de la Ley 678 de 2001 fue invocada en la demanda. Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque comparto la decisión de negar las pretensiones de la demanda, me aparto de las consideraciones de la sentencia en los siguientes puntos: 1.- En mi concepto, las presunciones de dolo y de culpa grave sí pueden invocarse en forma simultánea, y no tienen que formularse como pretensiones principal y subsidiaria, como se afirma en la sentencia. 1.1.- Los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 contienen varios supuestos de hecho en presencia de los cuales el legislador presume que el demandado obró con dolo o con culpa grave, y relevan a la entidad demandante de la carga de probar su culpabilidad.

Estos supuestos de hecho no necesariamente apuntan a conductas diferentes, sino que se fundamentan en calificaciones jurídicas realizadas por otra autoridad judicial. Por ejemplo, en una misma sentencia podría afirmarse que un acto administrativo se profirió con <<desviación de poder>> y con <<violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho>>, lo que corresponde a dos presunciones diferentes, sin que se excluyan entre sí. 1.2.- La exigencia que se plantea en la sentencia acerca de que la imputación de dos grados distintos de culpabilidad debe proponerse en forma principal y subsidiaria, carece de fundamento legal.

El artículo 88 del CGP prevé este requisito para la acumulación de pretensiones, pero la imputación que hace la entidad demandante al indicar que el demandado obró con dolo o con culpa grave no implica formular pretensiones diferentes. La pretensión en la acción de Radicado: 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64718) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Orquesta Filarmónica de Bogotá 2 repetición es la misma: que el demandado reintegre el valor pagado por la entidad como consecuencia de la condena impuesta en su contra.

Por el contrario, la afirmación de que el demandado obró con dolo o con culpa grave hace parte de sus fundamentos. 2.- A diferencia de lo que se señala en la sentencia, considero que la entidad demandante sí invocó la presunción de dolo contenida en el numeral 3 del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, esto es, <<haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración>>.

Las pretensiones debieron negarse porque, aunque la presunción fue invocada, la sentencia condenatoria contra la entidad no permitía tener por probada la desviación de la realidad u ocultamiento de hechos. 2.1.- No hay duda de que, como lo ha sostenido esta Corporación, la entidad debe invocar en la demanda de repetición las presunciones de dolo y de culpa grave que quiere hacer valer, para que el demandado tenga la oportunidad de defenderse.

Lo anterior no quiere decir que el juez de repetición solo deba estudiar la presunción cuando el hecho que la estructura está expresamente señalado en la demanda; también procede su estudio cuando, a partir de las afirmaciones y documentos aportados por la entidad actora, se infiere claramente el hecho base de la presunción. Así lo expresó la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en un pronunciamiento que ha sido replicado por la Corte Constitucional1: <<(i) El primer evento, y el más común, se presenta cuando, en el libelo, el Estado estructura la responsabilidad del demandado en uno de los supuestos consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, en los cuales se presume el dolo o la culpa grave que le es imputable al agente público en nexo con el servicio, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

(…) (ii) Pueden existir situaciones en las cuales, aunque en la demanda no se identifica expresamente uno de los supuestos que hacen presumir el dolo o la culpa grave del demandado, los argumentos esbozados por el extremo activo de la litis son suficientes para que el juez pueda enmarcar su motivación en uno de los mencionados supuestos.

Así pues, el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá razonar con suficiencia los móviles y fundamentos en los que se basa la presunción que alega, para que el juez pueda encuadrarla en uno de los supuestos de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 (…)>>2 (se resalta). 2.2.- En la demanda de repetición se indicó que los demandados obraron con dolo y que <<se configuró la causal de falsa motivación>>, porque las razones que fundamentaron el acto administrativo de insubsistencia del señor Mauricio Rojas Gualteros <<no se adecuaban a la realidad de las circunstancias>>.

De 1 Corte Constitucional. Sentencias SU-354 de 2020 y SU-259 de 2021. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 1° de marzo de 2018, rad. 17001-23- 31- 000-2013-00047-01(52209). Radicado: 25000-23-36-000-2014-01257-01 (64718) Demandante: Distrito Capital de Bogotá – Orquesta Filarmónica de Bogotá 3 acuerdo con la demanda, ese acto se fundamentó en la falta de entrega de una información por parte del funcionario, que este, en efecto, sí habría entregado.

Estas afirmaciones permitían inferir con claridad que la entidad demandante les atribuyó a los demandados obrar con dolo porque el acto administrativo fue proferido con falsa motivación, debido a que se desvió la realidad. 2.3.- En consecuencia, la Sala debió estudiar si la sentencia condenatoria contra la entidad permitía estructurar la presunción invocada por la entidad.

En mi criterio, esta no se configuró porque, aunque el acto administrativo fue anulado por falsa motivación, las consideraciones de la sentencia no permiten establecer que esta se debiera a la desviación de la realidad o al ocultamiento de hechos. Por el contrario, el juez de nulidad y restablecimiento del derecho hizo una apreciación distinta de hechos que efectivamente sucedieron, como fue la respuesta tardía del funcionario a los requerimientos hechos por sus superiores.

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado