Radicado: 11001-03-15-000-2022-01305-00 Accionante: Zenayde Antonio Puerta Argel Se niega el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. cuatro (4) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-01305-00 Accionante: Zenayde Antonio Puerta Argel Accionado: Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Pensión de vejez / Silencio administrativo negativo / Niega el amparo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta por Zenayde Antonio Puerta Argel contra la sentencia del 30 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 23-001-33-33-003-2016-00053-01.

En dicha decisión se revocó la sentencia del 31 de mayo de 2017 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el accionante, esta sentencia vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 333 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01305-00 Accionante: Zenayde Antonio Puerta Argel Se niega el amparo 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 23 de febrero de 2022 el accionante, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la sentencia del 30 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 23-001-33-33-003-2016-00053-01. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1.

Que se REVOQUE la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, de fecha 30 de septiembre de 2021, donde a su vez revocó la sentencia de primera instancia que le dio la razón al demandante. 2. Que en consecuencia de lo anterior se le dé plena validez y cumplimiento en todas sus partes al fallo de primera instancia proferido por EL JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA CÓRDOBA>>.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Nació el 9 de abril de 1952 y ha trabajado en la Procuraduría General de la Nación como Secretario Grado 12 desde el 23 de mayo de 1977. 3.2.- El 20 de febrero de 2015 solicitó a CAJANAL EICE en liquidación el reconocimiento y pago de su pensión de vejez por haber adquirido su derecho de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, es decir, por haber cumplido 55 años de edad y haber trabajado por más de 35 años en la Procuraduría General de la Nación. Sostuvo que según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión sea reconocida íntegramente conforme al régimen especial para funcionarios y empleados del Ministerio Público previsto en el Decreto 546 de 1971. 3.3.- El 29 de septiembre de 2015 la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) mediante resolución RDP 039994 reconoció la pensión de vejez <<de Radicado: 11001-03-15-000-2022-01305-00 Accionante: Zenayde Antonio Puerta Argel Se niega el amparo 3 manera deficiente>> a partir del 1° de julio de 2014.

Esta resolución fue notificada el 23 de octubre de 2015. 3.4.- El 9 de noviembre de 20151 interpuso recurso de apelación contra la mencionada resolución. 3.5.- El 22 de diciembre de 2015, mediante auto ADP 017328, la UGPP rechazó el recurso de apelación por extemporáneo. La autoridad afirmó que la resolución RDP 039994 del 29 de septiembre de 2015 se notificó personalmente el 23 de octubre de 2015, es decir, que el accionante tenía la oportunidad procesal de presentar los recursos establecidos por la ley hasta el 9 de noviembre de 2015.

Sin embargo, la UGPP señaló que el accionante presentó el recurso de reposición y en subsidio de apelación el 10 de noviembre de 2015, por lo que fue presentado fuera del término establecido por la ley. 3.6.- El accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la resolución del 29 septiembre de 2015 y el acto ficto producto del silencio administrativo negativo <<contenido en el derecho de petición dirigido a la [UGPP], recibido por esa entidad el día 9 de noviembre de 2015, mediante [el cual interpuso] recurso de apelación en contra de la [resolución del 29 de noviembre de 2015]>>. 3.6.1.- El demandante afirmó que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que su pensión de vejez debe ser liquidada según el régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971.

Solicitó que se ordenara a la UGPP expedir un nuevo acto administrativo a través del cual reconociera y ordenara liquidar la pensión de vejez del actor de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, esto es, con la asignación más elevada del último año de servicios. 3.7.- El 31 de mayo de 2017 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería concedió parcialmente las pretensiones de la demanda2, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión con base en el 75% de la asignación mensual más elevada en el último año de servicios. 1 La UGPP afirmó que recibió este recurso el 10 de noviembre de 2015, pero en el proceso ordinario se encontró que en realidad fue el 9 de noviembre de 2015. 2 Proceso con radicado No. 23-001-33-33-003-2016-00530-01 Radicado: 11001-03-15-000-2022-01305-00 Accionante: Zenayde Antonio Puerta Argel Se niega el amparo 4 3.7.1.- Concluyó que se debía aplicar en su integridad el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

Según este artículo, para acceder a la pensión de jubilación se deben cumplir 20 años de servicios de los cuales por lo menos 10 se hayan prestado al servicio exclusivo de la Rama Judicial o del Ministerio Público, condiciones que cumple el actor al estar vinculado al Ministerio Público desde el 23 de mayo de 1977 y tener más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 3.8.- Ante el recurso de apelación interpuesto por la demandada3, el 30 de septiembre de 2021 la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. 3.8.1.- En su criterio, los elementos referentes a la edad, tiempo de servicio y monto son los contemplados en el Decreto 546 de 1971.

Sin embargo, el IBL debe determinarse conforme los parámetros establecidos en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 11 de junio de 20204. 3.8.2.- En consecuencia, al demandante no le asiste derecho a que sea reliquidada su pensión conforme al 75% de la asignación salarial más alta devengada en el último año de servicios, sino que esta liquidación debe hacerse conforme al promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante señala que la autoridad accionada incurrió en los defectos fáctico y sustantivo. 4.1.- Sobre el defecto fáctico, considera que el tribunal accionado debió pronunciarse sobre las demás pruebas aportadas, pues en el expediente <<reposan 3 Argumentó que no es procedente reconocer la pensión del actor de conformidad con el Decreto 546 de 1971, pues el derecho pensional no se consolidó en su vigencia, sino con posterioridad a la derogatoria prevista en la Ley 100 de 1993.

El IBL y los factores salariales debían tomarse conforme a lo dispuesto por dicha ley. Reconoció que la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión sí debían analizarse conforme la normativa anterior en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993. 4 Radicado No. 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017). Radicado: 11001-03-15-000-2022-01305-00 Accionante: Zenayde Antonio Puerta Argel Se niega el amparo 5 las resoluciones […] con respuestas extemporáneas, tanto del reconocimiento deficiente de su pensión, como el que rechaza el recurso de apelación>>.

Sostiene que el tribunal accionado revocó el fallo de primera instancia <<sin estudiar y pronunciarse [sobre] las pruebas que causaron el acto ficto producto del silencio administrativo en primera instancia, ya que esta entidad [la UGPP] no respondió de plano el recurso de apelación [en sede administrativa]>>. 4.1.1.- Agrega que la autoridad accionada solo estudió una prueba <<[…] la cual es el término de vinculación laboral del [accionante], apartándose de los demás materiales probatorios […], sabiendo que el sustento principal del juzgado tercero administrativo es […] el acto ficto producto del silencio administrativo negativo>>.

Concluye que el tribunal no aplicó el silencio administrativo negativo y aplicó <<un sustento jurídico por fuera de lo que produce el acto ficto producto del silencio administrativo negativo>>. 4.2.- Sobre el defecto sustantivo, después de citar varias sentencias relacionadas con el derecho fundamental al debido proceso y los efectos del silencio administrativo negativo, precisó lo siguiente: <<También le dio una indebida aplicación a la liquidación de su pensión, ya que el tribunal decidió hacerlo mediante la Ley 100 de 1993 en su artículo 21 y en el inciso 3.º de su artículo 36. […].

Cuando en realidad debía aplicarle el Decreto 546 de 1971 en su artículo 6º […] Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho […] a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas>> (negrilla fuera de texto).

D. Oposiciones e intervenciones 5.- En escrito del 4 de marzo de 2022 la UGPP (tercero con interés) solicita declarar improcedente la acción de tutela y que <<se niegue>> el amparo de los derechos fundamentales reclamados por el accionante. 5.1.- Precisa que uno de los reparos del accionante consiste en que el tribunal accionado no hizo un análisis respecto del acto ficto, resultado del silencio administrativo negativo en que considera incurrió la UGPP al no resolver de fondo el recurso de apelación presentado el 9 de noviembre de 2015 contra la resolución Radicado: 11001-03-15-000-2022-01305-00 Accionante: Zenayde Antonio Puerta Argel Se niega el amparo 6 del 29 de septiembre de 2015.

Añade que el accionante considera que existe una indebida valoración probatoria en tanto, en su criterio, el ad quem solo valoró el tiempo de servicio prestado en la Procuraduría General de la Nación. 5.2.- Indica que al juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre aspectos que no hayan sido planteados en el recurso de apelación, y en tanto el único apelante fue la UGPP, que presentó como inconformidad principal la indebida aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el tribunal accionado solo podía centrar su decisión alrededor de dicho problema jurídico. 5.3.- Considera acertada la decisión de la autoridad judicial accionada según la cual la norma que regía su pensión era la contenida en el Decreto 546 de 1971 en lo que respecta a edad, tiempo y monto, pero para efectos del IBL se debía aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5.4.- Afirma que no existe un perjuicio irremediable, que la tutela no es la vía adecuada para reclamar prestaciones económicas y que no existe vulneración alguna al debido proceso ni configuración de defecto alguno. Añade que el accionante no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia. 6.- El 3 de marzo de 2022 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería (tercero con interés) allegó copia del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 23-001-33-33-003-2016-00053-01. 7.- El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión (accionado) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 8.- La Sala negará el amparo solicitado porque no se advierte que la autoridad judicial accionada hubiese incurrido en los defectos fáctico y sustantivo. E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Radicado: 11001-03-15-000-2022-01305-00 Accionante: Zenayde Antonio Puerta Argel Se niega el amparo 7 9.- Los requisitos se cumplen pues: i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social, y se mencionan los defectos en los que habría incurrido la providencia acusada (defecto fáctico y sustantivo); iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la parte actora utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la providencia cuestionada se profirió el 30 de septiembre de 2021 y la tutela se presentó el 23 de febrero de 2022, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación5 como por la Corte Constitucional6; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. No se configura el defecto fáctico alegado en tanto se valoraron debidamente las pruebas obrantes en el proceso para concluir que no procedía la pretensión de reliquidación del demandante 10.- El accionante considera que la autoridad judicial accionada no valoró las pruebas relacionadas con el acto ficto producto del silencio administrativo negativo derivado de la falta de respuesta de fondo de la UGPP frente a la apelación presentada por la parte actora el 9 de noviembre de 2015 en contra de la resolución del 29 de septiembre de 2015.

Señala que el tribunal accionado omitió dicha valoración <<sabiendo que el sustento principal del juzgado tercero administrativo es […] el acto ficto producto del silencio administrativo negativo>>, lo que condujo a que aplicara <<un sustento jurídico por fuera de lo que produce el acto ficto producto del silencio administrativo negativo>>. 11.- El a quo del proceso ordinario se pronunció sobre este punto en la audiencia inicial del 31 de mayo de 2017 al resolver las excepciones previas formuladas por la entidad demandada: <<[…] la parte demandante presentó recurso de apelación contra la Resolución RDP 039994 del 29 de septiembre de 2015, la cual fue recibida por la UGPP el 09 de noviembre de 2015, como se observa en la guía de […] la empresa envíos de 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012- 02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01305-00 Accionante: Zenayde Antonio Puerta Argel Se niega el amparo 8 Servientrega. […] la parte demandada mediante auto No. ADP 017328 de 22 de diciembre de 2015 rechazó el recurso de apelación […] señalando que era extemporáneo […]; no obstante, verificado el expediente, lo cierto es que […] el recurso fue recibido por la UGPP el día 09 de noviembre de 2015 […] de modo que al haber presentado los recursos obligatorios, no se configura la excepción propuesta por la entidad demandada.

Siendo entonces que fue la entidad demandada la que impidió el trámite del recurso de apelación incumplimiento los términos y la normatividad establecida para ello>> (negrilla fuera de texto). 11.1.- Como consecuencia de este yerro por parte de la entidad demandada en el proceso ordinario, el a quo reconoció que se configuró el alegado silencio administrativo negativo: <<[…] como quedó dicho al momento de resolver la excepción previa, el acto fue presentado oportunamente, por lo que se entiende que al no resolver lo planteado surge el silencio administrativo negativo planteado por la parte demandante>> (negrilla fuera de texto). 11.2.- Esta Sala observa que cuando el ad quem del proceso ordinario resolvió revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones, dicha decisión necesariamente negó la nulidad sobre los dos actos administrativos demandados: aquel del 29 septiembre del 2015 y el acto ficto producto del silencio administrativo negativo.

En otras palabras, la decisión del tribunal versó también sobre el acto ficto que según el accionante no fue valorado, pues consideró que no procedía declarar su nulidad: <<[…] se procederá a revocar la sentencia apelada, conforme a las razones que vienen expuestas, puesto que contrario a lo indicado por el Juez de Instancia, en aplicación del precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, al haberse determinado que al actor no le asiste derecho a que se reliquidada su pensión para que se liquide conforme al 75% de la asignación salarial más alta devengada en el último año de servicios>> (negrilla fuera de texto). 12.- Es falsa la afirmación del accionante según la cual el sustento principal del a quo fue el acto ficto producto del silencio administrativo negativo.

El sustento principal del a quo fue otro: el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 debía aplicarse íntegramente al caso del accionante, asunto indiferente al acto ficto bajo discusión. Sobre este punto el ad quem no estuvo de acuerdo, pues estimó que el IBL debía determinarse de conformidad con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 11 de junio de Radicado: 11001-03-15-000-2022-01305-00 Accionante: Zenayde Antonio Puerta Argel Se niega el amparo 9 2020.

El estudio del acto ficto no modifica la conclusión a la que llegó el tribunal accionado, pues el análisis que la soporta es independiente de la configuración del silencio administrativo negativo. 13.- Esta Sala no advierte ningún defecto fáctico por la indebida valoración de los documentos relacionados con el acto ficto, máxime cuando su contenido es idéntico a aquel del 29 septiembre del 2015, pues también negó la solicitud elevada por el accionante ante la UGPP en relación con la reliquidación de su pensión de vejez.

G. No se configura el defecto sustantivo alegado, pues la autoridad judicial accionada aplicó adecuadamente la Ley 100 de 1993 de conformidad con la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 del Consejo de Estado 14.- El accionante considera que el tribunal accionado aplicó indebidamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues debía aplicar en su integridad el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

Sin embargo, esta Sala no observa la configuración del defecto sustantivo, pues la autoridad judicial accionada aplicó adecuadamente la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 para precisar que si bien los elementos referentes a la edad, tiempo de servicio y monto son los contemplados en el Decreto 546 de 1971, el IBL debía determinarse de conformidad con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 15.- En la sentencia atacada el ad quem del proceso ordinario señaló lo siguiente: <<[…] al haber adquirido el derecho pensional el 9 de abril de 2007, es evidente, que el actor se encontraba cobijado por el régimen de transición de que trata la norma en comento, pues a la entrada en vigencia de dicha ley el 1° de abril de 1994, cumplía con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios.

De forma tal que es evidente que el señor Puerta Argel es beneficiario del régimen de transición contemplado en la mencionada Ley 100 y por lo tanto, el régimen pensional aplicable será el de la norma anterior vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 en cuanto a la edad, tiempo y monto entendido como tasa de reemplazo, que no es otro, sino el contemplado en el artículo 6° del Decreto 546 de 1972 […].

Mientras que lo correspondiente al IBL y los factores que lo conforman con sujeción a lo contemplado en la citada Ley 100, así lo estableció recientemente la Sección Segunda Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación Radicado: 11001-03-15-000-2022-01305-00 Accionante: Zenayde Antonio Puerta Argel Se niega el amparo 10 Jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, radicado 15001-23- 33-000-2016-00630-01 (4083-2017) […]>> (negrilla y subrayado fuera de texto). 15.1.- Conforme a esta sentencia de unificación, que a su vez recoge la jurisprudencia imperante de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en la materia, la autoridad judicial accionada aclaró las reglas de unificación allí fijadas y concluyó de manera acertada lo siguiente con respecto a la situación pensional del accionante: <<La forma para determinar el Ingreso Base de liquidación para calcular el valor de la mesada pensional, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión […] y no conforme al del régimen anterior, es decir, a la asignación más alta devengada el último año dedicado a la actividad judicial, en virtud de la no aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 en mención, que procura tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. […], en lo que atañe al IBL, […], se encuentra que el mismo fue expedido con sujeción a las normas que lo regulan y por lo tanto, se encuentra ajustada su legalidad […] En consecuencia, se procederá a revocar la sentencia apelada […] puesto que contrario a lo indicado por el Juez de Instancia, en aplicación del precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, al haberse determinado que al actor no le asiste derecho a que sea reliquidada su pensión para que se liquide conforme al 75% de la asignación salarial más alta devengada en el último año de servicios>> (negrilla y subrayado fuera de texto). 15.2.- Esta Sala encuentra que la conclusión del tribunal accionado, según la cual al accionante no le asiste derecho a que sea reliquidada su pensión conforme al 75% de la asignación salarial más alta devengada en el último año de servicios, sino que esta liquidación debe hacerse conforme al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, es consecuente con la normativa aplicable (Decreto 546 de 1971 y Ley 100 de 1993) y la postura de unificación del Consejo de Estado (sentencia de unificación del 11 de junio de 20207).

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 7 Radicado 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017) Radicado: 11001-03-15-000-2022-01305-00 Accionante: Zenayde Antonio Puerta Argel Se niega el amparo 11

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado