Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje1 Tema: Concurso público de méritos.

Lista de elegibles. Procedimiento para la exclusión de la lista de elegibles de las personas incluidas sin reunir los requisitos Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Carlos Emel Ruiz Higuera presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones 15-01186 de 2020 y 15-00105 del 2021, por medio de las cuales el Sena se abstuvo de nombrarlo en el empleo de instructor, código 3010, grado 1-20, ofertado en la OPEC 58499 de la Convocatoria 436 de 2017, pese a ocupar el segundo lugar de la lista de elegibles. 1 En lo que sigue Sena. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar el nombramiento en el cargo de instructor, código 3010, grado 1-20, OPEC 58499, del «Centro Industrial de Mantenimiento y Manufactura de la Regional Boyacá, de la planta global del SENA»; ii) el pago de los conceptos salariales y prestacionales dejados de percibir desde el 22 de enero de 2020 «fecha en que la Comisión Nacional del Servicio Civil dejó en firme la inclusión e la lista de elegibles»(sic), hasta la fecha en que se haga efectiva la respectiva posesión; iii) el reajuste y/o indexación del valor de las condenas, de conformidad con el artículo 187 del CPACA; y iv) la condena en costas. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes3: 3.1. Mediante la Convocatoria 436 de 2017, la Comisión Nacional del Servicio Civil4 convocó a concurso público de méritos para proveer la vacancia definitiva de los cargos «provistos o no mediante nombramiento provisional o encargo, del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, conforme a lo dispuesto en los Acuerdos No. 116 de 2017, modificado por el Acuerdo No. 146 de 2017» (sic). 3.2.

Surtidas las etapas del concurso, la CNSC expidió la Resolución 20182120188785 del 24 de febrero de 2018, a través de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer los empleos de carrera del Sena. En dicha lista, Carlos Emel Ruiz Higuera alcanzó el segundo lugar «para un total de 2 vacantes, para el de instructor, código 3010, grado 1-20, OPEC 58499, IDP7924 del Centro Industrial de Mantenimiento y Manufactura de la Regional Boyacá» (sic). 3.3.

El 14 de enero de 2019, el Sena le solicitó a la CNSC la exclusión de Carlos Emel Ruiz Higuera de la lista de elegibles, por considerar que no había cumplido con la experiencia mínima exigida para ocupar el cargo de instructor, código 3010, grado 1-20. 3.4. A través del Auto 20192120013734 del 16 de julio de 2019, la CNSC inició la actuación administrativa para verificar la procedencia de la anterior solicitud y con la Resolución 20202120019275 del 22 de enero de 2020, lo excluyó de la lista de elegibles. 3.5.

Inconforme con lo anterior, el 21 de febrero de 2020, el demandante presentó 3 Para una mayor comprensión se sintetizarán los fundamentos fácticos acorde con las pruebas recaudadas en el proceso. 4 En adelante CNSC. 3 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera recurso reposición el cual fue resuelto con la Resolución 8381 del 6 de agosto de 2020, a través de la cual la CNSC revocó la anterior decisión. En consecuencia, confirmó la inclusión de Carlos Emel Ruiz Higuera en la lista de elegibles de la Convocatoria 436 de 2017. 3.6.

Por medio de la Resolución 15-01186 de 2020, el subdirector del Centro Industrial de mantenimiento y Manufactura del Sena dispuso abstenerse de nombrar a Carlos Emel Ruiz Higuera en el cargo para el cual fue seleccionado, al considerar que no cumplía con el requisito de experiencia mínima relacionada. Dicha decisión fue confirmada con la Resolución 15-00105 del 2021, al resolver el recurso de reposición 3.7.

Mediante Sentencia de tutela del 1° de julio de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá i) amparó los derechos fundamentales del debido proceso y trabajo de Carlos Emel Ruiz Higuera; ii) dejó temporalmente sin efectos las resoluciones 15-01186 de 2020 y 15-00105 del 2021, por medio de las cuales el Sena se abstuvo de nombrarlo en el empleo de instructor, código 3010, grado 1- 20, OPEC 58499 de la Convocatoria 436 de 2017; iii) ordenó al subdirector del Centro Industrial de Mantenimiento y Manufactura del Sena adelantar los trámites para nombrarlo en período de prueba; y iv) fijó un término de 4 meses para que el demandante acudiera a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con la finalidad de establecer la legalidad de los actos por los cuales el Sena se abstuvo de nombrarlo en período de prueba. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 125 de la Constitución Política; 31 de la Ley 909 de 2004; y 15 y 16 del Decreto Ley 760 de 2005. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos5: 4.1. El acto acusado infringió las normas en que debía fundarse, al no efectuar el nombramiento en período de prueba para el cargo objeto del concurso.

Asimismo, en detrimento de los derechos causados con un justo título, desconoció que con la Resolución 8381 del 6 de agosto de 2020, expedida por la CNSC, culminó el procedimiento para la exclusión de la lista de elegibles. 4.2. El subdirector del Centro Industrial de Mantenimiento y Manufactura del Sena usurpó las competencias de la CNSC, en tanto desconoció las decisiones 5 Samai del tribunal, índice 20, EXPEDIENTE DIGITAL(.zip) NroActua 20, 1_760012333005201800380001EXPEDIENTEDIGI20230414113323, 1.

Cuaderno 1.pdf, folios 3 al 22. 4 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera legalmente proferidas por esa entidad en el trámite del concurso de méritos «incluidas aquellas que ratificaron la calidad de elegible después de adelantar el procedimiento establecido en los artículos 15 y 16 del Decreto 760 de 2005 y conculcando la jurisprudencia existente sobre la materia que erige la lista de elegibles como verdades actos administrativos particulares y concretos creadores de derechos adquiridos» (sic). 4.3.

La entidad demandada desconoció la obligatoriedad de la lista de elegibles y el deber de nombramiento en período de prueba de sus integrantes previsto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. 4.4. De acuerdo con los artículos 15 y 16 del Decreto Ley 760 de 2005, a la entidad demandada no le estaba permitido efectuar de forma unilateral la exclusión de un integrante de la lista de elegibles porque para tal fin existía un procedimiento reglado el cual, para su caso particular, culminó con la Resolución 8381 del 6 de agosto de 2020. 4.5.

Por virtud de lo dispuesto en el artículo 93 del CPACA, las listas de elegibles solo son revocables por la entidad que las profirió -CNSC- por tanto, si el Sena se encontraba inconforme con ella debió impetrar el medio de control pertinente «lo que no ocurrió porque a la fecha de presentación de la demanda ya había operado la caducidad» (sic). 1.2.

Contestación de la demanda 4.6. El Sena no contestó la demanda6. 1.3. La sentencia apelada 5. El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia proferida el 10 de agosto de 2023 accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente7: 5.1.

Las listas de elegibles constituyen actos administrativos que se presumen legales hasta tanto no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De ahí que, «una vez las listas de elegibles provenientes de un concurso de méritos se encuentren en firme, son de obligatorio cumplimiento para las partes, esto es, para las entidades nominadoras y los participantes del proceso de selección».

No obstante, el Decreto Ley 760 de 2005, estableció el procedimiento por el cual, una 6 Mediante auto del 26 de agosto de 2022, se tuvo por no contestada. Samai del tribunal, índice 18. 7 Samai del tribunal, índice 44. 5 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera vez conformadas las listas de elegibles, las entidades destinatarias de estas pueden solicitar la exclusión de alguno de los participantes. 5.2.

Acorde con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005, es claro que, para el ingreso a la carrera administrativa, el nominador deberá proveer las vacantes con estricto respeto de las listas de elegibles que surjan con ocasión de los procesos de selección de personal adelantados por la CNSC o por la entidad contratada por delegación de aquella. 5.3.

La situación del demandante fue concluida con la Resolución 8381 de 2020, a través de la cual la CNSC mantuvo incólume su inclusión en la lista de elegibles de la Convocatoria 436 de 2017, por lo que no le era dable al Sena reabrir la discusión, al considerar que «debían ser analizados nuevamente los certificados aportados en el proceso de selección». 5.4.

Si bien la entidad demandada edificó la abstención de nombramiento en la obligación de verificación de requisitos mínimos prevista en el Decreto 1083 de 2015, lo cierto es que «las dudas respecto de esto ya habían sido saneadas» por la CNSC. 5.5. El desconocimiento de un acto administrativo definitivo «que reconoce derechos subjetivos a las personas que conforman la lista de elegibles, a través de un acto administrativo como el de “abstención de nombramiento”, solamente concreta la incursión en causales de nulidad de este último, habida cuenta que con este se sustrae la competencia exclusiva de la Comisión, a efectos de modificar la lista de elegibles» (sic). 5.6.

Según lo previsto por el artículo 188 del CPACA es procedente la condena en costas a la parte vencida, en tanto que la actuación desplegada por el Sena obligó al demandante a acudir a la jurisdicción, aun cuando la situación jurídica de exclusión de la lista de elegibles ya había sido resuelta por la entidad competente para tal fin. Además, «se acreditó un desempeño procesal de defensa deficiente por parte de la demandada, toda vez que la contestación aportada hacía referencia a un proceso distinto a este», razón por la cual mediante auto del 26 de agosto de 2022 se dispuso tenerse por no contestada. 1.4.

El recurso de apelación 6. El Sena interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la decisión con fundamento en los siguientes argumentos 8: 8 Samai del tribunal, índice 49, 40_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 49. 6 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera 6.1.

Aun cuando por mandato constitucional y legal a la CNSC se le facultó para la administración y vigilancia del sistema de mérito del empleo público, lo cierto es que los organismos y entidades del Estado que conforman la función pública deben verificar el cumplimiento de los requisitos por parte de las personas que van a ejercer un cargo público, antes de proceder a su respectiva posesión. Dicha obligación fue encomendada en los jefes de personal o de quien hiciera sus veces, de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, so pena de las sanciones disciplinarias. 6.2.

La finalización del concurso de méritos no implica el ingreso automático a un cargo público, comoquiera que, de acuerdo con los decretos 1083 de 2015 y 648 de 2017 «con posterioridad se generar obligaciones de doble vía: i) por un lado del elegible de cumplir con los requisitos para ser nombrado y posesionado; y ii) por otro lado, de la administración de verificar el cumplimiento de los requisitos» (sic) para acceder al empleo público «situación que permite confirmar que el acto administrativo recurrido se ajusta al derecho y que no se encuentra en curso ninguna de las causales del artículo 93 del CPACA» (sic). 6.3.

El subdirector del Centro Industrial de Mantenimiento y Manufactura del Sena al encontrar que el demandado no había cumplido con los requisitos «de que trata el artículo 2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017» y los cuales no fueron verificados en el proceso de selección adelantado por la CNSC, procedió a emitir el acto de «no nombramiento, acto que es sujeto de recurso de reposición a efectos que el afectado ejerza sus derechos de defensa y contradicción. Contrario sensu, mal haría el nominador en emitir un acto administrativo efectuando un nombramiento en período de prueba sin el cumplimiento de los requisitos legales, pues no sólo está incurriendo en una conducta sancionable disciplinariamente, sino también, estaría emitiendo un acto administrativo con falsa motivación constituyéndose en un vicio que invalida el acto vía acción de nulidad» (sic). 6.4.

Carlos Emel Ruiz Higuera no cumplió con el requisito de experiencia relacionada con el ejercicio legal de la profesión como ingeniero electrónico, pues las funciones certificadas por Sysentec LTDA no corresponden a las establecidas en el manual de funciones y competencias laborales del Sena para desempeñar el cargo de instructor, grado 1-20, ofertado en la Convocatoria 436 de2017. 1.5.

Trámite en segunda instancia 7. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no 7 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera hubo traslado a las partes para alegar9. 1.6.

Concepto del Ministerio Público 8. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto10. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 9. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación11, el problema jurídico consiste en determinar ¿si luego de la culminación del procedimiento de exclusión de la lista de elegibles, previsto por el Decreto 760 de 2005, el Sena se encontraba facultado para abstenerse de nombrar en periodo de prueba a Carlos Emel Ruiz Higuera, por considerar que no había cumplido con los requisitos para el ejercicio del cargo ofertado en la OPEC 58499 de la Convocatoria 436 de 2017? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Carrera Administrativa 10. La carrera es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública. Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de eficacia y eficiencia en el desarrollo de la función pública12, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo. 11.

Asimismo, este régimen es la herramienta de escogencia de talento humano mediante la cual el Estado busca la adecuada y correcta prestación de la función pública, dotándose de personal altamente capacitado y calificado para el ejercicio de sus funciones. En efecto, históricamente13 este mecanismo respondió a la 9 Así se indicó en el auto del 22 de abril de 2024, visible en Samai, índice 4. 10 De acuerdo con la constancia secretarial del 12 de septiembre de 2024, índice 9 de Samai. 11 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 12 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.

M.P. Valdimiro Naranjo Mesa. 13 Tal y como se advierte de las disposiciones contenidas en la Ley 165 de 1938, por la cual se creó la carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes y del Acto Plebiscitario de 1957, la creación de la carrera administrativa para acceder a la función pública. 8 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera pugna que se presentaba entre quienes defendían el mérito como forma de acceso a la administración y los que consideraban que esto debía corresponder a una facultad discrecional del nominador14; de manera que, para contrarrestar los excesos burocráticos y el clientelismo, se definió un sistema que defendía el mérito en los procesos de promoción y contratación estatal, en función de la capacidad del trabajador para realizar una labor. 12.

Respecto de este sistema el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 determinó: «Artículo 27. Carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». 13. De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera administrativa, el cual, entre otros garantiza la estabilidad del empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley», es decir que mientras en el ejercicio de sus funciones observe y cumpla la Constitución, la ley y el reglamento interno, no será removido de él15.

Además, la administración cuenta con la seguridad de que la función pública será prestada acorde con los principios de eficacia y eficiencia. 14. En consecuencia, es claro que la naturaleza jurídica de los empleos de carrera está determinada por el vínculo funcional con la entidad u organismo estatal, esto es, implican el ejercicio de funciones meramente técnicas. 2.2.2.

Formas de provisión del empleo público 15. El legislador definió las formas de ingreso y ascenso al empleo público, esto es, que las vacancias definitivas y temporales existentes en las respectivas plantas de personal de las entidades y organismos del Estado deben proveerse a través de las figuras definidas para el efecto. 15.1. Por nombramiento de carácter ordinario para los empleos cuya naturaleza jurídica es de libre nombramiento y remoción, tal y como lo disponen los artículos 14 El «spoils system» o sistema de botín y el «merit system», Weber Max. 15 Corte Constitucional, sentencia C 479 del 13 de agosto de 1992.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. 9 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera 23 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 del 26 de mayo de 201516. En todo caso, el servidor debe acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. 15.2.

En encargo es un derecho preferencial que le asiste a los servidores que ocupan empleos de carrera. En efecto, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, con las modificaciones que le introdujo el artículo 1 de la Ley 1960 de 201917, autoriza a efectuar encargos en empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva, mientras se surte el proceso de selección. Así las cosas, esta modalidad opera para quienes a) se encuentren inscritos en el régimen de carrera, b) acrediten los requisitos de ley para su ejercicio, c) posean aptitudes y habilidades propias del cargo a acceder, d) no hayan sido sancionados en el último año de servicio; y e) hayan obtenido una calificación sobresaliente en la última evaluación de desempeño. 15.2.1.

En relación con este último requisito, la norma señala que, de no existir empleados de carrera con evaluación sobresaliente, debe examinarse el personal de planta que tenga las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio; en todo caso, el empleado deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. 15.2.2.

De esta manera, la jurisprudencia ha señalado que esta modalidad se constituye en una medida o mecanismo para garantizar la protección de los derechos del personal de carrera18. 15.3. La provisionalidad es una medida «subsidiaria y excepcional que procede cuando no fuere posible la provisión de los empleos vacantes en las plantas de personal de las entidades públicas, bajo la modalidad de encargo con servidores de carrera administrativa»19. 15.3.1.

Al efecto, el Decreto 1227 de 2005 dispuso que mientras se elabore la lista de elegibles para el cargo vacante, la Comisión Nacional del Servicio Civil puede autorizar el nombramiento en provisionalidad. Esto señala la norma: 16 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 17 «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones». 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 10 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera «Artículo 8.

Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.20 Parágrafo transitorio. [Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007] La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.

En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador». 15.3.2.

De tal manera que la provisionalidad, como forma de proveer un cargo, es una excepción o una forma de provisión extraordinaria y puede darse mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión del empleo cuya naturaleza es de carrera administrativa. 15.3.3. Esta forma de provisión del empleo público ha sido desarrollada en el ordenamiento jurídico colombiano a través de las siguientes normas: Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto reglamentario 1950 de 1973, las leyes 61 de 1987, 27 de 1992, 443 de 1998, 909 de 2004, en las cuales se previó que ante la imposibilidad de proveer el cargo de carrera administrativa a través del sistema del mérito, se garantizaría la continuidad en la prestación del servicio público con personal vinculado en provisionalidad hasta cuando se pueda realizar tal provisión con uno 20 El texto tachado fue declarado NULO mediante sentencia del 12 de abril de 2012, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000- 2005-00215-01(9336-05), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 11 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera de carrera, pues no puede existir solución de continuidad en el servicio por falta de personal. 15.4.

Por nombramiento en período de prueba, la entidad nominadora, con sumo respeto del orden de elegibilidad, y en consideración a las normas que informan la carrera, designa de la lista de elegibles a las personas que superaron las etapas del respectivo concurso de méritos, con el fin de que aquella pueda «evaluar los méritos en relación con las condiciones de ingreso a la carrera judicial y con el desempeño de las funciones»21 del empleado en su capacidad de adaptación, sus competencias, habilidades y aptitudes para el ejercicio de la función pública.

Una vez finalizado dicho lapso, el servidor será inscrito en el registro público de carrera o en caso contrario se declarará insubsistente su nombramiento. 16. Por nombramiento en propiedad se vincula con la administración a aquellas personas que, además de cumplir con los requisitos generales y especiales para desempeñar el cargo, han superado las etapas del concurso de méritos o que siendo de libre nombramiento y remoción lo «desempeñe en propiedad»22. 2.2.3.

La oferta pública de empleos de carrera 17. La oferta pública de empleos de carrera23 es el acto por medio del cual la administración le comunica al ente responsable de la elaboración del concurso de méritos los empleos que se encuentran vacantes definitivamente, con la finalidad de que sean provistos a través del respectivo proceso de selección. Este instrumento se instituye en parámetro para la elaboración de las pruebas e instrumentos del proceso de selección. Estos a su vez deben ser proporcionales a las condiciones que se exigen para el desempeño de cada cargo, tal y como lo prevé el artículo 2.2.6.13 del Decreto 1083 de 2015: «ARTÍCULO 2.2.6.13 Pruebas o instrumentos de selección. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidad de los aspirantes y establecer una clasificación de los mismos, respecto de las competencias requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y las responsabilidades de un cargo.

La valoración de estos factores se hará mediante pruebas orales, escritas, de ejecución, análisis de antecedentes, entrevistas, evaluación final de cursos efectuados dentro del proceso de selección y otros medios técnicos que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad con parámetros de calificación previamente determinados. 21 Corte Constitucional, sentencias C-295 de 2002 y T-488 de 2004. 22 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto del 12 de diciembre de 2002, expediente 1477.

M.P. Susana Montes de Echeverri. 23 En lo que sigue OPEC. 12 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera En los concursos se aplicarán mínimo dos pruebas, una de las cuales será escrita o de ejecución, dependiendo de la naturaleza de las funciones de los empleos a proveer. […]» [se resalta] 18.

Una vez elaborada la lista de elegibles deben cubrirse las vacantes para las cuales se efectuó el concurso24, aspecto que depende de la OPEC remitida por la entidad previamente a la iniciación del concurso, sin perjuicio de lo previsto para la utilización del Banco Nacional de Listas de Elegibles. 19. En lo relacionado con los parámetros de su reporte, el parágrafo del artículo 29 de la Ley 909 de 2004 señala que la CNSC es el ente responsable de dictar el procedimiento y los lineamientos para que las diferentes entidades informen, con la finalidad de hacer viables los concursos. 20.

Por su parte, el Decreto 4500 del 5 de diciembre de 200525 indicó que, tanto en la fase de preselección como en la específica, la CNSC puede modificar cualquier aspecto de la convocatoria «hasta antes de la fecha de iniciación de inscripciones, o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica»26. Dentro de los aspectos referidos por la norma susceptibles de modificación se incluye la OPEC de manera que no podrán producirse concluidas las etapas allí previstas. 21.

Más adelante, el Decreto 051 del 16 de enero de 201827, en el artículo 3, adicionó el artículo 2.2.6.34 al Decreto 1083 de 2015, para regular la periodicidad del reporte de empleos vacantes de forma definitiva, según las indicaciones de la CNSC, enfatizar el proceso planeación conjunta y armónica del concurso de méritos y la actualización de los manuales de funciones y competencias laborales, así: «ARTÍCULO 2.2.6.34.

Registro de los empleos vacantes de manera definitiva. Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca.

Las entidades deben participar con la Comisión Nacional de Servicio Civil en el proceso de planeación conjunta y armónica del concurso de méritos. La convocatoria deberá ser firmada por la Comisión Nacional de Servicio Civil y por el jefe de la entidad pública respectiva. 24 Ley 909 de 2004, artículo 31, numeral 4, el cual más adelante fue modificado por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019. 25 «Por el cual se reglamenta el artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y la Ley 909 de 2004» 26 Artículo 1, parágrafo 2, del Decreto 4500 de 2005. 27 «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector Función Pública, y se deroga el Decreto 1737 de 2009». 13 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera Previo al inicio de la planeación del concurso la entidad deberá tener actualizado su manual de funciones y competencias laborales y definir los ejes temáticos.

En la asignación de las cuotas sectoriales las dependencias encargadas del manejo del presupuesto en los entes territoriales deberán apropiar el monto de los recursos destinados para adelantar los concursos de méritos. Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 110 del Estatuto Orgánico de Presupuesto - EOP y el techo del Marco de Gasto de Mediano Plazo, las entidades del nivel nacional deberán priorizar el gasto para adelantar los concursos de méritos.

Igualmente, los cargos que se sometan a concurso deberán contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, de acuerdo con lo establecido en el EOP». 22. El Consejo de Estado ha señalado que la CNSC es la autoridad competente para elaborar la convocatoria de los procesos de selección, la cual se estructura a partir de la OPEC definida por la entidad interesada en proveer sus vacantes mediante el sistema de mérito.

En este sentido, la OPEC se configura como un acto preparatorio expedido dentro del marco del proceso de planeación y de la colaboración armónica que debe desarrollarse para la suscripción de la convocatoria28. 23. En coherencia con lo anterior, se concluye que una de las funciones esenciales de las entidades públicas para garantizar el adecuado desarrollo de los certámenes de mérito es la conformación de la OPEC.

Este instrumento constituye la base sobre la cual se diseña la convocatoria, ya que permite precisar la denominación, nivel, grado, asignación salarial y número de cargos ofertados, así como los requisitos mínimos para su ejercicio, las competencias exigidas y las funciones asignadas29. 2.2.4. Firmeza de la lista de elegibles 24.

La lista de elegibles es un instrumento jurídico que comprende actos administrativos de contenido particular y concreto, en tanto allí se define la situación jurídica de quienes superaron satisfactoriamente un concurso público de méritos o proceso de selección objetiva de personal, en la medida en que produce efectos jurídicos directos y definitivos respecto de la forma en que la administración deberá proveer los cargos objeto del concurso. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de junio de 2022, radicado 11001-03-25-000-2019- 00204-00 (1330-2019). 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de junio de dos 2022, radicado: 11001-03-25-000- 2018-01717-00 (6225-2018) y 11001-03-25-000-2018-00475-00 (1846-2018). 14 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera 25.

En efecto, de acuerdo con los méritos y capacidades demostrados por los aspirantes en el concurso, CNSC organiza las listas en estricto orden de elegibilidad, esto es, en consideración al puntaje obtenido en esos procesos. Por tanto, comoquiera que estas manifestaciones se constituyen en un derecho adquirido y no solo en una simple expectativa, una vez se encuentren en firme son inmodificables e irrevocables por la administración sin el consentimiento expreso y escrito del particular, salvo expresa excepción legal, pues ellas generan derechos singulares y producen efectos inmediatos y directos a sus destinatarios. 26.

En ese orden, con la conformación de la lista de elegibles se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 125 Constitucional y se garantiza el cumplimiento de la actividad estatal bajo los principios de igualdad, moralidad, transparencia e imparcialidad, entre otros. 27. Así las cosas, es claro que, por virtud de los atributos de ejecutoriedad y ejecutividad de los actos administrativos, una vez en firme la decisión que contiene la lista de elegibles, la administración no puede omitir su cumplimiento, pues estaría lesionando los derechos fundamentales de igualdad, acceso a la función pública, trabajo y debido proceso de quienes las integran. 2.3.

Caso en concreto 28. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 28.1. Con el Acuerdo 20171000000116 del 24 de julio de 2017, la CNSC convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente empleos vacantes en la planta de personal del Sena30. 28.2. Mediante la Resolución 20182120188785 del 24 de diciembre de 2018, la CNSC conformó la lista de elegibles para «proveer dos (2) vacantes de empleo de carrera identificado con el código OPEC No.58499, denominado instructor, código 3010, grado 1, del sistema general de carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, ofertado a través de la Convocatoria No. 436 de 2017» (sic), así31: Posición Nombre Puntaje 1 Daniel Ernesto Espitia Becerra 89.54 2 Carlos Emel Ruiz Higuera 83.61 3 Ariel Alexander Albarracín Puerto 81.30 4 Camilo Arturo Acevedo Gutiérrez 79.29 30 Samai del tribunal, índice 3, 4_ED_004_ANEXO2(.PDF) NroActua 3, folios 3 al 30. 31 Samai del tribunal, índice 16, https://drive.google.com/drive/folders/1GZYKhIMUH3nI- ZyS_zKQp7vq1i8vH5HW?usp=sharing, ANTECEDENTES ACCION DE TUTELA, ANEXOS CONTESTACION DE TUTELA; 20182120188785_15756_2018.

PDF, folios 1 al 3. 15 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera 28.3. El 14 de enero de 2019, el Sena le solicitó a la CNSC la exclusión de Carlos Emel Ruiz Higuera de la lista de elegibles porque «no acreditó la experiencia relacionada con MECATRONICA. Las certificaciones de la UNAD no indican área y las demás no están relacionadas con Mecatrónica»32 (sic). 28.4.

A través del Auto 20192120013734 del 16 de julio de 2019, la CNSC inició la actuación administrativa para verificar la procedencia de la anterior solicitud. Para tal efecto, le concedió 10 días al aspirante para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción33. 28.5. Con la Resolución 20202120019275 del 22 de enero de 202034, la CNSC excluyó a Carlos Emel Ruiz Higuera de la lista de elegibles.

Este acto fue objeto del recurso de reposición y con la Resolución 8381 del 6 de agosto de 202035, la CNSC revocó la anterior decisión y, en consecuencia, confirmó la inclusión de Carlos Emel Ruiz Higuera en la lista de elegibles de la Convocatoria 436 de 2017. 28.6. Por medio del Oficio 15-2-2020-005615 del 11 de septiembre de 2020, el coordinador del Grupo de Apoyo Aditivo Mixto de la regional Boyacá del Sena le informó a Carlos Emel Ruiz Higuera que, la OPEC 58499 a la cual él aspiró «ha tenido asignadas sus dos vacantes en la Regional Boyacá, sin embargo, en razón de algunos movimientos realizados durante el reporte de las vacantes en SIMO en el marco de la Convocatoria 436 de 2017, una de las IDP fue reportada en la Regional Distrito Capital.

De acuerdo a lo anterior la vacante aun cuando fue reportada en la Convocatoria 436 de 2017 en la Regional Distrito Capital, en la actualidad y con ocasión a los movimientos realizados en la planta de personal, se encuentra en la actualidad en la Regional Boyacá y por ello requerimos que nos informe por escrito cuál es su ubicación geográfica de preferencia es decir si escoge ser nombrado en periodo de prueba en la Regional Distrito Capital o en la Regional Boyacá»36 (sic). 28.7.

A través de la Resolución 15-01186 del 30 de diciembre de 2020, el subdirector del Centro Industrial de mantenimiento y Manufactura del Sena resolvió no nombrar a Carlos Emel Ruiz Higuera en el cargo para el cual fue seleccionado, al considerar que no cumplía con el requisito de experiencia mínima relacionada37. 32 De acuerdo con las consideraciones de las resoluciones 20202120019275 y 8381 de 2020. 33 Ibidem. 34 Samai del tribunal, índice 16, https://drive.google.com/drive/folders/1GZYKhIMUH3nI- ZyS_zKQp7vq1i8vH5HW?usp=sharing, ANTECEDENTES ACCION DE TUTELA, ANEXOS CONTESTACION DE TUTELA; 20202120019275. pdf. 35 Samai del tribunal, índice 16, https://drive.google.com/drive/folders/1GZYKhIMUH3nI- ZyS_zKQp7vq1i8vH5HW?usp=sharing, HISTORIA LABORAL Y ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS;

EMELHL. PDF, folios 1 al 6. 36 Samai del tribunal, índice 3, 3_ED_003_ANEXO1(.PDF) NroActua 8. 37 Ibidem, folios 112 al 118. 16 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera Dicho acto fue confirmado con la Resolución 15-00105 del 12 de marzo de 202138. 28.8. Mediante sentencia de tutela del 1° de julio de 202139, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá i) amparó los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo de Carlos Emel Ruiz Higuera; ii) dejó temporalmente sin efectos las resoluciones 15-01186 de 2020 y 15-00105 del 2021, por medio de las cuales el Sena se abstuvo de nombrarlo en el empleo de instructor, código 3010, grado 1- 20, OPEC 58499 de la Convocatoria 436 de 2017; iii) ordenó al subdirector del Centro Industrial de Mantenimiento y Manufactura del Sena adelantar los trámites para nombrarlo en período de prueba; y iv) fijó al demandante el término de 4 meses para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con la finalidad de establecer la legalidad de los actos por los cuales el Sena se abstuvo de nombrarlo en periodo de prueba. 28.9.

A través de la Resolución 15-00573 del 9 de julio de 2021, el subdirector (e) del Centro Industrial de Mantenimiento y Manufactura del Sena, le dio cumplimiento a la sentencia de tutela del 1° de julio de 2021 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y, en consecuencia, nombró al demandante en período de prueba.

Además, precisó que la resolución «quedaría sin efectos, si el accionante no acude a la jurisdicción dentro del término de 4 meses»40 (sic). 28.10. Con el Oficio 15-2-2021-006635 del 16 de julio de 2021, el coordinador del Grupo de Gestión del Talento Humano, Sena, regional Boyacá le informó al demandante que mediante la Resolución 15-00573 del 9 de julio de 2021, fue nombrado en período de prueba en el cargo de instructor, código 3010, grado 1- 20, OPEC58499, ID7924 del Centro Industrial de Mantenimiento y Manufactura de la Regional Boyacá41. 28.11.

El 16 de julio de 202142, el actor presentó escrito de aceptación del cargo, y el 2243 de ese mes y año allegó los documentos para la posesión del cargo. 38 Ibidem, folios 122 al 135. 39 Samai del tribunal, índice 16, https://drive.google.com/drive/folders/1GZYKhIMUH3nI- ZyS_zKQp7vq1i8vH5HW?usp=sharing, ANTECEDENTES ACCION DE TUTELA, ANEXOS CONTESTACION DE TUTELA, FALLO SEGUNDA INSTANCIA 2021-0077.pdf. 40 Samai del tribunal, índice 16, https://drive.google.com/drive/folders/1GZYKhIMUH3nI- ZyS_zKQp7vq1i8vH5HW?usp=sharing, HISTORIA LABORAL Y ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS;

EMELHL. PDF, folios 9 al 12. 41 Samai del tribunal, índice 16, https://drive.google.com/drive/folders/1GZYKhIMUH3nI- ZyS_zKQp7vq1i8vH5HW?usp=sharing, HISTORIA LABORAL Y ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS; EMELHL. PDF, folios 7 y 8. 42 Ibidem folio 13. 43 Ibidem, folios 14 al 71. 17 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera 28.12.

Mediante Acta de Posesión 007 del 2 de agosto de 2021, ante el subdirector (e) del Centro Industrial de Mantenimiento y Manufactura del Sena, regional Boyacá, tomó posesión del cargo de «instructor grado 7, ID7924 y OPEC No. 58499 del Centro Industrial de Mantenimiento y Manufactura de la Regional Boyacá»44 (sic). 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 29.

El Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que si bien el Sena edificó la abstención de nombramiento en la obligación de verificación de requisitos mínimos prevista en el Decreto 1083 de 2015, lo cierto era que la situación del demandante se había definido con la Resolución 8381 de 2020, a través de la cual la CNSC mantuvo incólume su inclusión en la lista de elegibles de la Convocatoria 436 de 2017, por lo que no le era dable reabrir la discusión. Además, que acorde con la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 760 de 2005, las listas de elegibles provenientes de un concurso de méritos son de obligatorio cumplimiento para las partes. 30.

En el recurso de apelación, el Sena solicitó que se revocara la decisión adoptada en primera instancia, toda vez que la abstención en el nombramiento se había realizado con fundamento en la obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos prevista en el artículo 2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, pues el demandante no cumplió con el requisito de experiencia relacionada con el ejercicio legal de la profesión como ingeniero electrónico. 31.

En ese orden, de la valoración probatoria se tiene que i) con ocasión de Convocatoria 436 de 2017, Carlos Emel Ruiz Higuera fue inscrito en la lista de elegibles, en el segundo lugar, para proveer 2 vacantes del empleo de instructor, código 3010, grado 1-30, OPEC 58499; ii) al considerar que no había cumplido con el requisito de experiencia relacionada con mecatrónica, el Sena solicitó a la CNSC, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 760 de 2005 y el artículo 54 de la Resolución 20171000000116 del 24 de julio de 2017, su exclusión de la lista de elegibles; iii) culminado el trámite de exclusión de lista de elegibles, la CNSC a través de la Resolución 8381 del 6 de agosto de 2020 confirmó la inclusión del actor en la lista de la Convocatoria 436 de 2017, OPEC 58499; iv) no obstante, por medio de las resoluciones15-01186 de 2020 y 15-00105 del 2021, el subdirector del Centro Industrial de mantenimiento y Manufactura del Sena se abstuvo de nombrarlo en el cargo para el cual fue seleccionado, al considerar que no había cumplido con el requisito de experiencia mínima relacionada. 44 Ibidem, folio 72. 18 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera 32.

Ciertamente, el Decreto 760 de 200545 estableció el procedimiento que debe surtirse para la exclusión de la lista de elegibles de la persona o personas que figuren en ella, cuando se haya admitido sin reunir los requisitos exigidos en la convocatoria o con violación de las leyes o reglamentos que regulan el sistema especifico de carrera.

Para tal efecto, los artículos 14 y 15 de la norma en mención previeron las siguientes causales para su procedencia: «ARTÍCULO 14. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación de la lista de elegibles, la Comisión de Personal de la entidad u organismo interesado en el proceso de selección o concurso podrá solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la exclusión de la lista de elegibles de la persona o personas que figuren en ella, cuando haya comprobado cualquiera de los siguientes hechos: 14.1.

Fue admitida al concurso sin reunir los requisitos exigidos en la convocatoria. 14.2. Aportó documentos falsos o adulterados para su inscripción. 14.3. No superó las pruebas del concurso. 14.4. Fue suplantada por otra persona para la presentación de las pruebas previstas en el concurso. 14.5. Conoció con anticipación las pruebas aplicadas. 14.6.

Realizó acciones para cometer fraude en el concurso.

ARTÍCULO 15. La Comisión Nacional del Servicio Civil, de oficio o a petición de parte excluirá de la lista de elegibles al participante en un concurso o proceso de selección, cuando compruebe que su inclusión obedeció a error aritmético en la sumatoria de los puntajes obtenidos en las distintas pruebas; también podrá ser modificada por la misma autoridad, adicionándola con una o más personas, o reubicándola cuando compruebe que hubo error, caso en el cual deberá ubicársele en el puesto que le corresponda». 33.

Asimismo, en cuanto al acto que decide sobre el trámite de exclusión indicó: «Analizadas las pruebas que deben ser aportadas por la Comisión de Personal y el interesado, la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptará la decisión de excluir o no de la lista de elegibles al participante. Esta decisión se comunicará por escrito a la Comisión de Personal y se notificará al participante y contra ella procede el recurso de reposición, el cual se interpondrá, tramitará y decidirá en los términos del Código Contencioso Administrativo46». 45 «Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones» 46 Artículo 16 del Decreto 760 de 2005. 19 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera 34.

En esa medida, el acto que decide sobre la solicitud de exclusión debe ser motivado, con base en las pruebas aportadas por las partes intervinientes, y contra este procede el recurso de reposición, por ende, una vez finalizado el procedimiento de exclusión, la lista de elegibles adquirirá firmeza47 y se presumirá legal mientras no haya sido anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo48.

En consecuencia, el nominador tiene la obligación de efectuar el nombramiento en periodo de prueba de quien se encuentra en ella, en estricto orden descendente de acuerdo con las vacantes, pues, de acuerdo con el artículo 89 del CPACA, dicho acto es de obligatorio cumplimiento tanto para la administración como para las personas interesadas. 35.

No obstante, es posible que al momento de efectuarse el nombramiento en el cargo de carrera la entidad se percate de que la persona no cumple con los requisitos para el ejercicio del cargo, en tal caso es deber del nominador adelantar la actuación administrativa correspondiente que garantice los derechos de contradicción, defensa y debido proceso de los elegibles, pues no es una decisión discrecional sino una facultad reglada respecto de los derechos adquiridos de los inscritos en la lista. 36.

Precisamente, el legislador dispuso en el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, dispuso que el trámite que debe producirse frente al aquellos actos de vinculación del personal sin el cumplimiento de requisitos para el ejercicio del cargo en los siguientes términos: «ARTÍCULO 5o. En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción. Cuando se advierta que se ocultó información o se aporto documentación falsa para sustentar la información suministrada en la hoja de vida, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a que haya lugar, el responsable quedará inhabilitado para ejercer funciones públicas por tres (3) años». [se resalta] 37.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad de la norma mencionada, en las sentencias C-391 del 21 de noviembre de 199649 y C-672 del 28 de julio de 200150, concluyó: 47 De acuerdo con lo previsto por el artículo 87 del CPACA. 48 Según lo dispuesto por el artículo 88 ibidem. 49 Corte Constitucional, sentencia C-361 de 1996.

M.P. Antonio Barrera Carbonell. 50 Corte Constitucional, sentencia C-672 de 2001. M.P. Alvaro Tafur Galvis. 20 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera «Es decir que para esta Corporación, atendiendo el principio de buena fe y la presunción de legalidad que ostentan los actos de la administración51, amen de tener en cuenta razones de seguridad jurídica y de respeto a las situaciones jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona mediante decisiones en firme52, salvo una evidente violación del ordenamiento jurídico, un acto de carácter particular y concreto solo podrá ser revocado con el consentimiento expreso del particular.

En una circunstancia de manifiesta ilegalidad, sin embargo, la aplicación del principio de buena fe deberá operar es en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias.

El acto administrativo que así lo declare deberá en todo caso hacer expresa mención de dicha circunstancia y de la totalidad de los elementos de juicio que llevaron al convencimiento de la administración, lo cual implica necesariamente la aplicación de un procedimiento que permita a la Administración reunir dichos elementos de juicio. (…) El artículo 74 que, como se ha visto, remite al artículo 28 del mismo Código y éste a su vez a las normas relativas a la citación del interesado (art. 14 C.CA.), la oportunidad para presentar pruebas (Art. 34 C.C.A) y los presupuestos para la adopción de decisiones (Art. 35 C.C.A), consagra en consecuencia un debido proceso, que de acuerdo con las circunstancias podrá aplicarse por el funcionario competente al que se ha advertido de la ausencia de requisitos a que alude la norma atacada.

Si la persona que asumió el cargo sin el cumplimiento de los requisitos obró de buena fe, circunstancia que ha de presumirse53, la revocatoria del acto respectivo solo podrá efectuarse previa manifestación de su consentimiento y en cumplimiento del procedimiento señalado en el artículo 74 C.C.A. En el caso de que resulte manifiesta la utilización de medios ilegales no solamente procederá la revocatoria sin necesidad del consentimiento del implicado, respetando en todo caso el procedimiento señalado en el artículo 74 C.C.A., sino que serán aplicables las sanciones a que haya lugar dentro del proceso penal o disciplinario respectivo, incluida la inhabilidad que establece el inciso segundo del artículo 5° atacado». 51 Sentencia T-276/00 M.P. Alfredo Beltrán Sierra 52 Sentencia T-347/94 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 53 No solo la aplicación del artículo 83 constitucional resulta pertinente, sino que debe tenerse en cuenta el procedimiento que señalan los artículos 1 a 4 de la Ley 190 de 1995, cuyas previsiones muestran que la administración y el particular han tenido la oportunidad de verificar el cumplimiento de los requisitos respectivos y ello tanto en el caso de la designación como en el de la suscripción del contrato (Sentencia C-236/97M.P. Fabio Morón Díaz) 21 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera 38.

Así las cosas, es claro que ante el evidente incumplimiento de requisitos para el ejercicio de un cargo público o la celebración de un contrato estatal, la administración solo podrá revocar el respectivo acto administrativo de carácter particular y concreto con sumo respeto del procedimiento establecido por la ley para tal fin y, excepcionalmente, solo se podrá prescindir del requisito de autorización previa ante la evidente actuación fraudulenta del interesado; no obstante, frente a esta última opción es necesario que el acto que determine la actuación fraudulenta haga una mención de dicha circunstancia y de la totalidad de los elementos de juicio que llevaron a dicho convencimiento. 39.

En suma, contrario a lo afirmado por la entidad apelante, no es posible entender la obligación contenida en los decretos 1083 de 2015 y 648 de 2017, como una carta abierta para menoscabar los derechos de los particulares, causados y adquiridos con justo título, pues tal y como quedó expuesto, ante la existencia de razones objetivas que lo imposibiliten, el nombramiento de las personas que hubiesen sido incluidas en la lista de elegibles sin reunir los requisitos, es obligación de la entidad adelantar la actuación administrativa correspondiente, pero no reabrir el debate que ya fue concluido por la entidad competente y que goza de presunción de legalidad. 40.

Por todo lo anterior, y en tanto que al demandante le asistía el derecho a ser nombrado en periodo de prueba, en este punto la Sala confirmará la decisión del a quo. 41. De otra parte, en la providencia apelada el a quo, con fundamento en el artículo 188 del CPACA, condenó en costas a la entidad demandada, esta decisión no fue objeto del recurso de apelación; sin embargo, por ser un punto íntimamente ligado con el objeto de la decisión de instancia en esta oportunidad será objeto de análisis. 42.

En consecuencia, se advierte que en la providencia apelada el a quo, de manera restrictiva condenó en costas al Sena sin realizar un examen de aspectos relevantes para su imposición, como la temeridad o la mala fe en que pudo haber incurrido la parte vencida, pese a que para ello debió tener certeza de la conducta desplegada por aquella y comprobar si se causaron dichas costas, razón por la cual, al no predicarse el mal proceder del demandante, se revocará la decisión del juez de primera instancia en lo que respecta a este punto. 2.4.

Costas 43. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 22 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 44. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 45.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma54. 46.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 47. En el caso concreto, como no se evidenció que, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará la impuesta en primera instancia y se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. 4.

Conclusión 48. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que, luego de la culminación del procedimiento de exclusión de la lista de elegibles, previsto por el Decreto 760 de 2005, el Sena no se encontraba facultado para abstenerse de nombrar en período de prueba a Carlos Emel Ruiz Higuera, toda vez que el acto administrativo contenido en la lista de elegibles gozaba de la presunción de legalidad y era de obligatorio cumplimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- 54 En el igual sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 23 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00638-01 (2439-2024) Demandante: Carlos Emel Ruiz Higuera administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 10 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en tanto condenó en costas a la entidad demandada.

En su lugar, no se condena. Segundo. En lo demás, confirmar la sentencia proferida el 10 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Carlos Emel Ruiz Higuera en contra del Sena, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Con aclaración de voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT