Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 76001-23-31-000-2004-03192-01 (1256-2021) Demandante: ARLEY ANTONIO CÁRDENAS GUTIÉRREZ Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ARMADA NACIONAL Temas: Reconocimiento pensión invalidez. Ley vigente al momento de estructuración. Procedencia de la sustitución de la asignación de retiro por la prestación solicitada por favorabilidad.

Incompatibilidad entre la indemnización por disminución sicofísica y pensión de invalidez. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decreto 01 de 1984 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez1 por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo (CCA)2, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad del Oficio 290949-DPSOC-177 del 29 de abril de 2003, expedido por la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional, por 1 Sobre el particular, se indica que con ocasión del fallecimiento del demandante, acorde con el registro civil de defunción (folio 62 del cuaderno 1), mediante providencia del 1.° de marzo de 2007 el a quo ordenó la continuación del presente asunto con la señora Luz María Varón Arias en su calidad de cónyuge supérstite, en nombre propio y en representación de sus hijas menores Erika Y Juliana Cárdenas Varón (folios 84 a 85, ibidem). 2 Vigente para la época de la demanda, pues si bien no se observa el acta individual de reparto, sí se advierte el Oficio del 19 de mayo de 2005, a través del cual se notificó a la entidad demandada el auto del 1.° de octubre de 2004 que admitió la presente acción (folio 49 del cuaderno 1).

De igual forma se destaca que, mediante auto del 26 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró reconstruido el presente expediente (folios 107 a 109 del cuaderno 3). 3 Folios 33 a 34 del cuaderno 1. Se señala que el expediente tiene múltiple foliatura. Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medio del cual se denegó la sustitución de la asignación de retiro percibida, por la pensión vitalicia de invalidez. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del señor Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez en cuantía del 100% de los haberes que fije la ley para un suboficial de su mismo grado y condición, efectiva a partir del 1.° de marzo de 2010, en sustitución de asignación de retiro que devenga; ii) reajustar la indemnización a 54 meses o en el porcentaje que resulte probado; iii) las mesadas causadas y la indemnización peticionada, se les aplique el ajuste de valor conforme lo prevé el artículo 178 del CCA, de acuerdo con la fórmula aplicada por el Consejo de Estado en asuntos similares; iv) que de los valores percibidos como consecuencia de la presente demanda se descuente lo que haya recibido por el mismo concepto; y v) se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término regulado el artículo 176 ibidem y se paguen los intereses moratorios desde la fecha en que debió reconocerse el derecho reclamado (1.° de marzo de 2003).

Fundamentos fácticos relevantes esbozados en el escrito de la demanda4 1. El señor Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez una vez reunidos los requisitos de aptitud sicofísica, aprobar los exámenes médicos de reclutamiento e incorporación, ingresó a prestar su servicio militar obligatorio como infante de marina, a partir del 1.° de noviembre de 1978. 2.

Posteriormente, se vinculó como suboficial en dicha institución militar y fue retirado por la causal de llamamiento a calificar servicios el 1.° de marzo de 2000. 3. Encontrándose activo presentó lesión severa auditiva y pulmonar, por lo que la Junta Médica el 27 de junio de 1983 y el Consejo Técnico Médico Laboral el 9 de febrero de 1984, le dictaminaron una diminución de capacidad laboral del 11.5%.

Luego, mediante Acta del 2 de junio de 1993, el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía le incrementó el porcentaje en un 48%. 4. A su turno, al efectuarle un nuevo análisis, por medio de Acta de Junta Médica Laboral fechada 7 de marzo de 2000, le determinó una diminución de la capacidad sicofísica del 63.90%. 5. Dado que la enfermedad pulmonar del señor Cárdenas Gutiérrez aumentó ostensiblemente, convocó al Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, el cual ratificó las conclusiones otorgadas por el organismo primigenio, esto es, pérdida de capacidad laboral del 63.90%. 6.

En virtud de lo anterior, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por medio de Resolución 1013 del 13 de marzo de 2000, le reconoció asignación de retiro en cuantía del 74% de los haberes correspondientes al grado de suboficial jefe, efectiva a partir del 1.° de marzo de 2000. 7. El deterioro de la salud del exsuboficial continuó luego del retiro del servicio, a tal punto de encontrarse incapacitado de forma permanente y absoluta para el desarrollo de cualquier actividad laboral, debiendo asistir de forma continua a consulta neumológica y consumir los medicamentos que le prescribieron. 4 Folios 34 a 36, ídem.

Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8. Conforme a lo descrito, el 12 de marzo de 2003 elevó petición ante la entidad demandada tendiente a la sustitución de la asignación de retiro percibida, por la pensión vitalicia de invalidez en un 100%, así como el reajuste de la indemnización a 54 meses. 9.

La anterior solicitud, fue resuelta de manera negativa por parte de la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional a través del Oficio 290949-DPSOC- 177 del 29 de abril de 2003, al considerar que no presentaba disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 75%. Normas violadas y concepto de violación Para la parte demandante, el acto administrativo acusado desconoció, entre otras, las siguientes normas: - Artículos 2.°, 13, 25 y 215 de la Constitución Política; - Artículo 9.° del Código Sustantivo del Trabajo; - Artículos 2.° y 3.° del Código Contencioso Administrativo; - Artículo 181 del Decreto 1211 de 1990; - Artículos 15, 47, 82, 83, 87, 89 y concordantes del Decreto 094 de 1989; - Artículo 38 de la Ley 100 de 1993.

En síntesis, el concepto de violación lo formuló así: La parte activa sostuvo que en el sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que cuando el señor Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez se encontraba vinculado a la Armada Nacional presentó una lesión severa auditiva y una grave enfermedad pulmonar que le dejaron como secuela definitiva una «incapacidad absoluta y permanente» para desempeñar actividades laborales, sociales y ver afectada su autoestima, motivo por el cual al denegarse la prestación deprecada, se vulneraron no solo los principios que protegen al trabajador sino el espíritu del articulo 215 superior, que prohíbe a la administración desmejorar los derechos prestacionales.

Citó el artículo 181 del Decreto 1211 de 1990 con el fin de señalar que dicha norma consagra de forma clara el derecho a la pensión de invalidez a favor del suboficial que se encuentre incapacitado de forma absoluta y a pesar de que dicha situación fue detectada por la entidad demandada cuando el señor Cárdenas Gutiérrez se encontraba en servicio activo, le negó la pensión de invalidez a la cual tenía derecho, con ocasión de la disminución sicofísica que padecía. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5 La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo demandado fue expedido con el lleno de requisitos y formalidades establecidas por la ley, toda vez que: i) fue emitido por autoridad competente; y ii) su motivación fue seria y eficiente, al señalarse diáfanamente la improcedencia de la prestación solicitada al no contar con una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75%, según lo regulado en el Decreto 094 de 1989. 5 Folios 50 a 51, ídem.

Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA APELADA6 El a quo profirió sentencia escrita el 3 de junio de 2020, por medio de la cual denegó las pretensiones de la parte demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia analizó los medios de convicción aportados al plenario, con el fin de señalar que al señor Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez en su calidad de suboficial, le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución 1013 del 13 de marzo de 2000, efectiva a partir del 1.° del mes y año señalados, en cuantía del 74% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo el tiempo.

A continuación, señaló que dentro del proceso fue decretado un dictamen pericial con el fin de evaluar el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del causante, en virtud del cual la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca le dictaminó un 81.58% con fecha de estructuración del 14 de enero de 2003, ello con base en la historia clínica y exámenes médicos.

Seguidamente, adujo que la norma que le resultaba aplicable en materia de la prestación solicitada, en principio, era la vigente al momento de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral, sin embargo, aquella no podía ser tenida en cuenta en este caso, toda vez que fue posterior al retiro del servicio de la entidad demandada, por lo que en atención a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia T-677 de 2012, la normativa que regía la pensión para el caso bajo estudio, es el Decreto 094 de 1989.

En este sentido afirmó que, dado que al momento del retiro del servicio, se determinó una diminución sicofísica del 63.90%, porcentaje que no le permitía acceder a la prestación deprecada, pues el Decreto 094 de 1989 exigía que fuera igual o superior al 75%, tampoco era dable dar aplicación al régimen general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, por cuanto a nivel jurisprudencial (sentencia C- 890 de 2000), se estableció que los requisitos establecidos en el Decreto 094 ibidem, no vulneraban el derecho a la igualdad de los beneficiarios de este régimen.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Para tal fin, sostuvo que el deterioro de salud del suboficial Cárdenas Gutiérrez fue ostensible y determinante después de su retiro del servicio, al punto que falleció el 20 de marzo de 2006, como consecuencia de la grave enfermedad que padecía. Sobre el particular, sostuvo que era evidente que el derecho a obtener una pensión de invalidez a favor del suboficial causante surgió el 14 de enero de 2003, cuando se le calificó «equivocadamente» una difícil afección pulmonar que presentaba para ese 6 Folios 110 a 117 del cuaderno 3. 7 Folios 123 a 125 vuelto, ídem.

Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento, cuya progresión le causó la muerte conforme se demostró dentro del plenario. De otra parte, puntualizó que no es razonable que la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca aplique en el dictamen de pérdida de capacidad laboral decretado y practicado en el curso del proceso, el Decreto 094 de 1989, sin tener en cuenta que de acuerdo con «las tablas A, B, C y D, el índice que permite acceder a una pensión de invalidez del 100% es el 21», no obstante, la entidad evaluadora le otorga tres índices 21 con un porcentaje del 81.58%, ocasionando un grave perjuicio a los intereses de su cónyuge supérstite.

Bajo esa óptica es procedente reconocer la pensión solicitada en cuantía del 100% de los haberes correspondientes a su grado, en sustitución de la asignación de retiro que perciben sus beneficiarios del 74%, y que se descuente a favor de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares lo pagado por concepto de la segunda prestación en mención. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional8: solicitó se confirme la decisión y efectuó una transcripción de lo sostenido por el a quo en la sentencia en el acápite denominado «caso concreto».

Parte demandante9: reprodujo las manifestaciones esgrimidas en el recurso de apelación y agregó que sea valorado en debida forma el acervo probatorio allegado, el cual resulta suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda, pues «la prueba reina», como lo es el dictamen pericial 16.596.644 rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca y practicado al señor Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez, da cuenta como fecha de estructuración de su invalidez el 14 de enero de 2003, fecha para la cual se encontraba vigente la normativa aplicable –no especificó cuál- y el porcentaje es superior al 75% que exige la ley. ministerio público10: la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado luego de efectuar una sinopsis de lo discurrido en el proceso, solicitó se acceda parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto es, reconocer una pensión de invalidez, en la medida en que en el año 2000, época del retiro del servicio del suboficial, tenía un pérdida del 63.90%, por lo que, siguiendo la línea de interpretación de la Corte Constitucional en algunos casos, así como del Consejo de Estado, resultaría razonable la aplicación excepcional de la Ley 100 de 1993, siempre que el monto de la pensión de invalidez le resultara más favorable, pero en todo caso, la liquidación no correspondería al 100% de las partidas computables devengadas en actividad, sino en el equivalente legal correspondiente, atendiendo el porcentaje de pérdida o disminución de la capacidad laboral referido.

De otra parte, consideró que no tenía derecho al reajuste de la indemnización por pérdida de capacidad laboral, por cuanto es incompatible con la prestación solicitada, por tanto, deberá compensarse el valor pagado por este concepto por los dineros a pagar por la pensión de invalidez. 8 Índice 13 de la plataforma SAMAI. 9 Índice 14, reiterado en los índices 15 y 16, ídem. 10 Índice 17, ídem.

Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 129 del CCA modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Luz María Varón Arias, en nombre propio y en representación de sus hijas menores Erika y Juliana Cárdenas Varón, en su calidad de cónyuge supérstite del exsuboficial fallecido Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez, tiene derecho a que se le sustituya la asignación de retiro por ella percibida, por la pensión vitalicia de invalidez, al ser esta última más favorable? De ser positivo el anterior cuestionamiento, la Sala deberá analizar, 2.

¿Son compatibles la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica y la pensión de invalidez? Primer problema jurídico ¿La señora Luz María Varón Arias, en nombre propio y en representación de sus hijas menores Erika y Juliana Cárdenas Varón, en su calidad de cónyuge supérstite del exsuboficial fallecido Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez, tiene derecho a que se le sustituya la asignación de retiro por ella percibida, por la pensión vitalicia de invalidez, al ser esta última más favorable? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: toda vez que el señor Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez padecía una merma de la capacidad laboral igual o superior al 75% e inferior al 85%, estructurada el 14 de enero de 2003 y dictaminada en un 81.58%, es diáfano concluir que para sus beneficiarias resulta más favorable la sustitución de la asignación de retiro por la pensión de invalidez, por lo que tienen derecho a que la entidad demandada les reconozca esta prestación. - Régimen legal de la pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública- suboficiales Conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que prevea la ley.

De ahí que el legislador haya quedado habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales regulados en la citada norma constitucional. En efecto, fue a través de la Ley 100 de 1993 que el legislador, organizó el Sistema de Seguridad Social Integral cuya finalidad es proteger los derechos irrenunciables de todas las personas para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante el amparo de tas contingencias que las afecten.

Este sistema Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios u otras que se incorporen en el futuro.

El Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra conformado por los regímenes generales creados para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993. No obstante lo anterior, esta ley señaló en su artículo 27911 la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo.

Ahora bien, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados se ha previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducidas la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y, con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Estas personas, en virtud de la condición en la que se encuentran, son merecedoras de una especial protección constitucional consagrada en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, y que ha sido desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno. De igual manera, se encuentra contenida en instrumentos de carácter internacional entre los que cabe destacar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que prevé en su artículo 28 que los Estados Partes deben asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación. Así, el Decreto 1836 de 197912 se ocupó en su título noveno de regular lo atinente a la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual previó una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus artículos 60, 61, 62 y 63.

No obstante lo anterior, la prestación regulada respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. Esta normativa fue tácitamente derogada por el Decreto 94 de 198913, que en sus artículos 89, 90, 91 y 92 haría lo propio respecto de la pensión de invalidez, al incluir la distinción de acuerdo con la ocupación y la exigencia del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral antes indicado.

Al respecto, el artículo 89 previó: 11 Artículo 279. “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.”11.

(Subrayas y negrillas fuera del texto) 12 «Por el cual se terminan las normas relativas a la Capacitación Sicofísicas, las incapacidades, invalideces e indemnizaciones en el personal de Oficiales, y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 13 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional».

Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES AGENTES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance el 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%».

En el mismo sentido se profirió el Decreto 1796 de 200014, que tendría como efecto la derogatoria tácita de la anterior reglamentación, salvo por lo previsto en el artículo 48 ibidem el cual señaló que el procedimiento y los criterios de calificación de la disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones, seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación15.

En efecto, el artículo 38 de la mencionada disposición, esto es, Decreto 1796 ibidem señalaba lo siguiente: «[ ]

ARTICULO

38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico- Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez. 14 Al respecto, ver los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000 encargados de definir el régimen pensional por invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional. 15 «Artículo 48.

Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma».

Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO 2. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989. [ ]».

(Destacado de la Sala). Si bien en principio podría indicarse que este artículo se refiere únicamente a los miembros de la Policía Nacional, nótese que el campo de aplicación de la mencionada disposición en el artículo 1.° claramente define: «El presente decreto regula la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional.», aunado a ello, en el contexto analógico podría inferirse que también rige a las Fuerzas Miliares, toda vez que conforme se indicó en apartes anteriores, dicha disposición derogó el Decreto 094 de 1989 que regía para toda la fuerza pública, por lo que encuentra esta Subsección que la intención del legislador no fue omitir la regulación de esta clase de prestaciones para quienes se vincularon al Ejército Nacional, la Fuerza Aérea y la Armada Nacional.

En consonancia con lo expuesto, se advierte que el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000 establecía que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se registraban las lesiones de los miembros de la Fuerza Pública se podían calificar como: i) en el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común; ii) en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo; iii) en el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo y iv) en actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden de un superior.

En estos términos resulta evidente que en los casos en los que un miembro de la Fuerza Pública experimente una disminución de su capacidad laboral en servicio surge el derecho a percibir la prestación pensional derivada de un estado de invalidez; porque el Estado tiene la obligación constitucional y legal de proteger a todos los residentes del país en su vida y honra16, lo que cobra una especial relevancia en el caso de quienes prestan sus servicios en defensa de la soberanía nacional y como garantes de los derechos y libertades públicas17.

Lugo, el 30 de diciembre de 2004, fue proferida y publicada la Ley marco 923 por medio de la cual «[ ] se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública [ ]». Esta norma previó en su artículo 3.° los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, señaló lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: 16 «ARTÍCULO 2.

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.». 17 Este marco conceptual se encuentra en la sentencia del 28 de octubre de 2016, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 25000-23-25-000-2012-01112-01 (0856-2014).

Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[ ] 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro [ ]». Los términos definidos en esta Ley y, por consiguiente, en su respectiva reglamentación serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó su artículo 6.°, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad, es decir, que determinó efectos retroactivos para la aplicación de la ley.

En esa oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró que la citada normativa no vulneraba el derecho a la igualdad en tanto «la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen».

Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 200418, el cual se encargó de desarrollar esta norma y reguló lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32. El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.

No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%.

Sobre el particular, sostuvo en esencia la Corporación: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, 18 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]». Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 2014 esta Sección precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el articulado al considerar que: «[…] Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico.

Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada […]».

Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 201419. El artículo 2.° de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: «[…] Artículo 2.

Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para 19 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pública».

Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. Parágrafo 2. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

Parágrafo 3. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta, que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de ésta pensión, se descontará éste porcentaje adicional […]». (Resaltado intencional). Acorde con lo anterior, en la actualidad los preceptos llamados a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2.° del Decreto Reglamentario 1157 de 2014. - Del derecho a una nueva valoración médica para los integrantes de la Fuerza Pública Conforme se señaló anteriormente, el derecho a la seguridad social constituye un derecho irrenunciable para todos los habitantes del país y es un servicio público obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, control y coordinación del Estado, según los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Ahora bien, a pesar de que los integrantes de la Fuerza Pública tengan un régimen especial, también son beneficiarios de los postulados constitucionales sobre el derecho en mención. En este sentido, la Corte Constitucional afirmó en la sentencia Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co T-530 de 2014 que la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, que garantiza la protección del derecho fundamental al mínimo vital, resaltando que la determinación del origen y del porcentaje de aquella son pilares fundamentales de cara al reconocimiento de las prestaciones asistenciales o económicas, y que por estos motivos se exige que los dictámenes sean debidamente motivados y deban basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.

Al respecto, dijo la Corte en el referido fallo20: «[…] 4.4. En materia de seguridad social en salud para las fuerzas armadas, dichas pautas constitucionales han sido desarrolladas principalmente por la Ley 352 de 199721, el Decreto 1795 de 200022 y el Decreto 002 de 200123. Y en relación con el asunto prestacional por los riesgos de vejez, invalidez o muerte, existe abundante normatividad, especialmente en lo que tiene que ver con el segundo aspecto, dado que este régimen especial ha dispuesto diversos beneficios como la pensión de invalidez y el reconocimiento de incapacidades e indemnizaciones, de conformidad con la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica de sus miembros. 4.5.

De acuerdo con lo establecido en los Decretos 1836 de 1979, 094 de 1989 y 1796 de 2000, por medio de los cuales se ha regulado la evaluación de la capacidad sicofísica para el personal de la Fuerza Pública así como su disminución, la determinación tanto del origen como del porcentaje de pérdida de dicha capacidad constituye uno de los presupuestos más importantes para establecer si una persona tiene derecho al reconocimiento de determinadas prestaciones, sean éstas de naturaleza asistencial o económica.24 En otras palabras, la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica detenta una verdadera función prestacional ius fundamental, puesto que desde una visión constitucional, es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, inescindible a determinadas prestaciones del mismo y que cobra especial relevancia al convertirse en el medio para acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales como el mínimo vital.

Precisamente, con el fin de hacer efectivas dichas garantías, esta Corporación ha manifestado que los dictámenes de pérdida de capacidad laboral deben obedecer a unos parámetros mínimos, esto es, que “deben ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión, las cuales deben tener pleno sustento probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.25 […]».

(Negrillas fuera del texto original). 20 Referencia: expediente T-4.286.063. 21 «Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional». 22 «Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional». 23 «Por el cual se establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial». 24 La determinación del porcentaje de pérdida de capacidad sicofísica guarda estrecha relación con el nivel de gravedad de cada incapacidad.

Al respecto pueden revisarse los artículos 8 del Decreto 1836 de 1979 y 15 del Decreto 094 de 1989, los cuales clasifican las incapacidades e invalideces así: “a) Incapacidad relativa y temporal. Es la determinada por las lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante el tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas del organismo obtenga su recuperación total.// b) Incapacidad absoluta y temporal.

Es la determinada por las lesiones o afecciones que suprimen transitoriamente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas del organismo, logren su recuperación total.// c) Incapacidad relativa y permanente. Es la determinada por lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona sin ser susceptibles de recuperación por ningún medio.// d) Incapacidad absoluta y permanente o invalidez.

Es el estado proveniente de lesiones o afecciones patológicas, no susceptibles de recuperación por medio alguno, que incapacitan en forma total a la persona para ejercer toda clase de trabajo. Cuando el inválido no pueda moverse, conducirse o efectuar los actos esenciales de la existencia, sin la ayuda permanente de otra persona, se le denomina gran invalidez.” 25 Sentencia T-798 de 2011.

Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto de la posibilidad de una nueva valoración médica ante patologías crónicas cuyo origen se dio en la vigencia de la relación laboral para quienes no fueron pensionados por invalidez por la Fuerza Pública, la Corte Constitucional en la sentencia T-530 de 2014 reiteró las reglas que ya había expuesto en la providencia T-493 de 2004, a saber: «(i [que exista] una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;

(ii dicha condición [recae] sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii si la misma se [refiere] a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro». Posteriormente, la sentencia T-507 de 2015 consagró el deber de las Fuerzas Militares de ofrecer atención diagnóstica al personal retirado que no tuvo derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, pero que sufría de patologías con un desarrollo incierto y progresivo.

En este sentido, afirmó que si después de «la calificación se encuentran elementos objetivos que evidencien la existencia de una condición patológica atribuible al servicio, que no fue tenida en cuenta en el momento de la evaluación que dio lugar al retiro, o su progresión, hay lugar a practicar un nuevo examen médico». De esta forma, es claro que los miembros de la Fuerza Pública tienen el derecho a ser evaluados nuevamente con el fin de verificar el avance de las patologías que fueron detectadas al momento del retiro del servicio activo y si aquellas han contribuido al deterioro de su estado de salud. - Valor probatorio de los dictámenes de las Juntas Regionales y Nacionales de Calificación de Invalidez para los miembros de la Fuerza Pública El artículo 21 del Decreto 094 de 1989 prevé que la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública debe ser determinada por las autoridades médico militares y de Policía, entre ellas la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, cuya finalidad es «llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar”.

Igualmente, dispone el Decreto en cita que las Juntas deben “estar fundamentadas en la ficha de aptitud sicofísica, ordenada para tal efecto, el examen clínico general correctamente ejecutado, los antecedentes remotos o próximos, diagnósticos, evolución o tratamiento y pronóstico de las lesiones o afecciones basados en concepto escritos de especialistas».

En el mismo sentido, el Decreto 1796 de 2000 prevé que la Junta Médico Laboral Militar o de Policía y el Tribunal de Revisión Militar y de Policía, son las autoridades competentes para establecer la disminución de la capacidad sicofísica y calificar la enfermedad como de origen profesional o común Por su parte, el Decreto 1352 de 201326, en el artículo 1 (parágrafo), exceptúa de su aplicación «el régimen especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo la actuación que soliciten a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez como peritos».

(Resaltado intencional). Esta norma se debe leer en consonancia con el artículo 28 que regula quienes pueden solicitar la valoración de la Junta: 26 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones. Compilado en el Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo».

Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD. La solicitud ante la junta podrá ser presentada por: 1. Administradoras del sistema general de pensiones. 2.

Compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte. 3. La administradora de riesgos laborales. 4. La entidad promotora de salud. 5. Las compañías de seguros en general. 6. El trabajador o su empleador. 7. El pensionado por invalidez o aspirante a beneficiario o la persona que demuestre que aquel está imposibilitado, en las condiciones establecidas en el presente artículo. 8.

Por intermedio de los inspectores de Trabajo del Ministerio del Trabajo, cuando se requiera un dictamen de las juntas sobre un trabajador no afiliado al sistema de seguridad social por su empleador. 9. Las autoridades judiciales o administrativas, cuando estas designen a las juntas regionales como peritos. 10. Las entidades o personas autorizadas por los fondos o empresas que asumían prestaciones sociales en regímenes anteriores a los establecidos en la Ley 100 de 1993, para los casos de revisión o sustitución pensional. 11.

Las entidades o personas autorizadas por las secretarías de educación y las autorizadas por la Empresa Colombiana de Petróleos. 12. Por intermedio de las administradoras del Fondo de Solidaridad Pensional, las personas que requieran la pensión por invalidez como consecuencia de eventos terroristas.

PARÁGRAFO. La solicitud se deberá presentar a la junta regional de calificación de invalidez que le corresponda según su jurisdicción teniendo en cuenta la ciudad de residencia de la persona objeto de dictamen.». (Negrillas del texto original, subrayas de la Sala). Cabe advertir entonces que prima facie la competencia para determinar la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública corresponde a las autoridades militares, no obstante, los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez tienen la calidad de peritajes, que auxilian la valoración del juez sobre el estado de salud del interesado.

Al respecto, esta Sección ha otorgado valor probatorio a los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, en procesos instaurados por miembros de la Fuerza Pública cuando deprecan el reconocimiento de alguna prestación. Así, la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación en la providencia del 6 de julio de 2011 en el caso de un miembro de la Fuerza Pública, que había sido valorado por la Junta Médica Laboral Militar, quien le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 36.92%, en el trámite de la segunda instancia decidió oficiar a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, para que remitiera un Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co informe técnico por parte del médico legista sobre la incapacidad laboral del accionante en ese proceso.

En el referido asunto, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 75.83% al exsoldado. Y, con fundamento en este dictamen pericial este tribunal supremo de lo contencioso administrativo desvirtuó las conclusiones de la Junta Médica Laboral Militar”27. De igual forma, en sentencia del 30 de enero de 2014, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado28, con fundamento en la valoración realizada por la Junta Regional de Calificación del Meta, que fijó una disminución del 88.97% de la capacidad laboral, desvirtuó el dictamen de un Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía que le determinó al accionante una pérdida solo del 15.36%.

Se indicó en la citada sentencia: «Nótese que si bien la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta no estableció una fecha de estructuración de las lesiones que le aquejan al señor Osorio González, lo cierto es que en el Acta se encuentra calificada la pérdida de la capacidad laboral como accidente de trabajo, por cuanto la deficiencia que ostenta en la actualidad se debe a los accidentes que sufrió en los años de 1980 y 1986; y, a la cardiopatía29 que tiene desde 1992.

Si bien la Junta Regional de Calificación de Invalidez profirió dictamen aproximadamente 20 años después de la ocurrencia del primer accidente que le generó la disminución de la capacidad laboral al actor, esta situación no puede ser usada en su contra, ya que es apenas natural, que tratándose de una lesión que afecta la capacidad laboral y disminuye su calidad de vida, no puede esperarse que ésta se mantenga intacta con el paso del tiempo; es más, el deterioro físico es una consecuencia de la lesión sufrida por el señor Osorio González durante el tiempo que prestó sus servicios al Ejército Nacional y no una simple incapacidad generada por el paso del tiempo.

Bajo ese contexto, si el ente demandado consideró que la disminución de la capacidad laboral del demandante tuvo un origen distinto a la lesión que sufrió mientras prestaba el servicio militar, debió probarlo […]». A su turno, la Sección Segunda, Subsección A en reiterada jurisprudencia30, ha aceptado informes técnicos de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez para que actúen como peritos y determinen la pérdida de capacidad laboral, al tenor de lo preceptuado en el parágrafo del artículo 1.° del Decreto 1352 de 2013.

Por consiguiente, se evidencia que las autoridades judiciales pueden otorgar valor probatorio a las actas en comento, aunque el interesado pertenezca al régimen especial de la Fuerza Pública, caso en el cual el dictamen deberá valorarse como prueba pericial en conjunto con el acervo probatorio y acorde con las reglas de la sana crítica.

En lo que concierne a la prueba pericial el Código de Procedimiento Civil vigente para la época en que se decretó31 prescribe que es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (artículo 233); y que «Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 52001-23-31-000-2000-0471-01 (2501-05). 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado: 50001-23-31-000-2005-10203-01 (1860-13). 29 http://lema.rae.es/drae/?val=cardiopat%C3%ADa “1. f. Med. Enfermedad del corazón”. 30 Al respecto se pueden consultar las sentencias del 28 de octubre de 2019, radicado: 73001-23-33-000-2015- 00225-01(0035-17) y del 17 de septiembre de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2013-00928-01(0787-17), entre otras. 31 6 de octubre de 2011 (folios 89 anverso y reverso del cuaderno principal).

Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso » (artículo 241A).

El estudio del dictamen implica la referencia obligada al sistema de la libre apreciación de las pruebas que «faculta al juez para que razonadamente haga una evaluación del material probatorio de manera amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva, sin estar sujeto a tarifa preestablecida alguna»32. Por ello en el artículo 187 ibidem se señala que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto y acorde con las reglas de la sana crítica, así: «[…] Apreciación de las pruebas.

Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El Juez expondría siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.». En conclusión, el juez puede tener en cuenta los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez frente a miembros de la Fuerza Pública, el cual será valorado con fundamento en el sistema de libre apreciación de las pruebas. - De la situación particular del exsuboficial fallecido Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez Bajo el contexto normativo y jurisprudencial anterior, es necesario analizar el acervo probatorio recaudado y practicado en el presente proceso a fin de evidenciar si el demandante acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos para determinar la concreción del derecho en litigio.

Al respecto se observa que en el expediente reposan las siguientes pruebas documentales relevantes para la resolución de la controversia:  Acorde con el extracto de hoja de vida fechada 2 de mayo de 2019 expedida por la Armada Nacional el señor Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez ingresó a dicha institución el 1.° de noviembre de 1978 como suboficial33 y fue retirado del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios a partir del 29 de febrero de 200034.  Por medio de Acta 014 del 17 de junio de 1983, la Junta Médico Laboral del Hospital Naval de Cartagena de la Armada Nacional, calificó la capacidad laboral del señor Cárdenas Gutiérrez del 11.5%35, de conformidad con lo que a continuación se señala: «[…] Conclusiones: 1.

El MAR CARDENAS (SIC) GUTIERREZ (SIC) ARLEY presentó a los trece años de edad TBCP36 sometido a tratamiento, ingresó a la Armada el 16 de Nov/78, presentando en julio de 1982 Esputos Hemoptoicos encontrandose (sic) en comisión en Alemania Federal. Remitido a Bogotá practícosele (sic) estudios radiográficos presentó tractos fibrosos. […] 32 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso – Pruebas, pág. 118, Edit.

Dupré Editores Ltda., Bogotá, 2017 33 Folios 374 a 378 del cuaderno 1A. 34 Acorde con la parte motiva de la Resolución 1013 del 13 de marzo de 2000, a través de la cual se reconoció asignación de retiro. 35 Folios 13 a 14 del cuaderno 1. 36 Consultada la literatura médica en https://www.minsalud.gov.co/salud/publica/PET/Paginas/Tuberculosis.aspx, se observa que se refiere a tuberculosis pulmonar.

Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Posteriormente broncografía dando Bronquiectasias apicales L.S.D. Iniciándole tratamiento específico, actualmente presenta secuelas radiológicas post_TBC pulmonar ocasionandole (sic) disminución de la capacidad respiratoria. 2.

Enfermedad presentada antes de ingresar al servicio con reactivación posterior, pero no por causa ni razón del mismo. Le determina grado medio de incapacidad, con disminución de la capacidad funcional del 11.5%. […]». (Mayúsculas de la transcripción, subrayas fuera del texto original).  Posteriormente, mediante Acta 008 del 9 de febrero de 1984 el Consejo Técnico Médico Laboral de las Fuerzas Militares37, reafirmó la calificación inicial y concluyó al respecto que: «[…] A. El MAR CARDENAS (SIC) GUTIERREZ (SIC) ARLEY presenta disminución de la capacidad respiratoria, en grado medio, como secuela de lesiones parenquimatosas del pulmón derecho, resultantes de TBC pulmonar.

NO ES APTO. 2. Le determina incapacidad relativa y permanente con diminución de la capacidad laboral del ONCE PUNTO CINCO POR CIENTO (11.5%). 3. De acuerdo con el Decreto 1836 de 1979 le corresponde numeral 7-047 b, indice (sic) 6. 4. Entidad (sic) presentada antes de ingresar al servicio, con reactivación posterior, pero no por causa ni razón del mismo. […]».

(Mayúsculas acorde con el texto transcrito).  A su turno, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía a través de Acta 903 del 2 de junio de 199338, modificó las anteriores decisiones y calificó la disminución de la capacidad sicofísica del interesado en 48%, conforme a lo siguiente: «[…] Estado actual: El paciente tiene defecto ventilatorio de tipo mixto (restrictivo moderado) secundario a la resección pulmonar practicada.

Actualmente asintomático. Pronóstico: Aceptable. Conducta a seguir: Observación por el servicio de Neumología. Los miembros del Tribunal Médico […] en el caso del S-2 CARDENAS (SIC) GUTIÉRREZ (SIC) ARLEY […], luego de revisar el expediente y de revisar el concepto actualizado de Neumología deciden modificar las conclusiones de la Junta y Consejo Médico Laboral No. 014/83 y 008/84 respectivamente, que quedará así: A. Se ratifica la conclusión A. B. La anterior afección le determina una incapacidad relativa y permanente NO APTO para el servicio militar.

C. Le determina una disminución de la capacidad laboral del CUARENTA Y OCHO POR CIENTO (48%) y no como figura en el Consejo. D. Esta afección fué (sic) diagnosticada durante el servicio pero no por causa ni razón del mismo. […]». (Resaltado intencional). 37 Folios 15 a 16, ídem. 38 Folios 423 a 426 del cuaderno 1A. Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Por medio de Acta de Junta Médica Laboral 321 del 7 marzo de 2000, por parte de la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, que le determinó al exsuboficial una pérdida de capacidad laboral acumulada del 63.90%39, acorde con las consideraciones que se indican a continuación: «[…] II.

ANTECEDENTES A. […] con fecha 02 de junio de 1993 Bogotá, la cual valoró secuelas TBC con una disminución de la capacidad laboral del 48%. […] IV. CONCLUSIONES A. Antecedentes – Lesiones – Afecciones – Secuelas. 1. Trauma acústico que deja como secuela a) Hipoacusia neurosensorial bilateral que compromete OD: 31,6 Decibeles – OI:42,5 Decibeles. b) Tinnitus bilateral.

B. Clasificación de las lesiones y calificación de capacidad para el servicio. La anterior lesión le determina una incapacidad relativa y permanente. NO APTO. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. Presenta una disminución de la capacidad laboral actual del quince punto nueve por cierto (15.9%), para un total acumulado del sesenta y tres punto noventa por ciento (63.90%) D. Imputabilidad del servicio.

De acuerdo al artículo 35 del Decreto 94/89, le corresponde el literal B. Por la etiología de la patología se considera enfermedad profesional.». (Mayúsculas y negrillas del texto original, subrayado de la Subsección).  En contra de la anterior decisión, el evaluado convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual mediante Acta 1728 del 2 de agosto de 200040, ratificó las conclusiones del acta objeto de revisión, de la cual, y para el caso bajo estudio, la Sala se permite destacar: «[…] IV.

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN Se revisa la totalidad de los antecedentes evidenciando que la Junta Médico Laboral N° 321 del 07 de marzo de 2000 realizada por retiro, hace referencia exclusivamente a las secuelas generadas por trauma acústico. Así mismo que la Junta Médico Laboral N° 014 del 17 de julio de 1983 y Consejo Técnico N° 008/84 evalúan y califican la secuela presentada por Tuberculosis frente a las cuales aparece Tribunal Médico Laboral según Acta 02 de junio de 1993, determinando una diminución de la capacidad laboral del 48%. 39 Folios 17 a 20 del cuaderno 1. 40 Folios 130 a 132, ídem.

Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se escucha en sesión al interesado y a su neumólogo, se constata que no existe nueva patología valorable, así mismo que las secuelas de Tuberculosis y Neumonectomía han evolucionado en el tiempo, no obstante y teniendo en cuenta que éstas ya fueron calificadas en primera y última instancia, siendo debidamente indemnizadas, el Tribunal Médico Laboral se abstiene de actuar, […]».

(Mayúsculas y negrillas según el texto, subrayas de la Sala).  Con ocasión de lo anterior, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución 1013 del 13 de marzo de 2000, le reconoció al señor Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez asignación de retiro, efectiva a partir del 1.° de marzo de 2000, en cuantía del 74% del sueldo en actividad correspondiente a su grado en todo el tiempo41.  Ahora bien, dentro del trámite del presente proceso, se decretó42 y practicó por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca dictamen para la pérdida de capacidad laboral43.

Cabe destacar que aquel se efectuó con base en la historia clínica y exámenes paraclínicos del señor Cárdenas Gutiérrez con ocasión de su fallecimiento44. En dicho documento se señaló una disminución de la capacidad sicofísica del 81.58%, con fecha de estructuración del 14 de enero de 2003, de conformidad con lo siguiente: «[…]

5.2. DIAGNÓSTICO MOTIVO DE CALIFICACIÓN Lobectomía con diminución funcional pulmonar izquierda Cor pulmonar crónico secundario Hipoacusia neurosensorial bilateral 5.3. EXÁMENES O DIAGNÓSTICO E INTERCONSULTAS PERTINENTES PARA CALIFICAR I. Descripción de deficiencias # orden Descripción Índice de lesión Cap, Núm, Tab, Lit, Ind 1 Trastorno pulmonar Enfermedad común 21 Num. 7-027, Lit. C 2 Insuficiencia cardíaca irreversible Enfermedad común 21 Num. 5-017 3 Hipoacusia neurosensorial bilateral Enfermedad profesional 9 Num. 6-034 4 Acúfenos bilateral Enfermedad profesional 5 Num. 6-037 5 Disfunción hepática Enfermedad común 21 Num. 8-106 81.58% […] Fecha de estructuración Enero 14 de 2003 […]».

(Negrillas y mayúsculas conforme a la transcripción). 41 Folios 112 a 113, ídem. 42 Folios 52 y 58 a 59, ídem. 43 Folios 388 a 389 del cuaderno 1A. 44 Folio 62 del cuaderno 1. Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Por medio de Resolución 2109 del 11 de octubre de 2006, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le sustituyó la asignación de retiro a las aquí demandantes.

Acorde con los medios de prueba referenciados, ha de señalarse que el señor Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez prestó sus servicios como suboficial de la Armada Nacional por más de 21 años (entre el 1.° de febrero de 1978 y el 29 de febrero de 2000, y fue retirado por la causal de llamamiento a calificar servicios. De igual forma, se demostró que el 17 de junio de 1983, la Junta Médico Laboral del Hospital Naval de Cartagena de la Armada Nacional, calificó la capacidad sicofísica en un 11.5% como consecuencia de TBC pulmonar al padecer tuberculosis, porcentaje que fue confirmado el 9 de febrero de 1984 por parte del Consejo Técnico Médico Laboral de las Fuerzas Militares.

Luego, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía a través de Acta 903 del 2 de junio de 1993 lo calificó con una diminución de la capacidad sicofísica del 48% al padecer defecto ventilatorio de tipo mixto secundario a la resección pulmonar practicada, como secuela de la enfermedad de tuberculosis, subsiguientemente por medio de Acta 321 del 7 marzo de 2000, la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional aumentó dicho porcentaje al 63.90% al encontrársele que además sufría i) hipoacusia neurosensorial bilateral que compromete OD: 31,6 Decibeles – OI:42,5 Decibeles, y b) tinnitus bilateral, dado el trauma acústico que sufrió en servicio y como consecuencia del mismo.

Conclusión que fue ratificada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante Acta 1728 del 2 de agosto de 2000. Posteriormente, con ocasión del dictamen decretado y practicado dentro del trámite del presente proceso, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, con base en la historia clínica y exámenes paraclínicos del señor Cárdenas Gutiérrez con ocasión de su fallecimiento45, decretó una disminución de la capacidad sicofísica del 81.58%, con fecha de estructuración del 14 de enero de 2003, por las siguientes secuelas: i) trastorno pulmonar -enfermedad común-; ii) insuficiencia cardíaca irreversible -enfermedad común-; iii) hipoacusia neurosensorial bilateral -enfermedad profesional-; iv) acúfenos bilateral -enfermedad profesional-; y v) disfunción hepática -enfermedad común-.

Bajo esta línea de intelección, dado que la fecha de estructuración de las lesiones o afecciones del señor Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez tienen fecha de estructuración del 14 de enero de 2003, según el dictamen a él practicado46, la disposición que rige su prestación es la regulada en el numeral 3.5 del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004 que prevé una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, pues conforme se analizó en precedencia es aplicable a hechos ocurridos a partir del 7 de agosto de 2002 empero, dado que en esta regulación no se establecieron los porcentajes de liquidación de la prestación ni las partidas computables, como es el caso que aquí nos ocupa, esta Sala dará aplicación al Decreto 1796 de 2000, toda vez que en aquel sí se previeron tales derroteros.

Al respecto, cabe anotar que la línea trazada por el Consejo de Estado para efectos 45 Folio 62 del cuaderno 1. 46 Folios 94 a 95 del cuaderno 1. Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del régimen aplicable en el reconocimiento de la pensión de invalidez, es el vigente a la fecha de estructuración de aquella.

En efecto, en sentencia del 21 de agosto de 2020, la Subsección B47, señaló: «[…] Para efectos de decidir el asunto, esta Sala examinará, en primer lugar, el aspecto referente a la norma que debe aplicarse a la situación del demandante, por lo que no puede olvidarse que la vigente para el momento en que el accionante sufrió el accidente (1992) era el Decreto 94 de 1989, que fue precisamente la tomada en consideración por la Administración con el fin de determinar, para ese entonces, la disminución de su capacidad laboral, que arrojó como resultado un 58.5%, según el acta de junta médico- laboral de 2 de septiembre de 1992, en tanto que esa normativa establecía que para acceder a una pensión de invalidez debía contarse con un índice de lesión mínimo del 75% (artículo 89). […]».

Ahora, esta Corporación ha considerado que la pensión de invalidez se instituyó con el propósito de resguardar a la persona que ha sufrido una disminución considerable en su capacidad laboral, en tanto que tal limitación, sea física o mental, impacta negativamente en su calidad de vida. Así mismo, busca proteger el mínimo vital de la persona y su núcleo familiar, en el evento en que éste dependa de los ingresos económicos del afiliado48, por lo que en principio podría considerarse que cuando una persona se retira del servicio activo con derecho a una asignación de retiro no es acreedor a la prestación que aquí se solicita, no obstante, estaríamos colocándolo en una situación de desventaja frente a los casos en los que ha ameritado una protección especial de los exmiembros de las fuerzas armadas que se les estructura la disminución de la capacidad sicofísica con posterioridad al retiro.

Entonces si a esas personas se les ha reconocido el derecho, de igual manera el mismo tratamiento se le debe dar a este suboficial, esto es, reconocerle la prestación, con el fin de proteger las personas en situación de discapacidad en virtud del principio de igualdad, pues conforme a lo probado en el proceso al momento de retirarse del servicio ya presentaba una pérdida de la capacidad laboral del 63.90%.

En efecto, para la Sala no resulta indiferente la serie de secuelas que evidentemente incrementaron con el paso del tiempo, con ocasión de la tuberculosis que padeció durante el servicio y que lo llevaron a que se fuera deteriorando su situación física, pues si bien en un principio fue calificado con un 63.90% por parte de la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, también lo es que esta afección le ocasionó una serie enfermedades que agravaron su estado de salud, al punto que le surgieron otras, insuficiencia cardíaca irreversible y disfunción hepática, lo cual lleva a concluir que obedecieron al deterioro progresivo y constante de su estado de salud, como consecuencia de las lesiones detectadas en servicio y otras tales como hipoacusia neurosensorial bilateral y acufenos bilateral, adquiridas durante el tiempo en el que se desempeñó como suboficial de las Fuerzas Militares.

Sobre el punto, se destaca que la enfermedad pulmonar que padecía el demandante fue detectada desde que se encontraba en servicio activo en la Armada Nacional, así 47 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00114-01(3259-16) tesis reiterada por la Sección en sentencias del del 30 de marzo de 2017, radicado: 05001-23-31-000-2012-00418-01(3318-15); del 17 de septiembre de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2014-03309-01(0724-17); del 15 de octubre de 2020, radicado: 25000-23-25-000-2012-00395- 01(0710-17); del 23 de septiembre de 2021, radicado: 08001-23-33-000-2017-01393-01(5256-19); del 14 de octubre de 2021, radicado: 76001-23-33-000-2013-00572-01(2029-19), entre otras. 48 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2016, radicado: 23001-23-33-000-2016- 00054-01(AC).

Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el resumen de la historia clínica realizada por la Junta Regional referida anteriormente49, se indicó: «[…] se documenta que inicia cuadro clínico en julio de 1982, a los 24 años de edad, con tos y expectoración hemoptoica, dolor en hemitórax derecho, disnea de 1 mes de evolución, pérdida de 6 kgrs de peso, estando en comisión en Alemania Federal, siendo remitido a Bogotá, se le realizan estudios radiológicos pulmonares que evidencian tractos fibrosos apicales derechos y calcificaciones difusas, baciloscopia seriada fue negativa.

Posteriormente broncografía reporta bronquiectasias apicales. En 1984 se hizo lobectomía superior y media, y se hizo tratamiento acortado supervisado con rifadín, isoniacida, y […], con evolución satisfactoria. Continuando con secuelas radiológicas “postuberculosis pulmonar, con disminución de la capacidad respiratoria. En enero de 2003, es hospitalizado en Hospital Militar Central por cuadro de hipertensión pulmonar severa, con repercusión hemodinámica, con alto riesgo de arritmias ventriculares, pronóstico reservado de acuerdo a concepto de neumología, prescribe oxigeno permanente, broncodilatadores.

El 31 de octubre de 2003, a los 46 años de edad ingresa al servicio de urgencias del Hospital Naval de Cartagena, pro cuadro clínico de 15 días de evolución de dificultad respiratoria, edema progresivo de miembros inferiores, dolor en hipocondrio derecho, ingresa a la UCI con diagnóstico de falla respiratoria aguda secundaria a: Cor pulmonar crónico agudizado, HTA pulmonar severa, lobectomía pulmonar derecha, mejora pasando a servicio de Medicina Interna, por 8 días, con evolución satisfactoria, continuando manejo ambulatorio, con diagnóstico de egreso de Cor pulmonar e hipertensión pulmonar. […] Reingresando el 11 de julio de 2005 al 8 de septiembre de 2005 por expectoración sanguinolenta, se dx bronquiectasia sobreinfectada. […] Nuevos ingresos del 16 al 26 de septiembre, dos en octubre, el 13 de diciembre por 15 días, el 2 de enero de 2006 por 8 días, el 24 de marzo y la última el 11 de mayo de 2006 con nueva descompensación, se dx derrame pleural derecho, HT pulmonar, bronquiectasia, secuela de TBC, con evolución tórpida, edema progresivo, se da soporte inotrópico, sin respuesta, falleciendo el 20 de mayo de 2006.».

(Resaltado intencional). Ahora bien, el a quo negó la prestación deprecada al considerar que si bien la norma que le resultaba aplicable en materia de la prestación solicitada, en principio, era la vigente al momento de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral, aquella no podía ser tenida en cuenta en este caso, toda vez que fue posterior al retiro del servicio, lo cierto es que acorde con la posición reiterada de esta Subsección50, la pérdida de capacidad laboral debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante aquel pues hay que considerar que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.

En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo. 49 Folios 96 a 99 del cuaderno principal. 50 Se pueden consultar las sentencias del 30 de marzo de 2017, radicado: 05001-23-31-000-2012-00418- 01(3318-15); del 17 de septiembre de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2014-03309-01(0724-17); del 15 de octubre de 2020, radicado: 25000-23-25-000-2012-00395-01(0710-17); del 23 de septiembre de 2021, radicado: 08001-23-33-000-2017-01393-01(5256-19); del 14 de octubre de 2021, radicado: 76001-23-33-000-2013-00572- 01(2029-19), entre otras Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En concordancia con lo anterior, la Sala de Decisión se permite resaltar que, a pesar de que la mayoría de la pérdida de capacidad laboral en el sub lite es de origen común, el Consejo de Estado ha señalado al respecto que: «la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, entre ellos, los soldados regulares, procede cuando las autoridades médico-laborales determinen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este51», lo cual ocurrió en el caso bajo estudio, toda vez que el demandante fue retirado del servicio como suboficial por incapacidad relativa y permanente no apto para el servicio militar, tal como se señaló en el Acta de Junta Médica Laboral 321 del 7 marzo de 200052.

(Resaltado intencional). Bajo esta línea argumentativa y al realizar el respectivo ejercicio de valoración probatoria, para la Subsección es diáfano que el señor Cárdenas Gutiérrez para el año 2003 contaba con una pérdida de capacidad laboral del 81.58% compuesta por varias patologías, tales como: i) trastorno pulmonar; ii) insuficiencia cardíaca irreversible; iii) hipoacusia neurosensorial bilateral; iv) acúfenos bilateral; y v) disfunción hepática, siendo la primera de las lesiones la que acrecentó el porcentaje de disminución sicofísica respecto de la determinada en el año 2000.

En este sentido, si bien es cierto, el aumento en mención no tiene origen profesional, lo cierto es que conforme se analizó en acápites anteriores, la calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes, motivo por el cual no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material.

En todo caso, se destaca que por la progresividad de ciertas patologías, es factible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo, tal como se demostró en el caso bajo estudio, pues se insiste, su lobectomía pulmonar se llevó a cabo en el año 1983 como consecuencia de la tuberculosis, la valoración de sus lesiones durante toda su estancia como miembro activo de la Armada Nacional y el retiro fue en el año 2000, situación que permite indicar que aún después de su intervención quirúrgica como consecuencia de las afecciones padecidas, su estado se fue deteriorando a tal punto que en el año 2003 ya tenía un índice de 81.58%.

No se puede perder de vista que le corresponde al juez valorar el dictamen pericial, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, como ocurrió en este caso al estudiar el dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, que indicó que el señor Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez obtuvo una disminución de la capacidad laboral del 81.58%, y que a pesar de que en varias anualidades a partir de1983 hasta el 2000 se valoraron sus afecciones, para el año 2003, el trastorno pulmonar que sufría le generó una serie de enfermedades que aumentaron su disminución de la capacidad sicofísica.

Ahora, independientemente de que no sean concurrentes la fecha de la cirugía como consecuencia de su enfermedad y la de estructuración de la invalidez del causante, se debe considerar que el aumento por el paso de los años de la patología 51 Al respecto, se puede consultar la sentencia la Sección A del 18 de febrero de 2021, radicado: 25000-23-42- 000-2013-00285-01(0351-18). 52 Folios 17 a 20 del cuaderno 1.

Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co analizada, hace que se empeore el estado físico de la persona, tal como ocurrió en el sub iudice. En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de este, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo.

En consecuencia, no resulta procedente dentro de la teleología del Sistema de Seguridad Social excluir uno de los componentes dentro de la sumatoria de índices que otorga la pérdida de capacidad laboral total, generado por el aumento de una enfermedad o lesión específica, bajo el argumento de que dicho deterioro se dio en razón a que para la fecha del dictamen decretado en el proceso ya el interesado se había retirado del servicio años atrás y tenía más años de edad.

Ello constituye un desconocimiento de las garantías constitucionales y legales del ordenamiento jurídico interno y de los tratados internacionales ratificados por el Estado Colombiano, que se prevén para las personas en estado de invalidez, las cuales deben gozar de una protección especial reforzada por la merma de sus condiciones físicas y mentales que les resta la posibilidad de un desarrollo pleno como seres humanos y de convivir en sociedad en condiciones semejantes a los demás miembros de esta.

Es así como las medidas de protección, específicamente, las prestaciones sociales previstas a favor de dicha población, buscan minimizar esas barreras de acceso y permitir una vida en condiciones dignas. Por el contrario, la situación descrita y que es la demostrada en el sub lite, amerita la configuración del derecho a la pensión de invalidez al advertir que se superó el porcentaje exigido por la ley aplicable, dado que fue precisamente ese deterioro en el tiempo, el que hizo acrecentar la pérdida de la capacidad laboral.

Asimismo, se resalta que no proceder al reconocimiento de la pensión de invalidez con el desconocimiento del deterioro de la capacidad sicofísica del causante, implicaría una desatención de las finalidades del sistema de seguridad social en pensiones y una clara omisión del deber de protección especial que la misma Constitución Política prohíja respecto de las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad y sus beneficiarios, ello, toda vez que al dar aplicación al artículo 38 del Decreto 1796 de 2000, las partidas computables son más favorables que las reconocidas en la asignación de retiro, pues pasan del 74% al 75%.

En línea con lo expuesto, y de acuerdo con las pruebas aportadas al plenario, apreciadas en conjunto, para esta Sala resulta procedente acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto como se evidenció dentro del proceso, las beneficiarias del exsuboficial fallecido de la Armada Nacional acreditaron el derecho exigido por la normativa a ellas aplicable para percibir la sustitución de la asignación de retiro por la pensión de invalidez que solicitan, contrario a lo considerado por el a quo.

De otro lado, se destaca que no es dable acceder a la pretensión de la parte demandante en el sentido de que se debe reconocer la pensión de invalidez en porcentaje del 100% de los últimos haberes devengados por «incapacidad absoluta permanente», conforme lo solicita en el libelo introductor53 y en el recurso de 53 Folios 38 a 40, ídem.

Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alzada54, toda vez que acorde con el Acta de Junta Médica Laboral 321 del 7 marzo de 2000, fue calificado con un porcentaje del 63.90%55, y una incapacidad relativa y permanente y según el Dictamen para a Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral emitido por la Junta Regional de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, fechada 3 de febrero de 2012, le otorgó una disminución sicofísica del 81.5%56, el cual es claramente inferior al 95% que prevé la mencionada disposición, conforme se analizó en acápites anteriores.

Sumado a lo anterior, conforme se estudió en precedencia la norma aplicable es el Decreto 1796 de 2000 y no el 1211 de 1990. Tampoco es de recibo el argumento esgrimido en el recurso de alzada, según el cual la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca aplicó el Decreto 094 de 1989, sin tener en cuenta que de acuerdo con «las tablas A, B, C y D, el índice que permite acceder a una pensión de invalidez del 100% es el 21, no obstante, la entidad evaluadora le otorga tres índices 21 con un porcentaje del 81.58%, ocasionando un grave perjuicio a los intereses de su cónyuge supérstite», ello, habida cuenta de que si bien se siguieron las disposiciones de la mencionada regulación, para las enfermedades de origen común se aplicó la tabla A y para las demás la tabla B, tal como lo inserta a continuación57: De esta forma, no es dable conforme lo indica la parte apelante que el índice 21 le permite acceder a la pensión de invalidez en un 100%, pues la tabla B claramente señala que es del 36%, tal como lo prevé el artículo 87 de Decreto 094 de 1989 y en todo caso, esta discusión debió proponerla al momento de otorgársele traslado para contradecir el dictamen, según lo prevé el artículo 238 del CPC, es decir, solicitar su complementación o aclaración, u objetarlo por error grave, empero, acorde con la providencia del 16 de octubre de 2014, la parte demandante peticionó la corrección, circunstancia que se tornó improcedente a voces de la mentada disposición58, motivo por el cual no es dable analizar este punto cuando se debió invocar en la oportunidad procesal pertinente y de esta forma garantizar la participación y contradicción de todas las partes. 54 Folios 123 a 125 vuelto del cuaderno 3. 55 Folios 17 a 20, ídem. 56 Folios 94 a 95, ídem. 57 Folio 174 del cuaderno 1. 58 Folios 100 a 102, ídem.

Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En conclusión: dado que el señor Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez padecía una merma de la capacidad laboral igual o superior al 75% e inferior al 85%, estructurada el 14 de enero de 2003 y dictaminada en un 81.58%, es diáfano concluir que para sus beneficiarias resulta más favorable la sustitución de la asignación de retiro por la pensión de invalidez, por lo que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca pensión de invalidez, en una cuantía equivalente al 75% de las partidas computables, en los términos del Decreto 1796 de 2000.

Segundo problema jurídico ¿Son compatibles la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica y la pensión de invalidez? La Sala sostendrá la tesis según la cual la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica y la pensión de invalidez son incompatibles toda vez que la contingencia que protege la primera de tales prestaciones se encuentra cubierta con el reconocimiento pensional.

La Ley 923 de 2004 no dispuso un marco específico para la regulación de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública y en consecuencia, este tampoco fue un aspecto que desarrollaran los Decretos 4433 de 2004 y 1157 de 2014. Sobre la materia, el Decreto 1796 de 2000 dispuso lo siguiente en su artículo 37 «por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993» prevé: «DERECHO A INDEMNIZACIÓN. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional.».

(Resaltado intencional). Dado que esta normativa confió al Gobierno Nacional la reglamentación del derecho a la indemnización, dispuso un artículo transitorio para indicar que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta que aquella fuera expedida.

De esta forma lo previó el artículo 48 ibídem que es del siguiente tenor: «Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.».

Así las cosas, se concluye que en la actualidad las disposiciones que gobiernan lo relativo a la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidas en el Decreto 94 de 1989, al respecto se resalta que aquella es incompatible con la pensión de invalidez, dado que en uno u otro caso, la fuente de la obligación sería la misma, una pérdida de la capacidad laboral permanente igual o superior al 50%, de manera que no resultaría admisible justificar ese doble suministro prestacional con base en la misma causa.59 En efecto, de las características del régimen prestacional de las Fuerzas Militares, emerge que la naturaleza jurídica de ambos derechos es la de una prestación que tiene la finalidad de cubrir el riesgo de pérdida de la capacidad laboral al que están enfrentados, de manera especial, los miembros de las Fuerzas Pública, propósito que se enmarca en el concepto que esta Sección ha tenido de prestación social, como se desprende del siguiente aparte: «[…] Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el Legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo.

Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. La Corte Suprema de Justicia las ha definido como aquello que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, por haberse pactado en convenciones colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo, establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono; para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma […]60» De acuerdo con ello, en uno y otro caso la fuente de la obligación sería una pérdida de la capacidad laboral permanente, de manera que no resultaría admisible justificar un doble suministro prestacional con base en la misma causa.

Sobre el particular, ha señalado la Corporación en caso similar: «[…] la Sala no comparte el argumento del Tribunal en cuanto declaró, con fundamento en el Decreto 1213 de 1990, la compatibilidad de la pensión de invalidez, reconocida a favor del actor, y la indemnización por disminución de su capacidad, toda vez que como lo ha sostenido de forma consistente y reiterada esta Sección61 ambas prestaciones comparten su causa eficiente, esto es, la merma en la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública lo que implica en la práctica que su reconocimiento simultáneo constituya una doble compensación […] 62» 59 Al respecto pueden consultarse las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 9 de abril de 2014, con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren en el proceso con radicación 18001-23-31- 000-2005-00076-01(0863-11) y el 20 de marzo de 2013, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve en el proceso con radicación 05001-23-31-000-2002-02922-01(1471-12) y sentencia del 13 de agosto de 2019, en el proceso con radicado: 25001-23-42-000-2012-01404-01(4267-15) y del 25 de julio de 2019, radicado: 81001-23- 33-000-2013-00165-01(0700-16). 60 Consejo de Estado, Sección, Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de octubre de 2011, radicado: 52001- 23-31-000-2003-00451-01(1016-09). 61 Sentencia de 8 de abril de 2010.

Rad. 081-2009. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 20 de marzo de 2013, radicado 05001-23-31-000-2002-02922-01 (1471-12). También puede consultarse la sentencia del 9 de abril de 2014 en el proceso con radicación 18001-23-31-000-2005-00076-01(0863-11).

Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, al expediente fue aportada la Resolución 00855 del 24 de noviembre de 200063, el acto administrativo mediante el cual se le reconoció al interesado la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica, y, dada la incompatibilidad advertida en precedencia, se ordenará su descuento si la entidad demandada llegó a pagarla.

En este mismo sentido se pronunció esta Subsección en sentencia del 15 de octubre de 2020, radicado: 25000-23-25-000-2012-00395-01(0710-17), al señalar: «De acuerdo con ello, en uno y otro caso la fuente de la obligación sería una pérdida de la capacidad laboral permanente, de manera que no resultaría admisible justificar un doble suministro prestacional con base en la misma causa.

Sobre el particular, ha señalado la Corporación: […] la Sala no comparte el argumento del Tribunal en cuanto declaró, con fundamento en el Decreto 1213 de 1990, la compatibilidad de la pensión de invalidez, reconocida a favor del actor, y la indemnización por disminución de su capacidad, toda vez que como lo ha sostenido de forma consistente y reiterada esta Sección64 ambas prestaciones comparten su causa eficiente, esto es, la merma en la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública lo que implica en la práctica que su reconocimiento simultáneo constituya una doble compensación […]65 En conclusión, la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica y la pensión de invalidez no son compatibles.

En consecuencia, no es del caso emitir algún pronunciamiento en torno a la petición del reajuste de esa indemnización pues lo pertinente es el descuento, debidamente indexado, de lo que la entidad demandada le pagó al señor Duván Salazar Artunduaga en virtud de la primera.». Finalmente, es importante anotar que no puede hablarse de prescripción de los valores económicos que pagó la demandada en virtud de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, toda vez que la sentencia que reconoce el derecho pensional es la que origina, a su vez, el derecho de la entidad a descontar los valores que fueron inicialmente entregados por aquel concepto.

En conclusión: la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica y la pensión de invalidez no son compatibles, ambas prestaciones comparten su causa eficiente, esto es, la merma en la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública lo que implica en la práctica que su reconocimiento simultáneo constituya una doble compensación. En consecuencia, es procedente el descuento, debidamente indexado, de lo que se hubiere pagado al señor Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez en virtud de la primera. - De la prescripción de mesadas La prescripción, en general, es un modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido66, regla frente a la cual el derecho a la pensión67 ha recibido una 63 Folios 28 a 29 del cuaderno 1. 64 Sentencia de 8 de abril de 2010.

Rad. 081-2009. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 20 de marzo de 2013, radicación 05001-23-31-000-2002-02922-01 (1471-12). También puede consultarse la sentencia del 9 de abril de 2014 en el proceso con radicación 18001-23-31-000-2005-00076-01(0863-11). 66 Código Civil, artículo 2512: «La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co connotación especial para darle el carácter de imprescriptible, es decir, no se ve afectado por tal fenómeno, situación que se extiende a la de invalidez.

No obstante, no sucede lo mismo con las mesadas que no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley68. Ahora, toda vez que la pensión de invalidez se concederá a partir del 14 de enero de 2003 (fecha de estructuración), la petición de reconocimiento de la prestación se elevó el 12 de marzo del año señalado69, y la demanda fue presentada en el año 200470, es claro que no hay lugar a declarar la ocurrencia del fenómeno jurídico de prescripción. - Restablecimiento del derecho Ha de señalarse que fue allegado registro civil defunción del señor Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez que da cuenta de su fallecimiento el 20 de mayo de 200671, por lo que la señora Luz Marina Varón Arias aportó poder legalmente conferido72, registro civil de matrimonio llevado a cabo entre aquella y el señor Cárdenas Gutiérrez73, así como los registros civiles de nacimiento de las hijas de ambos, Érika y Juliana Cárdenas Varón74.

En virtud de lo anterior, mediante providencia del 1.° de marzo de 2007 el a quo ordenó la continuación del presente asunto con la señora Luz María Varón Arias en su calidad de cónyuge supérstite, en nombre propio y en representación de sus hijas menores Erika y Juliana Cárdenas Varón75. Como consecuencia de ello, se ordenará a título de restablecimiento del derecho reconocer a la señora Luz María Varón Arias en su calidad de cónyuge supérstite del exsuboficial Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez, en nombre propio y en representación de sus hijas menores Erika y Juliana Cárdenas Varón y a cargo de la entidad demandada, la sustitución de la asignación de retiro por la pensión de invalidez en los términos del artículo 38 del Decreto 1796 de 2000, efectiva a partir del 14 de enero de 2003 -fecha de estructuración de la invalidez-.

Para tal fin y a efectos del reconocimiento de la prestación para en ese entonces menores Erika y Juliana Cárdenas Varón, se atenderá lo dispuesto en el artículo 18876 del Decreto 1211 de 1990 que rige las prestaciones para los miembros de las Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.». 67 Entre otras ver Corte Constitucional sentencia C-230 de 1998. 68 Sobre la prescripción de las mesadas pensionales ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado: sentencia del 14 de septiembre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 44001-23-33-000-2013-00121- 01(2435-15); sentencia del 16 de marzo de 2017, Sección Segunda, Subsección B. Rad: 05001-23-31-000-2011- 01036-01(0553-14). 69 Folios 3 a 7 del cuaderno 1. 70 Si bien no se observa el acta individual de reparto, sí se advierte el Oficio del 19 de mayo de 2005, a través del cual se notificó a la entidad demandada el auto del 1.° de octubre de 2004 que admitió la presente acción (folio 49, ídem). 71 Folio 62, ídem. 72 Folio 77, ídem. 73 Folio 78, ídem. 74 Folios 79 y 80, ídem. 75 Folios 84 a 85, ídem. 76 «ARTICULO 188.

Extinción de pensiones. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fuerzas Militares, esto es, «haber llegado a la edad de 21 años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de 24 años, cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios», en la medida en que en el Decreto 1796 de 2000 no se encuentra regulado tal aspecto.

Las mesadas causadas, deberán actualizarse con fundamento en el inciso 4º del artículo 178 del Decreto 01 de 1984, e indexarse conforme a la siguiente fórmula: R = Rh X Índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a lo dejado de percibir por el demandante por concepto de mesada pensional, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. A la sentencia se dará cumplimiento en los términos del artículo 176 del CCA. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia proferida el 3 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, habida cuenta de que prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

En su lugar: i) Se declarará la nulidad del Oficio 290949-DPSOC-177 del 29 de abril de 2003, expedido por la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional, por medio del cual se denegó la sustitución de la asignación de retiro percibida actualmente por la demandante, por la pensión vitalicia de invalidez. ii) Se ordenará a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor de la señora Luz María Varón Arias en su calidad de cónyuge supérstite del exsuboficial Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez, en nombre propio y en representación de sus hijas menores Erika y Juliana Cárdenas Varón en cuantía equivalente al 75% de las partidas computables, en los términos del artículo 38 del Decreto 1796 de 2000, a partir del 14 de enero de 2003, en sustitución de la asignación de retiro que devengan.

Para tal fin y a efectos del reconocimiento de la prestación para en ese entonces menores Erika y Juliana Cárdenas Varón, se atenderá lo dispuesto en el artículo 188 del Decreto 1211 de 1990 Esta prestación será incompatible con otra asignación del erario, motivo por el cual se ordenará descontar las sumas que por concepto de la asignación de retiro han percibido las demandantes.

(24), cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios. […].». Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, de los valores reconocidos por concepto de indemnización por disminución sicofísica, se autoriza el descuento debidamente indexado de lo pagado por la entidad demandada al señor Cárdenas Gutiérrez, el cual deberá ser proporcional a lo recibido actualmente por sus beneficiarias, sin que se afecte su mínimo vital. iv) se ordenará finalmente que los valores adeudados por estos conceptos objeto de condena, sean actualizados de conformidad con el artículo 178 del CCA, y que la entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones del artículo 176 ibídem.

Se destaca que no habrá pronunciamiento respecto de excepciones de fondo, toda vez que la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional no propuso medio exceptivo alguno al contestar el libelo introductor, según se advierte en folios 50 a 51 del cuaderno 1. Condena en costas No hay lugar a condenar en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA77 vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 3 de junio de 2020, proferida el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda promovida por Luz María Varón Arias en su calidad de cónyuge supérstite del exsuboficial Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez, en nombre propio y en representación de sus hijas menores Erika y Juliana Cárdenas Varón. En su lugar.

Segundo: Declarar la nulidad del Oficio 290949-DPSOC-177 del 29 de abril de 2003, expedido por la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional, por medio del cual se denegó la sustitución de la asignación de retiro percibida actualmente por la demandante, por la pensión vitalicia de invalidez. Tercero: A título de restablecimiento del derecho ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor de la señora Luz María Varón Arias en su calidad de cónyuge supérstite del exsuboficial Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez, en nombre propio y en representación de sus hijas menores Erika y Juliana Cárdenas Varón en cuantía equivalente al 75% de las partidas computables, en los términos del artículo 38 del Decreto 1796 de 2000, a partir del 14 de enero de 2003, en sustitución de la asignación de retiro que devengan. 77 CCA, artículo 171: «Condena en costas.

En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil». Radicado: 76001-23-31-000-2004-03192 01 (1256-2021) Demandante: Arley Antonio Cárdenas Gutiérrez 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Descontar las sumas que por concepto de la asignación de retiro han percibido las demandantes.

Esta prestación será incompatible con otra asignación del erario. Asimismo, de los valores reconocidos por concepto de indemnización por disminución sicofísica, se autoriza el descuento debidamente indexado de lo pagado por la entidad demandada al señor Cárdenas Gutiérrez, el cual deberá ser proporcional a lo recibido actualmente por sus beneficiarias, sin que se afecte su mínimo vital.

Para tal fin y a efectos del reconocimiento de la prestación para en ese entonces menores Erika y Juliana Cárdenas Varón, se atenderá lo dispuesto en el artículo 188 del Decreto 1211 de 1990. Cuarto: Los valores adeudados por estos conceptos objeto de condena, se actualizarán de conformidad con el artículo 178 del CCA, y la entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos y previsiones del artículo 176 ibídem.

Quinto: Sin condena en costas en esta instancia. Sexto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente