CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 08001-23-33-000-02020-00678-02 Demandante: YIMIS DAVID RACERO DE LA ROSA Demandada: LISNEY MARÍN VARGAS (CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE POLONUEVO, ATLÁNTICO) Auto que devuelve el expediente Al momento de proveer respecto de la admisión del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 25 de junio de 2021, por medio de la cual la Sala de Decisión Oral «A» del Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura de la referencia, el Despacho advierte que el expediente deberá devolverse al Tribunal de origen, con fundamento en las siguientes consideraciones: I. Antecedentes 1.
El ciudadano Yimis David Racero de la Rosa, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante CPACA-, presentó demanda contra la señora Lisney Marín Vargas, concejal del municipio de Polonuevo (Atlántico) para el periodo 2021-2023, con fundamento en la causal de pérdida de investidura prevista en las «[…] Leyes 136 de 1994, Artículo 55 y 617 de 2000, Artículo 48 numeral 1. […]». 2.
La Sala de Decisión Oral «A» del Tribunal Administrativo del Atlántico, una vez surtidos los trámites de ley, profirió sentencia de primera instancia el 25 de junio de 2021, por medio del cual negó la pretensión de pérdida de investidura que nos ocupa; decisión notificada a las partes y al Ministerio Público el 16 de julio de la misma anualidad1. 3.
El apoderado judicial del demandante, mediante correo electrónico de fecha 16 de julio de 20212, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, el cual fue concedido por la magistrada ponente mediante auto de 21 de octubre del mismo año3. 4. La resolución del recurso de alzada le correspondió por reparto a la Sección Primera del Consejo de Estado4.
Sin embargo, el entonces consejero sustanciador 1 Cfr. Expediente digital de primera instancia. 2 Ibidem. 3 Ibidem. 4 Expediente que ingresó al Despacho el 28 de enero de 2022. 2 Radicación: 08001-23-33-000-2020-00678-02 Demandante: Yimis David Racero de la Rosa Demandada: Lisney Marín Vargas del proceso, a través de proveído de 11 de febrero de 2022, se abstuvo de resolver la impugnación y dispuso devolver el proceso al Tribunal de origen, con fundamento en las siguientes razones: “[…] 4.
Cabe resaltar que el apoderado judicial del demandante dentro del citado recurso, manifiesta lo siguiente: (…) PETICIÓN 1. Con el debido respeto, solicito a los Honorables Magistrados del Concejo de Estado, que acojan la pretensión de nulidad constitucional expuesta y sustentada, contra la sentencia de 31 de Mayo de 2021, proferida por la Sala Oral “A” del Tribunal de Instancia. 2.
Que como consecuencia de lo pedido en el numeral anterior, se decrete la nulidad, a partir de la sentencia de 31 de Mayo de 2021, por supuesto, retomándose la ritualidad procesal de rigor, que culminaría con la expedición de la sentencia anticipada, decretada mediante del 06 de Mayo de 2021. 3. Que se compulsen copias del expediente, al Consejo Superior de la Judicatura, para que dentro de su competencia, decida sobre la apertura de investigación disciplinaria, en contra de los Magistrados de la Sala Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico.
Similarmente se haga la compulsa de copias dirigida a la Procuraduría General de la Nación, para que, si a bien lo considera habrá la investigación disciplinaria, contra los funcionarios del Tribunal Administrativo que de una u otra manera intervinieron en la proyección y demás actuaciones, como asistentes de los respectivos magistrados […]». 5.
Ahora bien, el artículo 134 del Código General del Proceso - CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 208 del CPACA, dispone que las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias o antes de que se dicte sentencia o con posterioridad a ésta, si ocurrieren en ella. Por tanto, la nulidad propuesta por el demandante dentro del recurso de apelación, resulta procedente. 6.
Del citado recurso se infiere que la causal de nulidad invocada por el demandante, es la contenida en el numeral 6 del artículo 133 del, esto es, «[…] Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado […]». 7. Así las cosas, habrá de devolverse el expediente al Tribunal Administrativo del Atlántico, con miras a que dicha corporación judicial se pronuncie respecto de la nulidad planteada por el apoderado judicial del solicitante, señor Yimis David Racero De La Rosa. 8.
Lo anterior sin perjuicio de examinar la competencia de la Sala de Decisión Oral A del Tribunal Administrativo del Atlántico para proferir la referida sentencia, conforme con lo dispuesto en el artículo 152 numeral 12 del CPACA, en concordancia con el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2009 y con el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 […]” (negrillas del original y subrayas fuera del texto). 3 Radicación: 08001-23-33-000-2020-00678-02 Demandante: Yimis David Racero de la Rosa Demandada: Lisney Marín Vargas 5.
Conforme se advierte, la decisión de devolver el proceso a la Sala de Decisión Oral «A» del Tribunal Administrativo del Atlántico estuvo justificada por dos razones: (i) la necesidad de que dicho tribunal resolviera una solicitud de nulidad procesal elevada en sede de primera instancia, y (ii) la obligación de que examinara su competencia para proferir la sentencia de pérdida de investidura de 25 de junio de 2021 dentro del proceso de la referencia. II.
Consideraciones del Despacho 6. El a quo, en cumplimiento de lo dispuesto por este Despacho, profirió el auto de 14 de junio de 20235 en el que resolvió la solicitud de nulidad procesal planteada por la parte accionante, en los siguientes términos: […] Revisado el informe secretarial que antecede, habrá de pronunciarse el Tribunal acerca de lo resuelto por el Honorable Consejo de Estado, a través de auto, con respecto al incidente de nulidad presentado por el apoderado de la parte demandante junto con el recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante solicita “se decrete la nulidad, a partir de la sentencia de 31 de mayo de 202, por su puesto, retomándose la ritualidad procesal de rigor, que culminaría con la expedición de la sentencia anticipada, decretada mediante del 06 de mayo de 2021”.
En primer lugar, es necesario recordar la naturaleza de las nulidades, las cuales estriban en la ineptitud o ineficacia de los actos procesales que se han ejecutado sin observancia de los requerimientos que la ley ha establecido para la validez de los mismos; y por medio de ellas se examina la regularidad de la actuación procesal y se resguarda a las partes el derecho constitucional al debido proceso.
El artículo 134 del Código General del Proceso - CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 208 del CPACA, dispone:
ARTÍCULO 134. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. (…)” Por lo que, en el presente asunto, se evidencia conforme a lo señalado en la solicitud que no es la oportunidad procesal para presentar nulidades con relación a vicios o irregularidades acaecidas antes de la sentencia proferida, no obstante, es imperioso resaltar que la parte actora a través de su apoderado, presentó escrito de incidente de nulidad, con los mismos argumentos en la oportunidad procesal pertinente y se resolvió mediante auto adiado veintidós (22) de julio de 2021.
El fundamento sustancial de la nulidad descansa en el derecho al debido proceso, que implica, desde cierta perspectiva, el derecho que tiene toda persona a que se observen todas las reglas procedimentales que el legislador ha dispuesto para el trámite de una causa judicial. Ahora bien, la ley ha reservado la configuración de las nulidades a eventos expresamente señalados en la norma, que por constituir una grave afectación al debido proceso son sancionadas con la invalidación de lo actuado durante la vigencia de la causal, de manera que no queda al arbitrio del juez o las partes la identificación de estos vicios. […] (negrillas del original y subrayas fuera del texto). 5 Cabe destacar que el proceso fue asignado nuevamente a este Despacho por reparto el 15 de septiembre de 2023. 4 Radicación: 08001-23-33-000-2020-00678-02 Demandante: Yimis David Racero de la Rosa Demandada: Lisney Marín Vargas 7.
Sin embargo, la Sala de Decisión Oral «A» del Tribunal Administrativo del Atlántico omitió emitir un pronunciamiento de fondo respecto de su competencia para proferir la sentencia de 25 de junio de 2021. 8. En ese orden de ideas, el Despacho empieza por destacar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 556 de la Ley 136 de 19947, la pérdida de la investidura de concejales será decretada por «[…] el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción […]». 9.
En igual sentido, el parágrafo 2 del artículo 488 de la Ley 617 de 20009 dispuso que la pérdida de la investidura será decretada por «[…] el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso […]». 10. A su vez, la Sala Unitaria advierte que el numeral 1510 del artículo 152 de la Ley 1437 de 201111 es claro al señalar que en tratándose de «[…] la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles, de conformidad con el procedimiento establecido en la ley.
En estos eventos el fallo se proferirá por la Sala Plena del tribunal […]»12. 6 «Artículo 55. Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por: (…) La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda».
(Negrilla fuera de texto). 7 «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios». 8 «Artículo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: ( )
PARÁGRAFO 2 o. La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley (…) (Negrilla fuera de texto). 9 «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional». 10 «Artículo 152.
Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 15. De la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles, de conformidad con el procedimiento establecido en la ley. En estos eventos el fallo se proferirá por la Sala Plena del tribunal. […]». 11 Norma vigente para el momento en que se profirió la sentencia de 25 de junio de 2021, teniendo en cuenta la regla de transición contenida en el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, según la cual «[…] las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley […]».
En todo caso, es importante anotar que el numeral 12 del artículo 152 del CPACA, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, también señala que en tratándose de la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles, el fallo se proferirá por la Sala Plena del tribunal. 12 De conformidad con los artículos 21 y 22 de la Ley 1881 de 2018, en los aspectos no contemplados en esta ley, que también son aplicables a las pérdidas de investiduras de concejales y diputados, se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 5 Radicación: 08001-23-33-000-2020-00678-02 Demandante: Yimis David Racero de la Rosa Demandada: Lisney Marín Vargas 11.
Significa lo anterior que la competencia para proferir el fallo de primera instancia dentro del proceso de pérdida de investidura de la referencia es de la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Atlántico. 12. Descendiendo al caso de autos, la Sala Unitaria advierte que la sentencia de 25 de junio de 2021, objeto de impugnación, fue proferida por Sala de Decisión Oral «A» del Tribunal Administrativo del Atlántico y no por su Sala Plena, como se advierte a continuación: (…) 6 Radicación: 08001-23-33-000-2020-00678-02 Demandante: Yimis David Racero de la Rosa Demandada: Lisney Marín Vargas 13.
En ese contexto, el Despacho estima oportuno traer a colación el contenido del artículo 288 del Código General del Proceso, el cual establece lo siguiente: […] Artículo 288. Irregularidades en la firma de las providencias. Cuando un juez colegiado profiera una providencia que no haya sido suscrita por todos sus integrantes, mientras conserve el expediente deberá subsanar la irregularidad de oficio o a petición de parte.
Una vez notificada la providencia, la irregularidad se entenderá saneada siempre que haya sido firmada por la mayoría de los integrantes de la sala respectiva. De lo contrario, se enviará el expediente o sus copias a la sala que la profirió, para que subsane el defecto o la profiera nuevamente. 14. Así las cosas, y en razón a que no se observa que la sentencia de 25 de junio de 2021 haya sido proferida por todos los magistrados que integran la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Atlántico, lo procedente será devolver el expediente a dicha autoridad judicial para que, en virtud de lo previsto en el artículo 228 del CGP, subsane el defecto atinente a las firmas de la citada sentencia o la profiera nuevamente, según corresponda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE:
PRIMERO: DEVOLVER el expediente de la referencia a la Sala de Decisión Oral «A» del Tribunal Administrativo del Atlántico para que, subsane el defecto atinente a las firmas de la sentencia de 25 de junio de 2021 o la profiera nuevamente, según corresponda, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Por la Secretaría, EFECTUAR las anotaciones de rigor en la Sede Electrónica Para la Gestión Judicial del Consejo de Estado (SAMAI).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Consejero Ponente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.