CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2020-00465-02 (27096) Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA SAS ESP Demandado: DIAN AUTO - NULIDAD Decide el Despacho el incidente de nulidad procesal propuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SAS ESP.

INCIDENTE El 30 de mayo de 2024, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P., a través de apoderado designado con ocasión de esta actuación, propuso incidente de nulidad procesal por «violación al derecho fundamental al debido proceso derivado de la ausencia de defensa técnica», formulando las siguientes peticiones: «PRIMERA-. […] decretar la Nulidad del proceso de radicado de la referencia bajo el cargo de vulneración al derecho fundamental al debido proceso derivado de la ausencia o falta de defensa técnica, en consideración a la deficiencia de las actuaciones desplegadas por el entonces apoderado judicial de Aguas de Pereira que tramitó el proceso contencioso administrativo […] a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos proferidos por la DIAN derivados de la presentación de la declaración de renta correspondiente al periodo gravable 2015.

SEGUNDA-. Como consecuencia de la prosperidad de la petición anterior, solicito respetuosamente se sirva devolver el proceso al estado inicial, es decir a la etapa de presentación de la demanda, oportunidad en la cual se podrán formular cargos en contra de los actos administrativos expedidos por la DIAN teniendo en cuenta los aspectos sustanciales contenidos en las glosas propuestas por la autoridad tributaria con ocasión del Requerimiento Especial, La Liquidación Oficial de Revisión y la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por Aguas de Pereira que no fueron advertidos por el apoderado que representó a Aguas de Pereira».

Después de aludir a «el debido proceso y la defensa técnica, la nulidad por falta o ausencia de defensa técnica, y la aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionatorio», precisó que, conforme a las pruebas allegadas, el entonces apoderado judicial de la empresa no presentó, en los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, objeción alguna frente a la glosa propuesta por la DIAN, en relación a la adición de ingresos gravados ($18.649.814.000), lo que repercutió en el rechazo del saldo a favor, en la determinación de un saldo a pagar, y en la imposición de la sanción por inexactitud, cuestión que sí fue alegada con la respuesta al recurso de reconsideración. Que solo alegó el cargo procesal atinente a la firmeza de las declaraciones tributarias, aduciendo que el requerimiento especial se notificó por fuera de los dos años contemplados en el artículo 714 del ET, antes de la modificación efectuada por la Ley 1819 de 2016, cargo que estuvo desprovisto de argumentación jurídica, pues omitió analizar los efectos jurídicos derivados de la notificación del auto de inspección tributaria, y el propósito de esta.

Estima que se cumplen los criterios jurisprudenciales para identificar que se incurrió en ausencia de defensa técnica y, consecuentemente, en violación al debido proceso, así: i) las fallas son de tal magnitud que imposibilitan, en el estado actual del proceso, que el nuevo apoderado presente argumentos que no fueron planteados en la demanda, en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación, etapas en las que se cuestionó un único cargo; además, en contra de la sentencia de segunda instancia solo procede el recurso extraordinario de revisión circunscrito a la demostración de causales taxativas, medio ineficaz en cuanto no constituye una tercera instancia; ii) no imputabilidad a la demandante de la estrategia de defensa planteada por el apoderado, la cual actuó de buena fe y confió en la gestión del proceso, allegó las pruebas que soportaron la demanda y estuvo presta a colaborar en dicha estrategia; iii) consecuencias en la decisión judicial, ya que la defensa omitió incluir pruebas conducentes, pertinentes y útiles en cada etapa probatoria que permitieran contradecir las glosas propuestas por la Administración, teniendo en cuenta que la controversia obedeció a aspectos sustanciales que no fueron alegados por el apoderado en ninguna etapa procesal y, iv) vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa técnica, debido a que el impacto financiero derivado de la imposición de la sanción impuesta, puede aparejar para la compañía dificultad para prestar los servicios públicos domiciliarios a cargo.

Mediante auto notificado por estado el 8 de julio de 2024, se ordenó correr traslado a la parte demandada por el término de 3 días, para que se pronunciara sobre el incidente propuesto. La DIAN, se opuso al incidente formulado y solicitó su rechazo de plano, porque la causal aducida por la demandante no se enmarca en ninguna de las establecidas taxativamente en el artículo 133 del CGP.

De aceptarse la nulidad solicitada, la cual debió proponerse al momento de interposición del recurso de apelación, debe entenderse saneada, ya que el anterior apoderado actuó durante todo el proceso hasta la interposición del referido recurso. No es posible para las partes alegar su propia culpa a su favor; la demandante debió estar al tanto de las gestiones de su mandatario, por lo que no es procedente alegar una indebida defensa en esta instancia del proceso, cuando confirió poder a un profesional del derecho para que la representara y, a punto de culminar el proceso, alegar no estar satisfecha con la gestión encomendada.

No hay evidencia de que el abogado, cuya gestión se cuestiona, haya sido denunciado ante la comisión nacional de disciplina judicial, por los supuestos perjuicios que le causó a la demandante, esto es, el incumplimiento de sus deberes profesionales, lo cual demostraría la alegada indebida o falta de defensa técnica. CONSIDERACIONES La demandante afirma que se tramita el incidente de nulidad «de conformidad con lo establecido en los artículos 208 y 209 de la Ley 1564 de 2012», normas del Código General del Proceso que aluden al deber de testimoniar, y las excepciones al mismo.

Al respecto, se precisa que son los artículos 134 y siguientes del CGP, aplicables por remisión expresa del artículo 208 del CPACA, las disposiciones que contienen las reglas para tramitar las causales de nulidad procesal taxativamente señaladas en el artículo 133 Ib. Ahora bien, aunque la demandante no aludió a una causal especifica de las señaladas en el artículo 133 del CGP, considera que se configuró una nulidad de carácter constitucional por violación al derecho fundamental al debido proceso, derivada de la ausencia de defensa técnica, que se evidencia en la estrategia del apoderado designado por la empresa para ejercer el medio de control, en cuanto estuvo desprovista de argumentación jurídica para controvertir la glosa propuesta por la DIAN correspondiente a la adición de ingresos gravados ($18.649.814.000), lo que repercutió en el rechazo del saldo a favor, en la determinación de un saldo a pagar, y en la imposición de la sanción por inexactitud; que el apoderado, solo alegó la firmeza de la declaración, cargo en el que omitió efectuar un análisis de los efectos jurídicos derivados de la notificación del auto de inspección tributaria, y el propósito de esta.

Asimismo, estima que se cumplen los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, para que se configure la ausencia de defensa técnica. En distintos pronunciamientos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la defensa técnica es «el derecho de la persona a escoger su propio defensor y, de no ser ello posible, a ser representado por uno de oficio designado por el Estado, quien a su vez debe contar con un nivel básico de formación jurídica».

Además, ha precisado que cuando se alega la presunta vulneración por falta de defensa técnica, «no es suficiente demostrar que existieron fallas en la defensa (…), sino que se debe acreditar que: (i) la falla no haya estado amparada por una estrategia de defensa, (ii) que sea determinante del sentido de la decisión judicial, (iii) que no sea imputable a quien afronta las consecuencias negativas de la decisión y, (iv) que sea evidente la vulneración de los derechos fundamentales».

En términos de la Corte, el primer requisito supone que «las fallas de la defensa no pueden estar referidas a aspectos que se encuentren por dentro de la estrategia del abogado para proteger los intereses de su apoderado», dado que «el defensor cuenta con un amplio margen de discrecionalidad en el ejercicio de su cargo». El segundo implica que, «si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o no aparejan una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra la respectiva decisión judicial».

El tercero prescribe que «la falta de defensa técnica no se hubiese dado por causa de la negligencia, incuria o abandono total del proceso por parte de quien la alega, en la medida en que ello deslegitima el interés en la protección». El último requisito significa que, «la ausencia de defensa técnica debe haber tenido repercusiones respecto de otros derechos fundamentales de la persona y debe evaluarse dentro del contexto general del derecho al debido proceso».

Se resalta. Conforme a lo expuesto, el Despacho no advierte en el caso concreto la alegada vulneración, por las siguientes razones de hecho y de derecho: El 30 de junio de 2020, el representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SAS ESP -lo cual consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Pereira-, le otorgó poder especial al abogado XX, para que demandara, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, la Liquidación Oficial de Revisión 162412019000006 del 28 de febrero de 2019, y la Resolución 992232020000017 del 25 de febrero de 2020, actos administrativos por medio de los cuales la DIAN determinó de manera oficial a la contribuyente el impuesto sobre la renta por el año gravable 2015.

El 3 de julio de 2020, en cumplimiento del mandato conferido, se radicó la demanda, la cual fue inadmitida por auto del 12 de noviembre del mismo año, entre otros aspectos, porque en el poder no se indicó expresamente la dirección de correo electrónico del apoderado, conforme a lo previsto en el artículo 5 [inc. 2] del Decreto 806 de 2020.

El 17 de noviembre de 2020, para subsanar el yerro indicado, el referido representante legal le otorgó nuevamente poder al mismo abogado, en el que se indicó el correo electrónico del apoderado, coincidente con el inscrito en el registro nacional de abogados. El 10 de noviembre de 2021, previa orden impartida por este Despacho en auto del 16 de septiembre del mismo año, se admitió la demanda, y se reconoció personería al abogado XX como apoderado de la demandante, quien actuó en las etapas procesales surtidas en primera instancia, incluida la interposición del recurso de apelación contra la sentencia proferida el 19 de agosto de 2022, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, recurso concedido por auto del 21 de septiembre de 2022.

Por auto del 31 de octubre de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación; el 30 de noviembre de 2022, ingresó el expediente para sentencia y, el 24 de mayo de 2024, se registró proyecto de fallo. Siguiendo los lineamientos establecidos por la jurisprudencia constitucional y lo dispuesto en el artículo 160 del CPACA, se advierte que la demandante, a través de uno de sus representantes legales, ejerció su derecho y deber de elegir a su abogado, quien es profesional del derecho con tarjeta profesional que lo habilita para actuar, y la ha representado judicialmente desde la presentación de la demanda (año 2020), hasta la interposición del recurso de apelación (año 2022), en el marco del poder conferido.

Se observa que la estrategia de defensa asumida por el apoderado -quien en virtud del poder otorgado contaba con un amplio margen de discrecionalidad para el ejercicio del cargo-, se fundamentó en aspectos procesales, relacionados con la firmeza de la declaración, lo cual no puede ser considerado como una falla en la defensa técnica porque, como lo sostiene la demandante, en la actuación administrativa acusada también se abordaron temas sustanciales que conocieron de primera mano sus representantes legales -entre ellos, el que le otorgó poder al abogado-, al actuar en las oportunidades procesales pertinentes -respuesta al requerimiento especial y recurso de reconsideración-, quienes pudieron intervenir en la mencionada estrategia de defensa.

Es por ello que no son de recibo los argumentos sobre la ausencia de responsabilidad de la sociedad, al afirmar que «confió en la gestión del proceso», porque si sus representantes legales conocían los temas de fondo tratados en sede administrativa, su deber como administradores implicaba actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, lo que requería estar pendiente y al tanto -directamente, o a través de sus colaboradores en la empresa-, del inicio, trámite y evolución del proceso judicial que inició en el año 2020, con la interposición de la demanda.

En ese contexto, se pone de presente que el artículo 173 del CPACA otorga la posibilidad de corregir o reformar la demanda, lo cual debió ser advertido por la empresa a través de sus representantes, si así lo consideraban, para subsanar cualquier falencia en la estrategia jurídica asumida por el apoderado, si es que la hubiere, siendo improcedente que, en esta actuación, la sociedad alegue su propia culpa a su favor.

Se observa, además, una inconformidad de la demandante manifestada de manera tardía sobre la representación de su abogado o sobre el criterio jurídico que este adoptó para asumir la defensa de la empresa, el cual quedó expuesto en la demanda, en los alegatos de conclusión rendidos en primera instancia y en el recurso de apelación contra el fallo del Tribunal, sin que exista prueba en el expediente de que se hubiera revocado el poder conferido al apoderado designado por la misma sociedad, o de que se hubiera adelantado alguna acción ante la comisión nacional de disciplina judicial.

Acorde con lo expuesto, no se estima pertinente decretar las pruebas solicitadas por la entidad demandada. En consecuencia, para este Despacho no se demostró la falta de defensa técnica invocada por la sociedad, pues esta eligió a su apoderado dotándolo de un amplio margen de discrecionalidad en el ejercicio de su cargo, mediante el poder conferido y, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no se acreditó la existencia de una falla en la defensa técnica, o que esta no se encontrara amparada por la estrategia de defensa del abogado -causal (i)-.

Además, si dicha falla se hubiera presentado, no se probó que esta «no se hubiese dado por causa de la negligencia, incuria o abandono total del proceso por parte de quien la alega» -causal 3-. Cabe agregar que, en todo caso, si se hubiese presentado algún tipo de nulidad, esta quedaría saneada en los términos del numeral 1 del artículo 136 del CGP, porque, como se anotó, la empresa, a través de sus representantes legales, pudo intervenir en las distintas oportunidades procesales y proponerla, lo cual, como quedó visto, no ocurrió. Por último, no se configuró la violación de otros derechos fundamentales -causal (iv)-, toda vez que, dentro de la actuación judicial, en las oportunidades legales previstas para tal efecto, la demandante ha ejercido sus derechos de defensa y contradicción, cumpliéndose la garantía del debido proceso.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE 1. Negar la solicitud de nulidad formulada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SAS ESP, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Reconocer personería al abogado Jhon Jairo Bustos Espinosa, como apoderado de la parte demandante, en los términos del poder conferido que obra en el índice 21 en Samai.

Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera