REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-03883-00 Demandante: ELVIRA CELIS MURCIA Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

SUSTITUCIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO. SE DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. Síntesis del caso: la demandante cuestionó la providencia mediante la cual se le negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el que buscaba el reconocimiento y pago de la sustitución de una asignación de retiro.

Alegó que dicha providencia incurrió en un desconocimiento del precedente judicial. Sin embargo, la Sala declarará improcedente el amparo por incumplimiento del presupuesto general de relevancia constitucional, pues, la actora pretende emplear la acción de tutela como una instancia adicional al proceso ordinario. La Sala decide la acción de tutela presentada1 por la señora Elvira Celis Murcia en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales de la seguridad social, igualdad, mínimo vital y acceso a la administración de justicia previstos en los artículos 13, 48, y 229 de la Constitución Política.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1 Mediante escrito del 18 de julio de 2023 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03883-00 Demandante: Elvira Celis Murcia Acción de tutela 1) La señora Elvira Celis Murcia sostuvo una relación sentimental con el señor brigadier general José María Villarreal Abarca entre el año 1967 y el 10 de junio de 1985, fecha de fallecimiento del causante. 2) La actora afirmó tener conocimiento del matrimonio entre el señor Villareal Abarca con la señora Inés Quintero de Villareal, de quien se separó el 13 de octubre de 1980. 3) El 18 de noviembre de 2016, la demandante presentó una solicitud a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) para que le fuera reconocida la sustitución de la asignación de retiro que en vida devengó el señor Villareal Abarca, la cual fue negada a través de Oficio no. 20076404 de 26 de diciembre de 2016. 4) La señora Elvira Celis Murcia presentó demanda en contra de CREMIL y de la señora Inés Quintero de Villareal para que se declarara la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro. 5) Mediante sentencia del 11 de marzo de 2022, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, por cuanto la norma aplicable para el caso fue el Decreto 089 de 1984, cuerpo normativo en el cual no se incluyó entre los beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro a la compañera permanente del causante, además, en atención a que no demostró que ostentara tal calidad porque no acreditó la convivencia ininterrumpida con el causante. 6) Esa decisión fue apelada por la actora quien alegó que, de acuerdo con el principio de favorabilidad y el carácter periódico de la prestación reclamada, debieron aplicarse las Leyes 54 de 1990 y 923 del 2004 y el Decreto 4433 del 2004, cuya expedición fue posterior a la fecha de fallecimiento del señor Villareal Abarca, para así proteger su condición como madre y compañera permanente, puesto que debió ocultar la existencia de una relación extramatrimonial con el causante para no afectar su carrera militar. 7) La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió la apelación en sentencia de 17 de noviembre de 20232, en la que confirmó la decisión de primera 2 Decisión que fue notificada por correo a las partes el 20 de enero de 2023. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03883-00 Demandante: Elvira Celis Murcia Acción de tutela instancia porque, si bien a partir de la expedición del Decreto 1211 de 1990 las compañeras permanentes pueden ser beneficiarias del reconocimiento de la sustitución pensional, las pruebas aportadas no acreditaron la existencia de una convivencia real entre el causante y ella o que el trato de esa pareja denotara acompañamiento permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común. 2.

Los fundamentos de la vulneración La parte demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales con ocasión de la providencia proferida el 17 de noviembre de 2022 por cuanto, a su juicio, incurrió en un desconocimiento del precedente judicial. Para la actora, la providencia cuestionada desconoció los lineamientos y parámetros de las sentencias3 que sobre el concepto de convivencia profirieron la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado para determinar el reconocimiento de prestaciones pensionales en favor de compañeros permanentes.

Según tales providencias, ese requisito debe ser interpretado con criterios favorables y progresistas en favor de los solicitantes para comprender que las relaciones entre compañeros permanentes deben analizarse de manera individual; que el hecho de no compartir techo y lecho no es razón suficiente para rechazar de plano la existencia de una relación verdadera; que el distanciamiento físico por razones de fuerza mayor no es óbice para su reconocimiento; y, que se deben analizar factores auxiliares como el afecto, auxilio mutuo, apoyo económico y acompañamiento espiritual, entre otros.

La demandante afirmó que todas las providencias que invocó en la acción de tutela fueron puestas en conocimiento durante el trámite del proceso ordinario a los jueces de primera y segunda instancia, sin que en sus providencias hubieran hecho un análisis especial frente a ellas. 3. Pretensiones 3 i) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 16 de febrero de 2010, rad. 34648; ii) Corte Suprema de Justicia, sentencia SL 5169-2019; iii) Corte Suprema de Justicia, sentencia CL 1399 de 2018; iv) Corte Suprema de Justicia, sentencia CL 6286 de 2018 y; v) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de julio de 2019, rad. 250002342000201302719-01. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03883-00 Demandante: Elvira Celis Murcia Acción de tutela Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas.

“En forma comedida, solicito DEJAR SIN EFECTO NI VALOR JURÍDICO la sentencia descrita en el capítulo anterior, por violar mi Derecho Fundamental a la Seguridad Social, y a ser tratada con igualdad frente a la Ley y la Jurisprudencia. Esta vulneración, a su vez, debe entenderse extendida hacia la afectación de otros Derechos Fundamentales “conexos”, tales como la vida digna, el mínimo vital y al acceso a la justicia en condiciones de igualdad y justicia.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI – mayúsculas del original) 4. Actuación procesal Mediante auto de 21 de julio de 2023 se admitió la acción de tutela, se ordenó la notificación del presidente y magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, así como de la señora Inés Quintero de Villareal, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Actuación de la autoridad judicial demandada El magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado afirmó que la demanda de acción de tutela es una reproducción del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en ella se transcribieron los argumentos del proceso ordinario, por lo que, más allá del amparo de derechos fundamentales, lo que se pretende es una nueva interpretación de las pruebas que analizó el juez natural de la causa, quien determinó que la actora no acreditó la convivencia o la existencia de una relación con el causante para el momento de su fallecimiento.

La sentencia cuestionada contiene una interpretación favorable de la normatividad aplicable al caso, según la cual las compañeras permanentes sí pueden ser beneficiarias de la sustitución pensional. A pesar de lo anterior, las pruebas dieron cuenta de que, a pesar de haber existido una relación sentimental de la actora con el causante, entre ellos no existió una convivencia o apoyo mutuo, tanto es así que ella reconoció que para el momento del fallecimiento llevaba varios años sin contacto alguno con él, tampoco se acreditó el apoyo económico 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03883-00 Demandante: Elvira Celis Murcia Acción de tutela entre ellos y el proceso dio cuenta de las dificultades financieras que tuvo que enfrentar el demandante durante sus últimos años de vida, hasta el punto en que fue la familia de su legítima esposa la que cubrió los costos de las honras fúnebres.

La apoderada judicial de CREMIL solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela porque la providencia judicial cuestionada no se profirió en forma caprichosa o arbitraria, sino con sujeción del ordenamiento jurídico aplicable para el caso. La señora Inés Quintero de Villareal presentó contestación a la demanda por intermedio de apoderado y solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional con fundamento en que los planteamientos de la actora coincidieron con aquello que quedó decidido en el proceso ordinario, de modo que lo que se pretende es emplear este mecanismo de amparo como una tercera instancia. La providencia atacada se sustentó en los precedentes jurisprudenciales vigentes de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que no puede predicarse un desconocimiento de los mismos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: i) finalidad de la acción de tutela y ii) el caso concreto. 1. La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03883-00 Demandante: Elvira Celis Murcia Acción de tutela De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales de la demandante. 2.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de 17 de noviembre de 2022, mediante la cual se confirmó la decisión de negar el reconocimiento y pago de la sustitución pensional de asignación de retiro que reclamó la actora, por cuanto, a su juicio, incurrió en un desconocimiento del precedente judicial.

En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala declarará su improcedencia por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por las razones que procederán a exponerse: 1) Para sustentar la presunta configuración del defecto invocado, la parte actora afirmó que la autoridad judicial demandada omitió hacer un estudio de cuatro sentencias de la Corte Suprema de Justicia y una providencia del Consejo de Estado4, en las que tales corporaciones analizaron el concepto de convivencia como elemento indispensable para considerar si una determinada persona puede resultar beneficiaria del reconocimiento de sustituciones pensionales, su relación con el concepto de cohabitación y el papel del juez para analizar las particularidades de los casos sometidos a su consideración de cara a determinar la concurrencia de dicho requisito. 2) No obstante, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con miras a que se admitiera que la señora Elvira Celis 4 i) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 16 de febrero de 2010, rad. 34648; ii) Corte Suprema de Justicia, sentencia SL 5169-2019; iii) Corte Suprema de Justicia, sentencia CL 1399 de 2018; iv) Corte Suprema de Justicia, sentencia CL 6286 de 2018 y; v) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de julio de 2019, rad. 250002342000201302719-01. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03883-00 Demandante: Elvira Celis Murcia Acción de tutela Murcia acreditó las condiciones para ser considerada compañera permanente del señor José María Villareal para el momento de su fallecimiento. 3) Ahora bien, en los alegatos de primera instancia que presentó, la parte demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que las autoridades judiciales debían tener en cuenta las cinco providencias referidas en antelación para que con fundamento en ellas se accediera a sus pretensiones: “( ) consid[e]ro importante, poner en conocimiento de la Sala algunos apartes jurisprudenciales adicionales a los citados en el texto de la demanda, las cuales desarrollan el concepto de “convivencia”, entendida como el acompañamiento y amparo permanente en vida, con el único, respetuoso y comedido propósito de que sirva como criterio auxiliar para la decisión, de tal forma que sea viable la armonización de los aspectos que permitan avanzar en la consolidación de este derecho: ( )”. 4) En el recurso de apelación que presentó en contra de la providencia del tribunal, la actora insistió en los planteamientos referentes a la aplicación de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Es por situaciones como las que se describen y que le tocó vivir a mi representada, que la jurisprudencia ha avanzado en los conceptos de “convivencia”, para precisar sus alcances, de acuerdo con cada caso puntual.

Es por esta razón, que repito lo que al respecto expuse en el alegato de conclusión”. 5) Por su parte, en el fallo del 17 de noviembre de 2022, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial sobre la temporalidad de la ley y la aplicación de los principios de favorabilidad, igualdad y no discriminación, las compañeras permanentes pueden ser entendidas como beneficiarias de la sustitución de la asignación de retiro, aun cuando las normas vigentes para el momento del fallecimiento del causante no las contemplaran como tales, sin embargo la actora no demostró el requisito de la convivencia con el causante. 6) A partir del análisis de los medios de prueba aportados, la autoridad judicial demanda concluyó que la señora Elvira Celis no acreditó la convivencia con el causante ni un acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio económico o vida en común, en los siguientes términos: 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03883-00 Demandante: Elvira Celis Murcia Acción de tutela “Por ejemplo, basta con acudir a la declaración rendida por el hermano de la accionante quien aseguró que la relación entre el causante y su hermana no era permanente ni continua, así como tampoco lo era la convivencia; mientras que la misma señora Elvira Celis afirmó que la última vez que tuvo contacto con el señor Villarreal fue en el año 1983, es decir, 2 años antes del fallecimiento, que no pudo visitarlo en Estado Unidos porque no le fue aprobada la visa, pero que en caso de tenerla tampoco habría viajado a verlo.

Lo anterior denota que, durante los 2 últimos años de vida del causante, no existió la disposición de la demandante de visitarlo, pues, como ella misma sostiene, ni aun teniendo los medios para hacerlo, acudiría a compartir tiempo con el señor Villarreal Abarca. Si bien la anterior afirmación obedece a que la accionante decidió apartarse de la situación por respeto a su familia, lo cierto es que, según se logró establecer, la familia del general no vivía con él en el país norteamericano, en donde él convivía con quien, según se observa en el certificado de defunción, era su esposa, la señora Marina Jurado.

El hecho citado llama poderosamente la atención, pues una vez divorciado el causante de quien fuera su primera esposa, la señora Inés Quintero, lo cual ocurrió en 1980, contrajo nuevas nupcias con la señora Jurado, es decir, que a pesar de mantener una relación sentimental de la cual se reputa la existencia de una unión marital de hecho con la señora Celis, el general decidió comprometerse maritalmente con otra persona, circunstancia que para la Sala demuestra que no hubo conductas tendientes a alcanzar una comunidad de vida con la peticionaria.

Esto quiere decir que no existe prueba de que el causante pretendiera iniciar una convivencia permanente con la señora Celis, a pesar de estar retirado del Ejército Nacional y divorciado desde el año 1980, las cuales se suponen que eran las razones que impedían la consolidación de la familia Villarreal Celis y la conformación de una comunidad de vida permanente; es decir, aun cuando los motivos que impedían la oficialización de la unión marital de hecho desaparecieron, la señora Elvira y el señor José María no reafirmaron o estabilizaron su relación. Es importante también traer a colación los testimonios rendidos por el señor René Rodríguez y la señora Gloria Mazuera, quienes, bajo la gravedad de juramento, aseguraron que durante los 2 años que el señor Villarreal vivió en Estados Unidos no tuvieron conocimiento de la señora Elvira Celis, pues aseguran que el general no recibió ni llamadas ni correspondencia de su parte, hecho corroborado por la misma demandante quien testificó que la última vez que tuvo contacto con el causante fue en el año 1983.

Del testimonio de la señora Nydia García llama la atención que asegura ser una buena amiga de la demandante desde el año 1970, hasta el punto de considerarse idónea para testificar sobre las condiciones de la relación, pero afirmó que compartió con el señor José María en una sola oportunidad, circunstancia que podría denotar una poca concurrencia del militar con el circulo social de la accionante ( )”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI-negrillas de la Sala). 7) En esa medida, esta Corporación denota que los argumentos planteados tanto en los alegatos de conclusión de primera instancia como en el recurso de apelación y en el escrito de tutela se dirigen a lo mismo, esto es, que se de aplicación a algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y una providencia del Consejo de Estado, con el fin de que se reconozca que la demandante sí tuvo una convivencia con el 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03883-00 Demandante: Elvira Celis Murcia Acción de tutela causante en condiciones suficientes para acceder al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro. 8) Para la Sala resulta claro que, si bien la autoridad judicial demandada en la providencia objeto de tutela no se pronunció puntual y expresamente frente cada una de las providencias invocadas como desconocidas, lo cierto es que todas ellas se citaron con el fin de que el juzgador reconociera la convivencia de la actora con el causante y, por ende, el reconocimiento y pago de la sustitución pensional de la asignación de retiro, análisis jurisprudencial que, en todo caso, el tribunal sí realizó, con base en diferentes sentencias, y a partir del cual le fue posible establecer que la demandante no era beneficiaria de esa erogación. 9) Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los estudiados en el proceso ordinario dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión tendiente a que se hiciera un análisis jurisprudencial sobre el referido elemento de convivencia. 10) Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados y discutidos en el proceso ordinario. 11) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del proceso ordinario y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 12) En ese orden de ideas, esta Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A: 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03883-00 Demandante: Elvira Celis Murcia Acción de tutela 1º) Declárase improcedente la acción de tutela tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.