CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Demandante: Emironel Salinas de la Cruz Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha - secretaría de educación Tema: Reliquidación de pensión de jubilación docente; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de 12 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 33 a 42). El señor Emironel Salinas de la Cruz, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha - secretaría de educación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad parcial de la Resolución 36 de 31 de enero de 2012, que reconoció una pensión de jubilación al demandante, en condición de docente oficial; y se anule la Resolución 328 de 8 de junio de 2016, que le negó el reajuste de tal prestación. A título de restablecimiento del derecho, se ordene reliquidar la aludida pensión con todos los factores salariales que devengó el actor durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de jubilado, sufragar las respectivas diferencias debidamente actualizadas y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA; por último, se condene a 2 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro la parte demandada en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que laboró por más de 20 años como docente a la secretaría de educación de Riohacha, por lo que el Fomag le reconoció pensión de jubilación, a través de Resolución 36 de 31 de enero de 2012, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Dice que el 7 de marzo de 2016 pidió la reliquidación de la mencionada prestación, con la inclusión de los emolumentos recibidos y certificados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, lo que le fue negado con Resolución 328 de 8 de junio de 2016. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; 4 de la Ley 4ª de 1966, 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985, 1, 2 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 del Decreto 1285 de 1955, 5 del Decreto 1743 de 1966, 31 y 70 del Decreto 2277 de 1979; las Leyes 71 de 1988, 60 de 1993 y 115 de 1994 y los Decretos 2709 de 1994 y 2341 de 2003.

Arguye que el Fomag «[…] debió tener en cuenta para el cálculo del monto pensional, cuando menos la prima de antigüedad, prima de navidad, prima semestral de bonificación y horas extras, y cualquier otro emolumento devengado y certificado que constituya salario […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda 1.5.1 Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 66 a 78).

El Fondo accionado, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y los demás no le constan, por lo que se atiene a lo que resulte probado. Aduce que la pensión fue liquidada de acuerdo con la normativa aplicable, con base en los factores sobre los cuales fueron realizados los respectivos aportes. 1.5.2 Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha (ff. 53 a 67).

El ente territorial demandado, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva, según lo cual es el Fomag, a través de la 3 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro secretaría de educación el que toma las decisiones cuya nulidad se pretende y al que corresponde responder por las prestaciones de los docentes oficiales, no al municipio. 1.6 La providencia apelada (ff. 158 a 165).

El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia de 12 de septiembre de 2019, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar «[…] el actor en el último año de servicios anterior a la adquisición de sus status de pensionado, devengó asignación básica mensual, pago de antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones docentes, prima semestral de bonificación y horas extras, constando en autos que sobre la asignación básica mensual, la prima de antigüedad y las horas extras se hicieron aportes al sistema de seguridad social […].

Asimismo, debe advertirse que de los anteriores factores certificados como devengados, solo aparecen enlistados en la Ley 62 de 1985 como a tener en cuenta para establecer el IBL siempre que hubieren sido materia de aportes, la asignación básica, la prima de antigüedad y las horas extras, lo que en principio llevaría a concluir, por un lado, que el actor tiene derecho a que estos tres factores sean incluidos en la liquidación de su pensión […]» (sic).

Pese a lo anterior, el «[…] certificado aportado por la administradora […] da cuenta que la prima de antigüedad cancelada a los funcionarios del sector educativo del Distrito de Riohacha hasta el mes de junio de 2017 estaba amparada en la Ordenanza 019 de 1981 y el Acuerdo No. 004 de 1983, de lo que se deriva el carácter extralegal de dicho emolumento.

Al respecto, habiendo sido devengada por el actor, en lo de interés para la causa, la prima de antigüedad entre los años 2010 y 2011, con el alcance que viene probado, y no habiéndose restado mérito ni desvirtuado tal certificación por la parte actora, ninguna duda queda en cuanto a que tal factor por ser de carácter extralegal, en tanto fue creado por la Ordenanza departamental No. 019 de 1981, no puede ser computado para liquidar la prestación del demandante, e independientemente que sobre el mismo se hubieren efectuado aportes, al ser clara la interpretación unificadora que se acata, en señalar que se requiere que el factor esté legalmente enlistado […]» (sic).

Concluye que «[…] la pensión de jubilación del actor debió serle liquidada, […] incluyendo también las horas extras certificadas como devengadas en los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010 […] esto es, en esas mensualidades del último año de servicios anterior a la adquisición 4 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro del status, 11 de agosto de 2010 al 11 de agosto de 2011- y estando probado que sobre las mismas se hizo aportes al ISS […], no siendo procedente incluir en la liquidación lo devengado por horas extras en el mes de mayo de 2010, en tanto es claro que está por fuera del periodo anterior al status pensional […]» (sic).

Por tanto, condenó al Fomag a reliquidar la pensión de jubilación del demandante con inclusión de las horas extras, sobre las cuales efectuó aportes durante agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010, y declaró prescritas las diferencias en las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 7 de marzo de 2013. 1.7 El recurso de apelación (ff. 195 a 199).

Inconforme con la anterior sentencia, el demandante interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que la prima de antigüedad se encuentra prevista taxativamente en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y en el expediente se encuentra probado que respecto de esta se efectuaron aportes. En cuanto a la aplicación de la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 25 de noviembre de 2019, «[…] para pensiones de docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, conlleva al cálculo de una mesada pensional teniendo en cuenta únicamente los cotizado por asignación básica, en la medida en que este es el único rubro autorizado por la Ley 91 de 1989 para efectuar descuento al docente como trabajador, entonces a la luz de la unificación, queda por fuera el 8% a cargo del FOMAG, pues sobre estos factores que componen el rubro de servicios personales de los docentes, no hay proporción de aportes por parte del docente como trabajador, luego es imposible pretender una simetría vía unificación, cuando la misma norma no lo estableció» (sic).

Por ende, pide «[…] completar la sentencia de primera instancia en el sentido de reliquidar [su] pensión […] teniendo en cuenta además de la asignación básica, todos los factores de salario que componen el rubro de servicios personales de los docentes, sobre los que el FOMAG efectuó aportes a pensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, especialmente la denominada prima de antigüedad» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 22 de enero de 2020 (f. 220) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 246), en el que se dispuso la notificación personal al 5 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de febrero de 2022 (f. 248), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Parte demandante.

El accionante, a través de apoderado, insiste en que «[…] en la medida en que cumplió con todos los requisitos para acceder a este reconocimiento y pago de la PRIMA DE ANTIGÜEDAD, encontrándose este factor enlistado en la Ley 62 de 1985 y haber sido objeto de aportes a pensión, no existe limitación alguna que impida la inclusión de este factor como base de liquidación de la pensión». 2.1.2 Entidad accionada.

El Fomag, por intermedio de apoderada, aduce que el actor «[…] no tiene derecho a la reliquidación de su pensión tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985, como se solicitó en la demanda» (sic).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala establecer si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, como docente, con inclusión de todos los factores de salario devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado; o, por el contrario, debe ser calculada con base en los emolumentos previstos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales hubiera realizado aportes, sin incluir la prima de antigüedad que devengó, porque esta tuvo carácter extralegal, tal como lo concluyó el a quo. 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).

Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).

Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.

Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 7 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro 3.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los 8 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.

Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, 9 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.

Por lo tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Sobre el particular esta Corporación considera que el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que en lo pertinente consagra: Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. 10 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

De acuerdo con el precepto trascrito, ciertamente en su inciso segundo se enuncian factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero dicha enumeración no se ha de considerar taxativa, por cuanto el inciso tercero prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes.

Por otro lado, se tiene que el acto legislativo 1 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 20033, al que hace alusión el acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma 3 «Artículo 137.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8o de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 11 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […] Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33- 000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 37.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en la mencionada providencia se dijo: 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: 12 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] 67.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En lo atañedero al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: 13 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro 68.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años4.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.

Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad5 y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), 4 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 5 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 14 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 19946. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) De acuerdo con cédula de ciudadanía (f. 31), el actor nació el 12 de agosto de 1956. b) Según «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral» (ff. 28 a 30), emitido por la secretaría de educación de Riohacha el 3 de agosto de 2015, el accionante prestó servicios como docente nacional, en propiedad, desde el 22 de octubre de 1981 y se encontraba activo para la fecha de expedición de ese documento (33 años, meses y 13 días). c) De conformidad con el «formato» único para la expedición de certificado de salarios del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (secretaría de educación de Riohacha) [ff. 26 y 27], el accionante, en condición de maestro nacional, devengó entre el 1° de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2011, sueldo básico, primas de navidad, antigüedad, semestral de bonificación y vacaciones, y horas extras en los meses de mayo, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010. d) Resolución 36 de 31 de enero de 2012, por medio de la cual la secretaría de educación de Riohacha, en representación del Fomag, reconoce al demandante una pensión de jubilación a partir del 13 de agosto de 2011, con una tasa de reemplazo del 75% y para la cual tuvo en cuenta como factores base de liquidación la asignación básica y la prima de vacaciones (ff. 109 a 111). e) Resolución 328 de 8 de junio de 2016, por la cual la secretaría de educación de Riohacha niega la reliquidación de la prestación mencionada en la letra anterior (f. 114 y 115). 6 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 15 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro f) Certificación expedida el 13 de agosto de 2018 por la gerente de la administración temporal para el sector educación en el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha (ff. 167 y 168), en la que se informa que el demandante aportó para pensión en las vigencias 2010 y 2011 sobre los factores salariales de sueldo básico y prima de antigüedad y en los meses de mayo, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010, adicional respecto de horas extras.

Adicionalmente, se indica que «[l]a prima extralegal de antigüedad cancelada a los funcionarios del Sector Educativo del Distrito de Riohacha hasta el mes de junio de 2017, se encontraba amparado bajo la Ordenanza N° 019 de fecha 24 de noviembre de 1981 y Acuerdo N° 004 de fecha 8 de febrero de 1983 y suspendida mediante Concepto Radicado 2302 fechado el 28 de febrero de 2017 emitido por la Honorable Sala Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado».

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor (i) nació el 12 de agosto de 1956 y prestó servicios como docente nacional, en propiedad, desde el 22 de octubre de 1981 y estaba activo para el 3 de agosto de 2015; (ii) devengó entre el 1° de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2011, sueldo básico, primas de navidad, antigüedad, semestral de bonificación y vacaciones, y horas extras en los meses de mayo, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010;

(iii) aportó para pensión en las vigencias 2010 y 2011 sobre los factores salariales de sueldo básico y prima de antigüedad (creada por Ordenanza 19 de 24 de noviembre de 1981 y Acuerdo 4 de 8 de febrero de 1983) y en los meses de mayo, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010, adicional respecto de horas extras; (iv) el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión mensual de jubilación a partir del 13 de agosto de 2011, a través de Resolución 36 de 31 de enero de 2012, equivalente al 75% del salario promedio recibido en el año anterior al cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, en el que incluyó la asignación básica y la prima de vacaciones; y (v) mediante Resolución 328 de 8 de junio de 2016, la secretaría de educación de Riohacha niega la reliquidación de la prestación mencionada.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que, para realizar la respectiva liquidación de la pensión vitalicia de jubilación del actor, comoquiera que se vinculó con anterioridad a la Ley 812 de 2003, se deben incluir los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en aplicación de lo estipulado en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, tal como se precisó anteriormente. 16 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro En lo atañedero a los factores de liquidación de la prestación, esta debe ser calculada con inclusión de los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el último año de servicios o, para el presente caso7, en la anualidad anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado (12 de agosto de 2010 a 12 de agosto de 2011), tiempo en el que recibió sueldo básico, primas de navidad, antigüedad, semestral de bonificación y vacaciones, y horas extras en los meses de mayo, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010.

La censura sobre los actos demandados se encamina entonces a la inclusión de todos los factores devengados en el ingreso base de liquidación pensional, súplica que no resulta viable, toda vez que no se encuentran enunciados en la Ley 62 de 1985 y tampoco fue acreditado en el expediente que se hubieren efectuado aportes sobre la totalidad de aquellos.

Ahora bien, en lo relativo a la inclusión de la prima de antigüedad, destaca la Sala que, tal como lo mencionó el a quo, esta Corporación al resolver una demanda de simple nulidad contra una ordenanza departamental sostuvo que«las primas de antigüedad y de bonificación, no podrían ser incluidas en el ingreso base de liquidación pensional, pues son emolumentos creados por autoridades territoriales [ ], quienes no tienen la competencia para hacerlo8»9, no obstante, en el sub lite existe prueba en el expediente de que el demandante cotizó para pensión sobre ese concepto.

Sobre el particular, se reitera que la pensión del demandante debía ser reconocida con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado (12 de agosto de 2010 a 12 de agosto de 2011), en atención a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, de acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, citada en el acápite precedente, en el sentido de que el IBL de los docentes que adquirieron su estatus pensional bajo el amparo de tales Leyes, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]». 7 De acuerdo con las pretensiones de la demanda y las pruebas allegadas al expediente. 8 En este sentido se puede ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de abril de 2018, radicación: Acumulados 050012331000200500974 01 (1231-2014) 050012331000200507606 02 (0091-2012), actores: Auditoría General de la República y Nación, Ministerio de Educación Nacional. 9 Ver sentencia de la sección segunda, subsección A, de 22 de agosto de 2019, expediente 44001-23-33-000- 2016-00035-01(2394-17). 17 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Se aclara que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la base de liquidación pensional de los maestros beneficiarios del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, fue dictado con posterioridad a los actos administrativos acusados, la sala plena de la sección segunda de esta Corporación advirtió que «[…] se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se modificará el ordinal cuarto de su parte decisoria, en el sentido de que la pensión de jubilación del demandante se deberá reajustar con inclusión de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado (12 de agosto de 2010 a 12 de agosto de 2011), esto es, sueldo básico, prima de antigüedad y horas extras (causadas en los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010).

Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel10. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Confírmase parcialmente la sentencia de 12 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Emironel 10 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 18 Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a la parte motiva. 2°.

Modifícase el ordinal cuarto de la parte decisoria del fallo apelado, en el sentido de que la pensión de jubilación del demandante se deberá reajustar con inclusión de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado (12 de agosto de 2010 a 12 de agosto de 2011), esto es, sueldo básico, prima de antigüedad y horas extras (causadas en los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010). 3°.

Reconócese personería a la abogada Lina María Cordero Enríquez, con cédula de ciudadanía 1.098.200.506 y tarjeta profesional 299.956 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos del poder obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 4°.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con aclaración de voto