Radicado: 11001-03-15-000-2023-02173-00 Demandante: Orleicy Parra Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-02173-00 Demandante ORLEICY PARRA JIMÉNEZ Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, ya que considero que en el presente asunto se debió acceder a las pretensiones de la acción de tutela promovida por la señora Orleicy Parra Jiménez, por encontrarse acreditada la configuración del defecto fáctico alegado, en la sentencia del 26 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 1.

La señora Orleicy Parra Jiménez, en nombre propio y en representación de sus hijas menores Danna Sofía y Melanie Gómez Parra; y los señores Emilsen Jiménez Ortiz y Nelson Parra Arteaga promovieron demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, pretendiendo ser indemnizados por la muerte del Cabo Primero Jhon Édison Gómez Domínguez, por considerar que la demandada incurrió en falla del servicio.

En primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en sentencia del 15 de noviembre de 2018. Estimó que, aun cuanto el deceso del Cabo Primero fue ocasionado por un tercero, esto es, por grupo subversivo, le asistió responsabilidad a la entidad demandada a título de falla del servicio, al haberlo puesto en un riesgo mayor al que por su actividad debía afrontar, dada la omisión en adoptar medidas que impidieran la ocurrencia del daño, a partir del conocimiento que tenía acerca de la presencia de personal subversivo y al habérsele impartido órdenes no acordes con el operativo que se encontraban desarrollando por parte de sus superiores.

En segunda instancia el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión número 2, en sentencia del 26 de octubre de 2022, revocó la decisión de primera instancia, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda por considerar que se configuró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, porque el cabo primero Jhon Édison Gómez Domínguez, como comandante ejecutor de escuadra de la Orden de Operaciones número 57 odisea IV, junto a otros suboficiales que participaron en la misma, desplegaron maniobras inadecuadas que determinaron su Radicado: 11001-03-15-000-2023-02173-00 Demandante: Orleicy Parra Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 indebida ejecución y al resultar contrarias a su formación castrense, fueron determinantes en la ocurrencia del daño antijurídico alegado, pues, desconocieron los lineamientos previstos por la institución, lo que concretó un riesgo propio del servicio y trajo consigo el daño antijurídico alegado. 2.

Los demandantes indicaron que el tribunal demandado incurrió en defecto fáctico, puntualmente porque en el proceso se acreditó que el Pelotón España 2, estaba bajo el mando del Sargento Segundo José Agualimpia Palacios, quien admitió su responsabilidad en las órdenes emitidas al personal bajo su mando; que el Cabo primero John Édison Gómez Domínguez no tenía la facultad de fraccionar el pelotón, de tomar decisiones sobre sus hombres, que por la condición que se encontraba por la jerarquía, acataba y obedecía las ordenes impartidas de su comandante directo, SS Agualimpia; y que no existió omisión en sus funciones conforme con su grado, y que todas las omisiones presentadas durante la orden de operaciones fueron impuestas por el comandante de pelotón SS Agualimpia. 3.

El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.

En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto1. Porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica2, dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria.

Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que, será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”3.

De allí que no pueden reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, ya que la competencia del juez de tutela está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión. 4. En mi criterio, el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en el defecto fáctico alegado por la parte tutelante, ya que, contrario a lo sostenido por la 1 Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998. 2 Sentencia T-442 de 1994. 3 Corte Constitucional.

Sentencia SU 949 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02173-00 Demandante: Orleicy Parra Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sala mayoritaria, la conclusión a la que llegó la decisión judicial cuestionada no proviene de la valoración armónica de las pruebas allegadas al medio de control de reparación directa, ni obedeció a la aplicación de criterios objetivos, racionales y rigurosos en lo que respecta a la apreciación de las pruebas, sino que, por el contrario, desconoció los hechos probados en el proceso, en relación con la forma como se ejecutó la operación militar dispuesta en el sector denominado Bachira del municipio de Güicán, para controlar la jornada electoral, en la que, el pelotón fue emboscado por el grupo guerrillero ELN, consecuencia de lo cual el Cabo Primero Gómez Domínguez perdió la vida junto a 11 militares que lo acompañaban y un agente de la Policía Nacional.

Los medios de prueba aportados al proceso, permitían concluir que: (i) El cabo primero Gómez Domínguez hacía parte de la Unidad España 2 del Batallón de Alta Montaña No. 2 “General Santos Gutiérrez Prieto", que estaba conformada por un total de 1 Suboficiales y 29 Soldados Regulares y se encontraba al mando del Sargento Segundo José Agualimpia Palacios.

(ii) Dicha Unidad tenía a cargo proteger el puesto de votación Bachirá del Municipio de Güicán, en desarrollo de la Orden de Operaciones No. 57 ODISEA VI. (iii) El cabo primero Gómez Domínguez, fue sometido a un riesgo mayor al que estaba obligado a soportar en ejercicio de la operación militar aludida, ya que a pesar de que se conocía de la presencia de miembros de un grupo al margen de la ley, según informes de inteligencia obrantes en el proceso, no se adoptaron medidas que mitigaran o evitaran el riesgo de un ataque al personal militar.

Las declaraciones del personal uniformado que hizo parte del grupo al que perteneció la víctima en el proceso adelantado por los hechos ocurridos, informaron que el Comandante de dicha Unidad (Sargento Segundo José Agualimpia Palacios) impartió una serie de instrucciones no acordes con la antes mencionada orden de operaciones, pues dispuso que todo el personal es despojara de cascos y material de intendencia desde el punto de partida y, posteriormente en otro punto, de las armas de acompañamiento.

Igualmente, ordenó el fraccionamiento del pelotón sin orden superior, tal como lo aceptó en la diligencia de indagatoria rendida en el proceso penal, determinando la continuidad de sólo 14 soldados y 2 suboficiales, al mando del Cabo Gómez Domínguez hacia el puesto de votación cuya custodia les correspondía, quienes portaban sólo fusiles; grupo que debido a las demoras en el conteo de votos debió pernoctar en forma separada al resto del pelotón en el sitio donde finalmente fueron emboscados por el grupo guerrillero.

Como lo resaltó el juez natural de primera instancia, el Informe de Situación de Tropas "INSITOP” para los días 25 y 26 de octubre de 2015, cuyo reporte correspondía al Comandante del Pelotón incurrió en imprecisiones ya que afirmó que todo el personal de la Unidad España 2 se encontraba en un mismo lugar, lo cual no fue cierto y, adicionalmente el grupo atacado fue enviado sin Radicado: 11001-03-15-000-2023-02173-00 Demandante: Orleicy Parra Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 un adecuado medio de comunicación, lo que conllevó que debieran compartir un radio de otra Unidad con la que coincidieron en el punto de descanso. 5. finalmente, resulta desproporcionado atribuir la ocurrencia del hecho a la propia víctima, para eximir de responsabilidad a la entidad demandada, cuando quedó acreditado en el proceso que el cabo primero obró atendiendo las órdenes de su Superior, quien lo sometió a un riesgo mayor al que por su actividad debía afrontar por su omisión de adoptar medidas que impidieran la ocurrencia del daño, dado el conocimiento que se tenía de la presencia de miembros de un grupo subversivo, y al habérsele impartido órdenes no acordes con el operativo que se encontraban desarrollando tales como despojarse de los cascos y material de intendencia desde el punto de partida abandonar las armas de acompañamiento y proseguir con tan solo el fusil, fraccionar el pelotón, entre otros aspectos que fueron determinantes para que el hecho acaeciera.

Por lo anterior, considero que en el caso examinado, se debió acceder a las pretensiones de la parte actora, al encontrarse acreditado el defecto fáctico alegado, ya que pese a las evidencias probatorias obrantes en el expediente, que daban cuenta de la falla del servicio en que incurrió el Ejército Nacional en el desarrollo de la Orden de Operaciones No. 57 ODISEA VI, el Tribunal Administrativo de Boyacá optó por atribuir la responsabilidad en la causación del daño a la propia víctima, pese a que, dada la jerarquía castrense en su calidad de Cabo Primero se limitó a acatar y a obedecer las órdenes impartidas por su comandante directo, el sargento Segundo José Agualimpia Palacios.

En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO