76001233300020170079001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (09) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez Araque y María Mercedes Peña Rodríguez Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -Casur-.

Temas: Sustitución de la asignación de retiro. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la señora María Mercedes Peña Rodríguez contra la sentencia de primera instancia del 13 de noviembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se declaró a la señora María del Rosario Márquez Araque como única beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro que en vida devengó el señor Samuel Estupiñán Verdugo (q.e.p.d). 1.

Antecedentes 2 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez 1.1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las señoras María del Rosario Márquez Araque y María Mercedes Peña Rodríguez formularon, de manera independiente y por medio de apoderado judicial, demandas ante la jurisdicción de lo contencioso–administrativo con propósitos comunes.

La demanda interpuesta por la señora María del Rosario Márquez Araque fue radicada bajo el consecutivo 76001 23 33 000 2017 00790 00, mientras que al proceso iniciado por la señora María Mercedes Peña Rodríguez se le asignó el número 76001 23 33 003 2017 01433 00. Este último proceso fue objeto de acumulación según lo dispuso el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en auto del 15 de febrero de 2018, visible en los folios 352 a 353, en el cuaderno 2; en ese sentido, para ofrecer claridad y certeza sobre lo pedido por cada una de la accionantes y lo probado en el proceso, se sintetizarán de manera independiente las pretensiones, los hechos y el concepto de la violación. 1.1.1.

Las pretensiones 1.1.1.1. En el proceso iniciado por la demandante María del Rosario Márquez Araque, se pretende la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 2846 del 27 de abril y 5749 del 10 de agosto de 2016, dictadas por la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -Casur-, por medio de las cuales se suspendió el trámite de reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro que en vida devengó el señor Samuel Estupiñán Verdugo (q.e.p.d) y se resolvió, 3 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez desfavorablemente, el recurso de reposición propuesto por la señora Márquez Araque, respectivamente.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) establecer que es la señora María del Rosario Márquez Araque la única beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro que devengada el señor Samuel Estupiñán Verdugo; (ii) pagar las mesadas causadas y dejadas de pagar desde la expedición de la Resolución 2846 del 27 de abril de 2016, debidamente actualizadas; y (iii) reconocer los intereses que correspondan [sic].1 1.1.1.2.

En el proceso iniciado por la demandante María Mercedes Peña Rodríguez, se pretende que se declare la nulidad de la Resolución 2846 del 27 de abril de 2016, proferida por la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -Casur-, por medio de la cual se suspendió el reconocimiento de la asignación de retiro que era devengada por el señor Samuel Estupiñán Verdugo.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) concederle la sustitución de la asignación de retiro que le fue concedida al señor Samuel Estupiñán Verdugo por medio de la Resolución 6916 o 8916 [sic] del 15 de octubre de 1970, «con los respectivos reajustes y beneficios consagrados por la ley en favor de los pensionados»; y (ii) que la entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.2 1.1.2.

Hechos 1 Folios 2 y 3 del cuaderno principal 2 Folios 27 y 28 del cuaderno 1 del proceso acumulado 76001 23 33 003 2017 01433 00. 4 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez 1.1.2.1. Como hechos relevantes, la apoderada de la señora María del Rosario Márquez Araque señaló los siguientes:3 i) La señora Márquez Araque contrajo matrimonio católico con el señor Samuel Estupiñán Verdugo el 4 de enero de 1969, celebrado en la parroquia María Madre de la ciudad de Bogotá, el cual fue debidamente registrado en la Notaría Sexta de la misma ciudad.

Convivieron durante los últimos 20 años de su relación, y hasta la fecha de fallecimiento del causante, en la carrera 53d bis #1c-10. ii) El señor Samuel Estupiñán laboró al servicio de la Policía Nacional, por lo que le fue reconocida una asignación de retiro a partir del 16 de julio de 1970, en cuantía equivalente al 85 % de todos los haberes devengados para el grado de sargento mayor, el cual ostentaba en el momento del retiro. iii) El señor Estupiñán Verdugo falleció el 10 de diciembre de 2015, por lo que la entidad demandada profirió la Resolución 967 del 1 de marzo de 2016, por medio de la cual reconoció a la señora María del Rosario Márquez como beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro del fallecido suboficial. iv) El 27 de abril de 2016, Casur, con ocasión de la reclamación interpuesta por la señora María Mercedes Peña Rodríguez, profirió la Resolución 2846 en donde suspendió el reconocimiento que le había concedido a la señora María del Rosario Márquez hasta tanto se decidiera, en sede judicial, quién tenía mejor derecho a percibir la citada mesada. 3 Folios 4 al 7 del cuaderno principal 5 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez v) La anterior decisión fue objeto de recurso de reposición, y en subsidio apelación, por parte de la señora Márquez Araque, los cuales fueron resueltos [sic] por medio de la Resolución 5749 del 10 de agosto de 2016, en la que se confirmó el acto recurrido. 1.1.2.2.

Como hechos relevantes, el apoderado de la señora María Mercedes Peña Rodríguez señaló los siguientes:4 i) La señora María Mercedes Peña inició una relación sentimental con el señor Samuel Estupiñán el 17 de agosto del año 1962, de la cual nació la única hija del causante Melba Leonor Estupiñán Peña, el 31 de diciembre de 1963. La citada relación se mantuvo hasta el 10 de diciembre de 2015, fecha de fallecimiento del causante. ii) La señora María Mercedes reconoce la existencia de un vínculo matrimonial entre el señor Samuel Estupiñán y la señora María del Rosario Márquez, relación de la cual no se procrearon hijos en virtud «de la difícil relación conyugal que le ofreció dicha señora […] según las propias manifestaciones de su antiguo compañero», quien también le manifestó que el trato de su esposa hacia él siempre fue indiferente y prepotente, «en atención a su holgada solvencia económica». iii) La relación sentimental entre la señora María Mercedes y el señor Samuel Estupiñán fue permanente e ininterrumpida, en la que compartieron techo lecho y mesa de forma diaria y hasta el día del fallecimiento en donde estuvieron presentes 4 Folios 27 al 30 del cuaderno 1 del proceso acumulado 76001 23 33 003 2017 01433 00 6 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez la compañera permanente y su hija, quienes fueron las encargadas de trasladarlo al servicio médico de urgencias, además de sus nietos Guillermo Eduardo, Jhon Jairo y Daniel Felipe, hijos de Melba Leonor, con quienes mantuvo una relación cercana y amorosa. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 1.1.3.1. En el medio de control promovido por la señora María del Socorro Márquez Araque se invocaron como violados los artículos 23 de la Ley 1395 de 2010; 23, 93, 137, 159 y 161 de la Ley 1437 de 2011; el Decreto 01 de 1984 [sic]; 2, 35 y 195 del Decreto 1211 de 1990; y el Decreto 4433 de 2004.

En desarrollo del concepto de la violación, se expusieron los siguientes argumentos:5 i) La señora María del Socorro Márquez ya demostró ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional su calidad de cónyuge del señor Samuel Estupiñán Verdugo, pues en los archivos de esa entidad reposa la información necesaria para reconocer el derecho reclamado, por lo que se considera que no existe razón legal válida que sustente el acto administrativo demandado. ii) La accionada ya había reconocido la sustitución pensional discutida por medio de la Resolución 967 del 1 de marzo de 2016, por lo que la expedición del acto demandado es irregular, en tanto suspendió el pago del derecho que ya había sido concedido sin poner en conocimiento de la interesada las razones por las cuales se adoptó esa decisión. 5 Folios 7 al 12 del cuaderno principal 7 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez iii) En el expediente administrativo en poder de Casur existen las pruebas que acreditan que la señora María del Rosario Márquez era la esposa del señor Estupiñán Verdugo, no siendo así respecto de la señora María Mercedes Peña, por lo que no había lugar a ordenar la suspensión del citado reconocimiento pensional.

El artículo 202 del Decreto 1212 de 1990 señala que el pago de la sustitución pensional debe suspenderse cuando exista controversia entre los reclamantes, pero en este caso no existían pruebas de una convivencia simultánea del causante, por lo que la decisión hoy sujeta a control de legalidad es irregular. iv) La señora María del Socorro cuenta, para el momento de interposición de la demanda, con 93 años de edad y según la Superintendencia Financiera de Colombia tiene una expectativa de vida de 4.5 años, la cual puede ser menor dado el delicado estado de salud que padece, lo que comporta un estado de debilidad manifiesta agravado con la suspensión del pago de su único sustento económico. 1.1.3.2.

En la demanda promovida por la señora María Mercedes Peña Rodríguez, se invocaron como violados los artículos 137 y 138 de la Ley 1347 de 2011, mientras que como concepto de la violación se señalaron los siguientes argumentos:6 i) La relación sentimental entre la señora María Mercedes Peña y el señor Samuel Estupiñán se enmarca en las consideraciones de la sentencia de la Corte Constitucional C-700 de 2013, en donde se amparó, por igualdad, la relación matrimonial y la unión marital de hecho; en ese sentido, la compañera permanente está legitimada para pretender, en igual condición que la cónyuge, el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro. 6 Folios 29 al 31 del cuaderno 1, proceso acumulado 76001 23 33 003 2017 01433 00. 8 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez ii) La señora Pena Rodríguez hizo vida marital con el causante desde el nacimiento de su hija Melba Leonor Estupiñán; «le ofreció toda su vida y juventud hasta el día de su fallecimiento», le brindó apoyo afectivo y toda clase de cuidados propios de una unión marital que superó el requisito de los 5 años de convivencia, en tanto se extendió durante los últimos 53 años, tiempo en el cual siempre existió una dependencia económica de la peticionaria. 1.2.

Contestación de la demanda La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -Casur-, se pronunció sobre las pretensiones de la demanda en el sentido de indicar que acogería íntegramente lo decidido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al considerar que el derecho a la sustitución de la asignación de retiro debe ser definido en sede judicial.

Así, sostuvo que sus actuaciones se han ajustado a las normas aplicables, por lo que solo propuso la excepción de legalidad de las actuaciones y supremacía del derecho constitucional.7 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 13 de noviembre de 2019, declaró la nulidad de la Resolución 2846 del 27 de abril de 2016 y condenó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -Casur-, a sustituir la asignación de retiro discutida, únicamente en favor de la señora María del Rosario Márquez Araque como cónyuge supérstite del señor Samuel Estupiñán Verdugo y, por 7 Folios 71 al 77 del cuaderno principal 9 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez contera, negó las pretensiones propuestas por la señora María Mercedes Peña Rodríguez.

Las razones son las siguientes:8 i) La señora María Mercedes Peña Rodríguez aportó al proceso 4 declaraciones extra procesales rendidas ante notario por los señores Ana Camacho Bautista, Mery Palacios Luque, José Alberto Beltrán y Pedro Pedraza, con los que pretendía demostrar su convivencia marital con el causante; sin embargo, tales declaraciones no fueron ratificadas, razón por la que no serán tenidas en cuenta, pues según lo ha manifestado el Consejo de Estado,9 sobre las declaraciones allegadas al proceso debe surtirse el trámite de ratificación de que tratan los artículos 229, 298 y 299 del Código de procedimiento Civil [sic]. ii) Al proceso también fueron aportadas fotografías, por ambas interesadas, que tampoco pueden ser objeto de valoración en tanto carecen de medios de confrontación, pues no permiten verificar las personas que allí aparecen, la fecha o las circunstancias claras en las que fueron tomadas. iii) La única prueba aportada que sí cumple los criterios de idoneidad para demostrar el vínculo con el señor Samuel Estupiñán es el registro civil de matrimonio entre el causante y la señora María del Rosario Márquez Araque, lo que quiere decir que solo ella logró demostrar la convivencia, auxilio y apoyo mutuo con el causante; al paso que la señora María Mercedes Peña no aportó medios probatorios idóneos que acrediten la convivencia simultánea que la habilitaría como titular del derecho que reclama. 8 Folios 143 al 151 reverso del cuaderno principal 9 Sentencia del 5 de marzo de 2015, radicado interno 37310 [sic] M.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero. 10 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez iv) En el expediente también reposa copia de oficio radicado por el señor Samuel Estupiñán ante Casur, en donde indicó que, en caso acaecer su fallecimiento, solicitaba que su asignación de retiro fuera sustituida en favor de su esposa la señora María del Socorro Márquez Araque, información que también reposa en la hoja de servicios del retirado suboficial. v) En la historia clínica del causante se registró como dirección de residencia la carrera 53d bis #1c-10 de la ciudad de Bogotá, la cual compartía con la señora María del Rosario Márquez.

Si bien se afirma que el señor Estupiñán Verdugo acudió al servicio de urgencias en compañía de su hija Melba Leonor [sic]10, ello no es un hecho del que pueda concluirse la existencia de una convivencia simultánea con la madre de su hija, la señora María Mercedes Peña, más aún si se toma en consideración que la cónyuge supérstite guarda una cercana relación con su hijastra, hasta el punto de que esta última fue, por algún tiempo, nombrada como su guardadora. vi) En virtud del análisis sobre los medios de prueba suministrados por las partes, se logró concluir que la señora María del Rosario Márquez es la cónyuge supérstite del señor Samuel Estupiñán Verdugo, pues no se demostró que hubieren disuelto la sociedad conyugal y, por lo tanto, es la persona con derecho a que le sea sustituida la asignación de retiro discutida.

Asimismo, la señora María Mercedes Peña no cumplió con la carga de probar la convivencia simultánea con el causante ni su calidad de compañera permanente. 10 También se aseguró que la señora María Mercedes Peña estuvo presente en el citado traslado, pero el Tribunal no la citó en la consideración de este hecho. 11 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez 1.4.

El recurso de apelación Por medio de apoderado judicial, la señora María Mercedes Peña Rodríguez, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de acuerdo con los siguientes argumentos:11 i) El propósito de los testimonios de los señores Ana Camacho Bautista, Mery Palacios Luque, José Alberto Beltrán y Pedro Pedraza es el de dar fe sobre la convivencia ininterrumpida entre el señor Samuel Verdugo y la señora María Mercedes Peña, quienes compartieron techo, lecho y mesa, unión de la que procrearon una hija, la señora Melba Leonor Estupiñán Peña. ii) El Tribunal, durante el trámite de primera instancia, no citó a los testigos mencionados con el propósito de que ratificaran los testimonios extraprocesales, lo cual sí fue pedido en el escrito de la demanda iniciada por la señora María Mercedes Peña. Sin embargo, el artículo 222 del Código General del Proceso señala que la ratificación de testimonios no es necesaria, a menos de que ello sea solicitado por la parte contra quien se aduzcan; en ese sentido, la señora Márquez Araque solicitó dicha ratificación en aras de ejercer su derecho de contradicción, como puede corroborarse en el memorial por medio del cual descorrió el traslado del auto admisorio de la demanda [sic]. iii) El Tribunal dejó de practicar las pruebas que son necesarias para acreditar la convivencia simultánea del señor Samuel Estupiñán y la señora María Mercedes 11 Folios 158 al 167 del cuaderno principal. 12 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez Peña. Del mismo modo, dejó de valorar las fotografías en donde se observa al causante compartiendo momentos familiares, tales como el grado de su hija Melba Leonor Estupiñán, el juramento de bandera de uno de sus nietos y el grado profesional de otro de ellos.

De los mencionados registros fotográficos es evidente la convivencia efectiva y debe presumirse la buena fe sobre tal afirmación. iv) La señora María Mercedes Peña también tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro, pues la Corte Constitucional, en sentencia T-190 de 2012, amparó el derecho que le asiste a las compañeras permanentes en los mismos términos de la cónyuge supérstite. v) La señora María del Rosario Márquez no pudo cuidar del señor Samuel Estupiñán durante sus últimos años de vida, pues ella padece de Alzheimer, información suministrada por Melba Leonor Estupiñán, quien debió cuidar de su padre y, de manera simultánea, de la señora Márquez Araque, lo que pudo ser corroborado por el Tribunal si hubiera cumplido con la citación de los testigos solicitados. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Tantos las demandantes como la entidad demandada alegaron de conclusión, según los memoriales visibles en los índices 26, 27, 28 y 29 del portal Samai. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 13 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora María Mercedes Peña Rodríguez logró demostrar su calidad de compañera permanente del señor Samuel Estupiñán Verdugo (q.e.p.d) y si, en virtud de ello, tiene derecho a ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro pretendida. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. El Decreto 1212 de 1990 por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en sus artículos 172 y 173 establece: Artículo 172. Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un Oficial o Suboficial de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en este Estatuto tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía gozando el causante.

Así mismo, el cónyuge, los hijos hasta la edad de veintiún (21) o veinticuatro (24) años si fueren estudiantes y los inválidos absolutos cualquiera sea su edad, tendrán derecho a que el Gobierno les suministre asistencia médica, quirúrgica, odontológica, servicios hospitalarios y farmacéuticos, mientras disfruten de pensión decretada con base en los servicios del fallecido.

Parágrafo. El Gobierno establecerá tarifas para la prestación de los servicios asistenciales a los beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, fallecidos en goce de asignación de retiro o pensión. 14 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez Artículo 173.

Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Oficial o Suboficial de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. […] Igualmente, el artículo 202 del Decreto 1212 de 1990, reglamentó que de presentarse controversia en la reclamación de una prestación por causa de muerte, el pago que corresponde de la cuota del litigio será suspendido hasta que se produzca una decisión judicial en la que se indique quién es el titular de esa prestación. 2.2.2.

El Decreto 1213 de 1990 por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en sus artículos 130 y 132 establece: Artículo 130. Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un Agente de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el presente Estatuto tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía gozando el causante.

Así mismo, el cónyuge y los hijos hasta la edad de veintiún (21) años tendrán derecho a que el Gobierno les suministre asistencia médica, quirúrgica, odontológica, servicios hospitalarios y farmacéuticos mientras disfruten de la pensión decretada con base en 15 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez los servicios del Agente fallecido. […] Artículo 132.

Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. […] 2.2.3.

La Ley 54 de 1990, por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes, en su artículo 1 dispuso: Artículo 1. A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.

Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho. De acuerdo con la norma recedente, se concluye que la legitimación para sustituir la asignación de retiro radica en el cónyuge supérstite; sin embargo, frente a la aplicación e interpretación del Decreto 1212 de 1990, se debe atender lo preceptuado en la Constitución Política, teniendo en cuenta el derecho a la igualdad jurídica y social y la familia constituida por vínculos naturales.

Es así como en sentencia del Consejo de Estado de fecha 30 de julio de 200912 se dijo: 12 Radicación número: 68001-23-15-000-2001-02594-01(0638-08), Actor Herminda Flórez Jaimes, Demandado: Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional y otro, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. 16 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez […] Ahora bien, frente a la aplicación e interpretación del Decreto 1213 de 1990, la Sala en anteriores oportunidades ha precisado, que dicha interpretación debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales.

Esta orientación fue expresada en sentencia del 28 de agosto de 2003 al definir la sustitución pensional de una asignación de retiro en el régimen prestacional de la policía, con la siguiente argumentación: […] 5.4. La sustitución de la asignación de retiro en el régimen prestacional de la Policía Nacional. […] Si bien el artículo 132 del Decreto 1213 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, no incluía a la compañera permanente entre los beneficiarios de la sustitución en la asignación de retiro, la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, cuyo artículo 42 protege la institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial como de la relación marital de hecho, introdujo un cambio significativo en la forma como debe darse aplicación al artículo 132. […] Este cambio consiste en que debe reconocerse a la compañera permanente el derecho a la sustitución pensional.

Los artículos 13 y 42 de la Constitución Política permiten afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional. Ella goza de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite, posición que fue afirmada por los desarrollos normativos ulteriores en materia de régimen de personal de la Policía Nacional.

En este sentido puede verse el artículo 110 del Decreto 1029 de 1994, por el cual se expidió el Régimen de asignaciones y prestaciones para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que, en lo pertinente, dice: “Art. 110 Definiciones. Para los efectos legales de este estatuto se entiende por: Familia. Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún (21) años, los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y los hijos inválidos absolutos, 17 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo.

Art. 111. Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este Decreto, los derechos consagrados en los Decretos ley números 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990 para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia, de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este Decreto.” (se resalta) Si bien el Decreto 1029 de 1994, que reconoce a la familia de hecho, puede aplicarse, en principio, sólo al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el artículo 111 de esta misma disposición extendió los alcances del concepto de familia de hecho a todos los miembros de la institución armada referida, lo cual constituye una determinación que respalda el derecho de los compañeros permanentes para reclamar la sustitución pensional.

Se agrega a lo anterior que otras disposiciones de alcance general ya reconocían a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional, tal como aparece en las leyes 12 de 1975 (artículo 1), 113 de 1985 (artículo 2), 71 de 1988 (artículo 3) y 100 de 1993 (artículo 74). Estos desarrollos normativos permiten advertir una tendencia muy clara del derecho colombiano respecto al reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes. […] Respecto de la pensión de sobrevivientes, en sentencia del 25 de octubre de 2012 esta Corporación dijo que «la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar dejaría en situación de desamparo a sus integrantes».13 Igualmente se explicó que la sustitución pensional tiene como finalidad atender una contingencia derivada de la muerte y «suplir la ausencia repentina del apoyo 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0358-11. 18 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación».14 Así, se reiteró que la finalidad de la sustitución pensional es la protección de la familia que queda desamparada económicamente en razón de la muerte del afiliado.

El artículo 42 de la Constitución Política indica que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que se conforma por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad de conformarla. Así, la familia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-081 de 199915), está amparada por un marco de protección que cubre la matrimonial y la extramatrimonial.

En efecto la Corte ha indicado que el reconocimiento de la familia extramatrimonial se ha reafirmado por la ley, el derecho comparado y la jurisprudencia, en tanto se “reconocen las diferentes formas de relaciones familiares extramatrimoniales y ordenan darle un tratamiento igual al que se le otorga a la familia matrimonial16. En este sentido, en la jurisprudencia constitucional, sobre la unión marital de hecho, se ha precisado que “merece reconocimiento jurídico y social, siempre y cuando acredite los elementos básicos de estabilidad por lo que, es innegable a juicio de la Corte que faltando tan solo formalización de su vínculo conyugal, deban recibir un tratamiento equiparable o semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal.

Se resaltó, además, que según la jurisprudencia constitucional la convivencia es el criterio material determinante para establecer qué persona tiene derecho a la 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0358-11. 15 Cita propia del texto transcrito: «M.P. Fabio Morón Díaz». 16 Cita propia del texto transcrito: «C-081 de 1999.

M.P. Dr. FABIO MORON DIAZ. Sentencia mediante la cual se declararon exequibles las expresiones “ la compañera o compañero permanente supérstite…”, de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993.» 19 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez sustitución pensional: Ahora bien, se señaló en la sentencia C-081 de 1999 que no pueden confundirse los derechos herenciales con el reconocimiento de prestaciones sociales ocasionadas por la muerte de uno de los miembros de la pareja, ya que insiste la Corte, se trata de instituciones jurídicas diferentes, “pues son diferentes los principios que animan la hermenéutica jurídica en este campo del ordenamiento legal, a los que prevalecen en el área del derecho privado”17.

Así se estimó que, en aplicación del literal a)18 del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional, cuando hay conflicto entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente, es un factor determinante, “el compromiso efectivo y de comprensión mutua de la pareja existente entre la pareja, al momento de la muerte de uno de sus integrantes”19 En el mismo sentido, en la citada providencia se reitera lo considerado en la sentencia C-389 de 1996, en el sentido que en la normatividad nacional se prioriza un criterio material, esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte, como factor para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional.

Así, insiste la Corte en la sentencia C-081 de 199920 que la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado, “constituye el hecho que legitima la sustitución pensional”, que modo que es constitucional que en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exija “tanto para los cónyuges como para las compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestación”, pues acoge un criterio real o material, como lo es “la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensión.(se resalta) 17 Ídem. 18 “Artículo 47.

Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;(…)” 19 Ídem. 20 M.P. Fabio Morón Díaz 20 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez 2.3.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, la Sala encuentra probado lo siguiente: i) El señor Samuel Estupiñán Verdugo nació el 22 de noviembre de 1923; ingresó a la Policía Nacional en el grado de Agente de la Policía Militar, según el artículo 129 de la Orden de Comando número 46 del 26 de julio de 1948 y fue retirado de la institución según Resolución 2643 del 21 de abril de 1970, por solicitud propia, para un total de 25 años y 16 días de servicio.21 ii) El 31 de diciembre de 1963, nació Melba Leonor Estupiñán Peña, hija de María Mercedes Peña Rodríguez y Samuel Estupiñán Verdugo, según corrección y reemplazo del registro civil de nacimiento inscrito el 8 de abril de 2008, en la Notaría Octava de Bogotá.22 iii) El 4 de enero de 1969, el señor Samuel Estupiñán Verdugo contrajo matrimonio católico con la señora María del Rosario Márquez Araque.23 iv) El 21 de septiembre de 1970, por medio de Acuerdo 428, aprobado a través de Resolución de consecutivo ilegible terminado en 916 de fecha 15 de octubre de 1970, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció asignación 21 Información contenida en la Hoja de Servicios 18 en folios 288 al 291 del cuaderno 2 acumulado. 22 Folio 24 del cuaderno 1 acumulado 23 Certificado de matrimonio en folio 35 y 114 del cuaderno principal. 21 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez de retiro al señor Samuel Estupiñán Verdugo, en cuantía del 85 % «del sueldo básico y las partidas legalmente computables».24 v) El 8 de febrero de 1990, el señor Samuel Estupiñán radicó oficio ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en el que «autorizó a su señora esposa María del Rosario Márquez Araque, para que, en su nombre, firmara, cobrara y recibiera el pago de los haberes correspondientes al sueldo de retiro y primas» durante los meses de febrero a julio de esa anualidad.25 vi) El 24 de octubre de 2002, el señor Samuel Estupiñán solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que, en caso de su fallecimiento, se reconociera a la señora maría del Rosario Márquez Araque, su esposa, como «beneficiaria de su pensión».26 vii) El 3 de agosto de 2015, el señor Estupiñán Verdugo aportó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional declaración juramentada número 3876, en la que manifestó lo siguiente:27 Declaro que vivo bajo un mismo techo casado desde el 4 de enero de 1969 es decir 46 años con MARQUEZ ARAQUE MARÍA DEL ROSARIO, […] quien depende económicamente de mí, ya que no trabaja, no es pensionada, no tiene ingresos como independiente y no está afiliada a ninguna entidad promotora de salud. viii) El señor Samuel Estupiñán Verdugo falleció el 10 de diciembre de 2015.28 24 Folios 20 al 24 del cd con expediente administrativo en folio 152 del cuaderno principal. 25 Folio 296 en cuaderno 2 acumulado. 26 Folio 301 del cuaderno 2 acumulado. 27 Folio 148 del expediente administrativo en el cd visible en el folio 152 del cuaderno principal. 28 Registro civil de defunción con indicativo serial 8916733 en folio 36 del cuaderno principal 22 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez ix) El 30 de diciembre de 2015, la señora Márquez Araque compareció ante la Notaría 61 de Bogotá y declaró lo siguiente:29 Conviví y compartí techo, lecho y mesa de manera permanente e ininterrumpida con mi esposo el señor SAMUEL ESTUPIÑÁN VERDUGO […] desde el día de nuestro matrimonio el 4 de enero de 1969 hasta el día de su fallecimiento el 10 de diciembre de 2015.

De dicho matrimonio no se procrearon hijos. Manifiesto que no soy pensionada y dependía económicamente de mi esposo el señor SAMUEL ESTUPIÑÁN VERDUGO y que soy la única persona con derecho a reclamar en mu condición de única y legítima esposa y desconozco la existencia de otras personas con igual o mayor derecho a reclamar. x) El 4 y 5 de enero de 2016, los señores Pedro Rivera y Marco Alfredo Torres Baquero comparecieron ante la Notaría 61 de Bogotá, respectivamente, y declararon lo siguiente:30 Conocí de vista, trato y comunicación de toda la vida al señor SAMUEL ESTUPIÑÁN VERDUGO […] y por dicho conocimiento me consta que convivió y compartió techo, lecho y mesa con su esposa, la señora MARÍA DEL ROSARIO MÁRQUEZ ARAQUE […] desde el día de su matrimonio el 4 de enero de 1969 hasta el día del fallecimiento del señor […] el día 10 de diciembre de 2015.

Me consta que de dicho matrimonio no existen hijos. Me consta que la señora MARÍA DEL ROSARIO MÁRQUEZ ARAQUE dependía económicamente de su esposo […] y que ella es la única persona con derecho a reclamar en su condición de única y legítima esposa […] ya que desconozco la existencia de otras personas con igual o mayor derecho a reclamar. 29 Folio 178 del expediente administrativo en el cd visible en el folio 152 del cuaderno principal. 30 Folio 179 y 181 del expediente administrativo en el cd en folio 152 del cuaderno principal. 23 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez xi) El 1 de marzo de 2016, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional profirió la Resolución 967 por medio de la cual reconoció sustitución de asignación mensual de retiro en favor de la señora María del Rosario Márquez Araque a partir del 10 de diciembre de 2015, en calidad de cónyuge supérstite del señor Samuel Estupiñán Verdugo.31 xii) El 2 de marzo de 2016, la señora María Mercedes Peña Rodríguez solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro que en vida devengó el señor Samuel Estupiñán Verdugo en calidad de compañera permanente.

Para sustentar lo anterior aportó una declaración juramentada suscrita por ella y 3 más rendidas por José Alberto Beltrán Pedraza, Mery Palacios Luque y Ana Camacho Bautista ante el notario 61 de Bogotá el 15 de febrero de ese mismo año, en los siguientes términos:32 • María Mercedes Peña Rodríguez: Declaro que conviví y compartí techo, lecho y mesa de manera permanente e ininterrumpida con mi compañero el señor SAMUEL ESTUPIÑÁN VERDUGO […] hasta el día de su fallecimiento el día 10 de diciembre de 2015.

De dicha unión existe una hija de nombre ESTUPIÑÁN PEÑA MELBA LEONOR […] física y mentalmente sana y mi compañero no tenía más hijos legítimos ni adoptivos [sic]. Manifiesto que no soy pensionada y dependía económicamente de mi compañero […] y que soy la única persona con derecho a reclamar la sustitución pensional en mi condición de única y legítima compañera y 31 Folio 45 del cuaderno principal. 32 Folios 193 al 199 del expediente administrativo en cd visible en el folio 152 del cuaderno principal. 24 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez desconozco la existencia de otras personas con igual o mayor derecho a reclamar. • José Alberto Beltrán Pedraza y Mery Palacios Luque: Conocí de vista, trato y comunicación durante quince [15] años aproximadamente al señor ESTUPIÑÁN VERDUGO SAMUEL (q.e.p.d) […] y por dicho conocimiento me consta que convivió comportándose como marido y mujer de manera permanente e ininterrumpida con su compañera la señora PEÑA RODRÍGUEZ MARÍA MERCEDES […] desde el día de la conformación de la unión marital de hecho hasta el día del fallecimiento el día 10 de diciembre de 2015.

Me consta que de dicha unión existe una hija de nombre ESTUPIÑÁN PEÑA MELÑBA LEONOR […] y así mismo manifiesto que el señor ESTUPIÑÁN VERDUGO SAMUEL no tenía más hijos legítimos ni adoptivos [sic]. Me consta que la señora PEÑA RODRÍGUEZ MARÍA MERCEDES dependía económicamente de su compañero permanente y que ella es la única persona con derecho a reclamar la sustitución pensional en su condición de 25 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez única y legítima compañera permanente […] ya que desconozco la existencia de otras personas con igual o mayor derecho a reclamar. xiii) El 27 de abril de 2016, Casur expidió la Resolución 2846 por medio de la cual suspendió el reconocimiento de la sustitución de asignación mensual de retiro a la señora María del Rosario Márquez Araque hasta que se decidiera judicialmente la controversia suscitada entre la cónyuge supérstite y la señora María Mercedes Peña Rodríguez.33 xiv) El 10 de agosto de 2016, la entidad demandada profirió la Resolución 5749 en la que resolvió negativamente el recurso de reposición presentado por la señora María del Rosario Márquez Araque y se declaró la improcedencia del recurso subsidiario de apelación, pues manifestó que la definición sobre la titularidad de la sustitución de la asignación de retiro debía ser resuelto en sede judicial.34 xv) Al proceso se aportó copia de la historia clínica del señor Samuel Estupiñán, en donde reposa como dirección de residencia la carrera 53d bis #1c-10 de la ciudad de Bogotá.35 xvi) En el expediente reposa copia de la constancia de servicios médicos, del 16 de marzo de 2016, del señor Samuel Estupiñán [fallecido], expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en donde se observa a la señora María del Rosario Márquez Araque, en calidad de esposa, como beneficiaria de dichos servicios.36 33 Folio 37 del cuaderno principal 34 Folios 39 y 40 del cuaderno principal. 35 Información en cd en el folio 70 del cuaderno principal. 36 Folio 22 del cuaderno principal. 26 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez xvii) La señora María del Rosario Márquez aportó una serie de fotografías; una de ellas asegura que fue tomada el día del matrimonio en donde se le ve en vestido matrimonial y en compañía del señor Samuel Estupiñan; también se observan imágenes, en otros momentos, de ambos compartiendo una comida, caminando y con un grupo de personas.37 xviii) La señora María Mercedes Peña Rodríguez aportó 7 fotografías; en dos de ellas se observa a la demandante y al causante, de manera separada, con quien asegura ser su nieto, hijo de la señora Melba Leonor Estupiñán, en el que afirma fue el juramento de bandera del joven en la Policía Nacional; en otras dos instantáneas grupales se les ve en un evento de graduación de la Universidad Católica; en dos más se evidencia al causante en otro evento académico de quien al parecer es su nieto; y en la última aparece el señor Estupiñán y la señora Peña Rodríguez en compañía de su hija Melba Leonor, también en un evento de graduación.38 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala En pro de resolver el problema jurídico planteado, conviene precisar que la apelante, tanto en el escrito de la demanda como en el recurso de alzada, señaló que tenía conocimiento de la relación matrimonial entre el señor Samuel Estupiñán y la señora María del Rosario Márquez, razón por la que sus pretensiones giran en torno al 37 Folio 29 del cuaderno 2 acumulado 38 Folios 14 al 17 del cuaderno 1 acumulado 27 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez reconocimiento igualitario de la sustitución de la asignación de retiro discutida, en calidad de compañera permanente.

En ese sentido, a pesar de las afirmaciones realizadas por la señora Peña Rodríguez en las declaraciones rendidas extra procesalmente, en esta oportunidad no se discute la condición de cónyuge supérstite de María del Rosario Márquez, sino que se procura una protección paritaria de la hoy apelante, quien alega haber sostenido una convivencia simultánea con el causante.

En ese sentido, la recurrente no afirmó ni procuró demostrar en sede judicial que la señora María del Rosario Márquez no tuviera derecho a percibir la sustitución de la asignación de retiro que ya le había sido concedida en el mes de marzo del año 2016, sino que alega tener el mismo derecho, en las mismas condiciones y porcentajes que la cónyuge supérstite.

Así las cosas, resulta inocuo para los efectos de este proceso, estudiar si la señora María del Rosario Márquez es titular o no del derecho pretendido, toda vez que ello ya fue definido en la primera instancia y no fue objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación. En vista de lo anterior, lo que corresponde en esta oportunidad es estudiar si la señora María Mercedes Peña Rodríguez logró demostrar la existencia de una relación simultánea con el causante de la que pudiera predicarse su condición de compañera permanente y, en consecuencia, su derecho a ser beneficiaria de la sustitución pedida.

Aclarado lo anterior, la Sala debe señalar que para definir lo anterior es indispensable recordar lo que esta Subsección ha considerado sobre al criterio material de convivencia efectiva: 28 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez Esta expresión se ubica fundamentalmente en los requisitos exigidos al cónyuge o compañero permanente para acceder a la pensión, es entonces una herramienta legal de protección a la familia bajo el marco constitucional inicialmente esbozado y constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación, que busca además favorecer económicamente a aquellos matrimonios o uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real con vocación de continuidad o permanencia, como también el amparo del patrimonio del pensionado, en cuanto a posibles maniobras fraudulentas de personas que a partir de la constitución de convivencias de última hora, pretendan obtener el beneficio económico derivado de la transmisión pensional, razón por la cual debe existir en cada caso la comprobación fehaciente de los requisitos consagrados en la Ley para tal efecto.39 En virtud de lo explicado, los medios de prueba aportados por la interesada para demostrar la convivencia con el causante, se reducen al registro civil de nacimiento de una hija en común identificada como Melba Leonor Estupiñán Peña, una serie de fotografías en donde se observa al señor Estupiñán Verdugo compartiendo momentos que etiqueta como familiares y algunas declaraciones rendidas por testigos ante el notario 61 del Círculo de Bogotá. Revisados los documentos allegados por las partes, la Sala estima que, tal como concluyó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la señora María Mercedes Peña no logró demostrar su condición de compañera permanente del señor Samuel Estupiñán ni la convivencia simultánea.

Las razones de la anterior posición son las siguientes: Al proceso se aportó copia del registro civil de nacimiento de la señora Melba Leonor Estupiñán Peña quien es hija del señor Samuel Estupiñán y la señora María Mercedes Peña; sin embargo, tal prueba no es idónea para acreditar lo afirmado 39 Consejo de Estado. Sección Segunda.

Subsección A. Sentencia del 2 de octubre de 2008. Radicado 25000-23-25-000-2000-05959-01(0757-04). 29 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez por la apelante, pues ello solo da fe de la existencia de un hijo entre la pareja, pero no tiene la capacidad de demostrar la existencia de una relación sentimental que haya perdurado en el tiempo ni mucho menos de la convivencia simultánea.

La anterior posición obedece al hecho de que la hija de la pareja nació en el mes de diciembre del año 1963, como puede corroborarse con la lectura del registro civil, momento para el cual el señor Samuel Estupiñán no se encontraba casado, toda vez que el matrimonio con la señora María del Rosario Márquez tuvo lugar el día 4 de enero de 1969 y en cuyo certificado se consignó que los contrayentes eran solteros hasta el momento previo a las nupcias.

De acuerdo con lo anterior, a pesar de que el señor Samuel Estupiñán procreó una hija con la señora María Mercedes Peña, y que ello tuvo lugar cuando ambos eran solteros, la pareja no decidió formalizar dicha relación o por lo menos ello no fue alegado por la interesada. Es decir, con posterioridad al nacimiento de Melba Leonor, el causante no materializó su convivencia con la señora María Mercedes, sino que contrajo matrimonio con quien hoy es reconocida como su cónyuge supérstite.

Adicionalmente, el registro civil aportado cuenta con una nota al margen según la cual el señor Samuel Estupiñán reconoció su paternidad sobre la señora Melba Leonor en el año 2008, hecho que pone en entredicho la existencia de una relación cercana antes de ese momento, al paso que la apelante no ofreció claridad sobre las circunstancias por las cuales a pesar de existir la convivencia marital que alega con el causante, el reconocimiento de la paternidad acaeció alrededor de 45 años después del nacimiento. 30 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez Ahora, la Sala no descarta que puedan existir razones de peso para que ello haya ocurrido de ese modo, en consideración al entorno social de la época y la existencia de un vínculo matrimonial del padre, pero lo cierto es que tales dudas no fueron despejadas por la parte interesada y tales circunstancias tejen un manto de dudas sobre la convivencia que se pretende demostrar.

Asimismo, debe decirse que una hija, no necesariamente prueba, de facto, la existencia de una relación sentimental o una convivencia entre los padres, en ese sentido, el registro civil no es el medio idóneo para probarlo. Del mismo modo, las fotografías aportadas tampoco tienen la trascendencia que se les pretende imprimir, pues no son prueba fehaciente de la relación que la apelante procura demostrar, en tanto no ofrecen información sobre la fecha, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron tomadas, ni mucho menos sobre el entorno. Así, es cierto que en ellas se observa al señor Samuel Estupiñán en compañía de la señora María Mercedes Peña, de su hija Melba Leonor y de quienes se afirma son sus nietos, pero ello apenas logra demostrar que el causante estuvo presente en momentos importantes, como son las graduaciones académicas de carácter profesional.

Así, las instantáneas reflejan el acompañamiento del padre y abuelo en eventos importantes, lo cual no acredita en grado de certeza que para la fecha haya existido una relación marital y una convivencia con la señora María Mercedes, pues no es un reflejo de la cotidianidad de la pareja, por el contrario, no es más que la muestra de lo que podría llamarse como responsabilidad afectiva del señor Estupiñán hacia su hija y sus nietos, pues la relación cercana con ellos no necesariamente demuestra una relación con la accionante. 31 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez En ese sentido, las fotografías no tienen el alcance de demostrar el apoyo mutuo, la dependencia económica y la convivencia con la peticionaria, elementos ineludibles en materia de sustituciones pensionales o de asignaciones de retiro.

Así las cosas, hasta este punto, la Sala no encuentra demostrada la calidad de compañera permanente de la señora María Mercedes Peña Rodríguez. En la misma línea, al acudir a las declaraciones extraprocesales rendidas por los señores José Alberto Beltrán Pedraza, Mery Palacios Luque y Ana Camacho Bautista, el Tribunal consideró que no es posible darles valor probatorio alguno, toda vez que no fueron ratificados en sede judicial, requisito exigido por el Código General del Proceso, conclusión con la que se muestra inconforme la apelante, al considerar que el a quo incurrió en una irregularidad al no practicar la citada prueba, con la que cree que estaría probada la convivencia simultánea.

Pues bien, sobre el particular la Sala dirá que el artículo 222 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, señala que «solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan, siempre que esta lo solicite».

De acuerdo con lo anterior, y con el contenido de las demandas y sus contestaciones, antes de surtirse la acumulación de procesos, se advierte que las partes solicitaron la ratificación, en un primer momento, de los citados testimonios. Sin embargo, en audiencia inicial celebrada el 10 de junio de 2016, en cd visible en el folio 132 del cuaderno principal, se encontró que el apoderado judicial de la señora María Mercedes Peña no asistió a la diligencia y no aportó una justificación 32 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez previa que permitiera su reprogramación, constancia que fue sentada entre el minuto 3:50 y 3:59; y 7:25 y 7:48 por parte de la magistrada conductora del proceso, quien concedió un plazo de 3 días hábiles al togado para justificar su inasistencia, sin que en el proceso obre excusa alguna.

Así, es cierto que la ratificación de los testimonios aportados por el apoderado de María Mercedes Peña no fue decretada en la aludida audiencia inicial, pues el a quo no se pronunció sobre ello, como también es cierto que, al no asistir sin justificación alguna, el apoderado perdió la oportunidad procesal de insistir en dicha solicitud o recurrir la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al paso que, la apoderada de la señora María del Rosario Márquez, en lo que podría ser una estrategia de su defensa, desistió de la ratificación pedida, razón por la que tampoco fue ordenara la práctica de esa prueba testimonial.

En ese sentido, la no ratificación de los testimonios aportados por la hoy apelante es una falta que no puede endilgarse al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por cuanto a pesar de que en efecto no se decretó ni practicó una prueba solicitada en el escrito de la demanda, el apoderado judicial se sustrajo de su deber de asistir a la audiencia inicial en donde se decidiría sobre el particular, con lo que desechó la oportunidad procesal adecuada para discutir lo relativo a los medios de prueba en los términos previstos en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011.

Ahora, si al margen de lo explicado y por alguna otra razón el apoderado hubiere considerado que tal falta de practica probatoria era irregular, pudo acudir a la figura de las nulidades de que tratan los artículos 207 y 284 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 133 del Código General del 33 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez Proceso, defecto que se entiende saneado al no haber sido alegado oportunamente o actuar sin proponerlo, tal como lo dispone el artículo 136 ibidem.

En virtud de lo expuesto, ante el no decreto de una prueba en primera instancia, el apoderado contaba con mecanismos de defensa prioritarios y más efectivos que el recurso de apelación contra sentencia, que no utilizó en debida forma y cuyos resultados negativos no le es dable proponerlos en el trámite de la segunda instancia. Ahora, en todo caso, las discutidas declaraciones extraprocesales tampoco son claras ni ofrecen información certera o incontrovertible de la que pudiera concluirse la existencia de una convivencia simultánea entre el señor Samuel Estupiñán y María Mercedes Peña, es decir, aunque hubieran sido objeto de valoración, no tendrían la capacidad, por sí solas, de probar fehacientemente lo sostenido por la recurrente.

En otras palabras, dada la desestimación probatoria del registro civil y las fotografías aportadas, los testimonios, ni siquiera en conjunto con aquellas, habrían podido soportar una decisión favorable a los intereses de la apelante, puesto que no hay constancia en el proceso sobre el apoyo familiar y económico entre el señor Estupiñán Verdugo y la señora Peña Rodríguez, no se suministró información o detalles precisos sobre eventos familiares, actividades conjuntas, pruebas sobre la convivencia, muestras de afecto o, en general, actos tendientes acreditar la construcción y sostenimiento de un hogar.

Finalmente, debe decirse que la demandante se limitó a hacer afirmaciones sobre la supuesta convivencia con el causante, pero no procuró probarlas y si bien, en virtud del principio de buena fe hay lugar a confiar en las manifestaciones y en el correcto actuar de los intervinientes en el proceso, no es posible, a partir de ese 34 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez presupuesto constitucional, desatender las inconsistencias o el incumplimiento de la carga probatoria de las partes. 2.5 De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,1 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 35 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que la señora María Mercedes Peña Rodríguez no logró demostrar la convivencia simultánea con el señor Samuel Estupiñán Verdugo y, en consecuencia, no está acreditado procesalmente que tenga derecho a la sustitución de la asignación de retiro que en vida devengó en fallecido suboficial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 13 de noviembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las señoras María del Rosario Márquez Araque y María Mercedes Peña Rodríguez en contra de la Caja de Sueldos de 36 Radicado: 76001 23 33 000 2017 00790 01 (0669-2021) Demandante: María del Rosario Márquez y María Mercedes Peña Rodríguez Retiro de la Policía Nacional, por medio de la cual se declaró a la señora María del Rosario Márquez como única beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro del señor Samuel Estupiñán Verdugo (q.e.p.d), de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa de este fallo.

Segundo. No condenar en costas de segunda instancia. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones en el portal Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente40 LBC 40 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.