CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 05001-23-33-000-2014-02316-01 Número interno: 1986-2017 Demandante: Gustavo Alberto Pérez Arango Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 De 2011 Tema: sanción disciplinaria terminación del contrato de trabajo e inhabilidad general por diez años.

Al aportar facturas falsas para legalizar el dinero consignado por concepto de beneficios convencionales. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de septiembre de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que no accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Gustavo Alberto Pérez Arango, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos dentro del proceso disciplinario No 057 de 2013: Auto de cierre etapa de investigación del 13 de septiembre de 2013 proferido por la Unidad de Control Disciplinario de la Dirección Gestión Humana y Organizacional;

Auto de pliego de cargos del 30 de octubre de 2013, expedido por la Unidad de Control Disciplinario de la Dirección Gestión Humana y Organizacional; Resolución No 214-RES-5328 del 20 de marzo de 2014 proferida por el Jefe ( e ) de la Unidad de Control Disciplinario, mediante el cual se falló en primera instancia el proceso seguido contra el actor, en el sentido de encontrarlo responsable disciplinariamente y de imponerle la terminación del contrato de trabajo e inhabilidad de 10 años;

Resolución No 2014-RES-214-RES-5658 del 12 de junio de 2014, proferida por el Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. que confirmó en todos sus apartes la Resolución No 214-RES-5328 del 20 de marzo de 2014. Pide que, a título de restablecimiento del derecho se ordene a la accionada: i) el reintegro al cargo que venía desempeñando al momento de ser destituido, como oficial mantenimiento aguas, registro interno No 703493, adscrito al equipo mantenimiento acueducto, o a otro de igual o superior categoría, declarando que no existe solución de continuidad en el vínculo; ii) al pago de todos los salarios y prestaciones sociales de carácter legal y/o extralegal y aumentos de estos, dejados de percibir desde el 8 de julio de 2014 hasta cuando se produzca su reintegro efectivo al servicio, así como el pago de aportes de salud, pensión y riesgos profesionales en las entidades donde estaba afiliado; iii) que las anteriores sumas sean indexadas según el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo señalado en el artículo 192 de la misma norma y iv) se condene en costas y agencias en derecho.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el actor ingresó a laborar el 29 de julio de 1996, al servicio de las Empresas Públicas de Medellín hoy Empresas Públicas de Medellín E.S.P. hasta el momento del retiro; que el último cargo desempeñado fue el de oficial de mantenimiento aguas, registro interno No 703493, adscrito al equipo de mantenimiento acueducto.

Indica que la Unidad de Control Disciplinario de la Dirección Humana y Organizacional de la entidad demandada, le inició al demandante el proceso disciplinario 057 de 2013, ordenando el auto de apertura de investigación, con base en la factura 3937 del 22 de febrero del citado año, enviada por la Unidad de Servicios de Bienestar de Empresa Públicas de Medellín E.S.P. a efectos de ordenar el reconocimiento económico de un beneficio para el curso de equitación en el Club de Chalanería y Equitación “El Juncal”, en cuanto no corresponde al beneficiario que aparece en la papelería del citado club, no tenía el logo de agua respecto de las originales, el valor era superior al que cobraba dicha entidad y la firma de la factura no corresponde a personal del centro social, dado que se trató de imitar la firma de su administrador, Juan Felipe Pérez.

Afirma que el 22 de abril de 2013, el hoy demandante fue notificado del auto de apertura de investigación disciplinaria, recurriendo al sindicato SINTRAEMSDES, al cual estaba afiliado, con el fin de que le nombraran un defensor. Asegura que el 13 de septiembre de 2013, la Unidad de Control Disciplinario de la Dirección Humana y Organizacional ordenó el cierre de la etapa de investigación, la cual le fue notificada al apoderado del actor, el 24 de septiembre del mismo año. Según constancia de secretaría de fecha 30 de septiembre de 2013 se indicó que venció el término de 3 días para presentar recurso de reposición contra el auto de cierre de investigación, del cual no hizo uso el accionante.

Menciona que el 30 de octubre de 2013, la Unidad de Control Disciplinario de la Vicepresidencia de Desarrollo Humano y Capacidades Organizacionales de EPM E.S.P. profirió extemporáneamente el auto de cargos contra Gustavo Alberto Pérez Arango, el cual fue notificado a su apoderado el 25 de noviembre del citado año. Aduce que el 28 de enero de 2014, se corrió traslado al disciplinado para presentar alegatos de conclusión, notificado por estado fijado el 29 de enero del citado año y desfijado el mismo día a las 6:00 p.m. Señala que el 20 de marzo de 2014, se profirió decisión de primera instancia en forma extemporánea sancionándolo con terminación del contrato de trabajo e inhabilidad general por 10 años, en contra de la cual se interpuso recurso de apelación el 31 de marzo de 2014 y mediante Resolución 2014-RES-5658 de junio 12 de 2014 confirmó la decisión recurrida, remitiendo a la Unidad Control Disciplinario para efectos de notificación y ejecución. Añade que mediante correo de fecha 7 de julio de 2014, se informó, entre otras personas, al jefe del hoy demandante que la destitución (sic) operaba a partir del 8 de julio inclusive, de ese correo se le hizo entrega al disciplinado. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, el artículo 29.

De la Ley 734 de 2002, los artículos 6, 9, 161 y 172 ordinal 5 y su parágrafo De la Ley 1474 de 2011, el artículo 53 que adicionara el artículo 160 A y el artículo 56 que adicionara el artículo 169 A de la Ley 734 de 2002. Alega que se desconoció el debido proceso al investigado, dado que, en el auto del 13 de septiembre de 2013, por medio del cual se cerró la investigación, de manera prejuzgativa y anticipada se dispuso que existen elementos probatorios suficientes para formular pliego de cargos, siendo que el artículo 161 de la Ley 734 de 2002, indica que una vez cerrada la investigación se deben evaluar las pruebas y dictar pliego de cargos si es del caso, pero no anticipar el resultado.

Así mismo, el jefe de la Unidad de Control Disciplinario por fuera del término de 20 días falló extemporáneamente el proceso disciplinario adelantado contra el demandante mediante Resolución 2014-RES 5328 del 20 de marzo de 2014, la cual está viciada de nulidad por expedición irregular, además porque se apoyó en el auto de cargos de fecha 30 de octubre de 2013, el cual fue expedido por la citada dependencia también de manera extemporánea.

Explicó que la citada resolución está viciada de nulidad por falta de competencia, habida cuenta que en la misma se le impuso al actor la sanción de terminación del contrato de trabajo, cuando debieron destituirlo, pues de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, el único que tiene competencia para dar por terminado el contrato de trabajo es el Gerente General quien es el ejecutor de la sanción. Anotó que la Resolución 2014-RES-5658 de 12 de junio de 2014, también está viciada por expedición irregular, por cuanto se fundamentó en una decisión incursa en falta de competencia y expedición irregular como fue la Resolución RES-5328 de 20 de marzo de 2014.

Agrega que legalmente la resolución de retiro nunca se ejecutó, debido a que no se agotó el procedimiento para ello, dispuesto en el parágrafo 172 del CDU, pues la Unidad de Control disciplinario no le comunicó al Gerente General, al abstenerse de ello, la sanción no se ejecutó, pues dicha área suplantando las funciones del nominador, dispuso la ejecución a partir del 8 de julio de 2014 inclusive La contestación de la demanda Empresas Públicas de Medellín ESP, a través de apoderado, contestó la demanda señalando que se opone a las pretensiones, como quiera que los autos de cierre de la investigación y de cargos son autos de trámite, por tanto, no son susceptibles de control judicial.

Precisa que las resoluciones atacadas son el resultado de un proceso disciplinario surtido en dos instancias, en el que el actor fue encontrado responsable disciplinario, garantizando dentro del trámite los derechos fundamentales al debido proceso y defensa del investigado. Advierte en cuanto al auto de cargos que, si bien fue proferido el 30 de octubre de 2013, por fuera de los 15 días hábiles siguientes, establecidos en el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011, que adicionó el artículo 160 A de la Ley 734 de 2002, no obstante, el término para valorar el mérito de la prueba recaudada para proferir pliego de cargos fue establecido en la ley, el hecho de su no cumplimiento no significa violación a ninguna garantía procesal que afecte el debido proceso consagrado en los artículos 29 superior y 6 del CDU, puesto que dicho incumplimiento no conllevó a la prescripción de la acción disciplinaria, lo que de haber ocurrido, si tendría la connotación de acabar con la competencia que tenía el operador disciplinario para continuar con el proceso.

Aclara que al demandante se le impuso como sanción disciplinaria la de terminación del contrato de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el literal c) del artículo 45 de la Ley 734 de 2002, pues su forma de vinculación con la entidad que representa fue a través de un contrato de trabajo, razón por la cual la destitución en este caso particular se da a través de la terminación de este.

Indicó que de conformidad con los artículos 161 de la Ley 734 de 2002 y 53 de la Ley 1474 de 2011, la investigación se declara cerrada cuando exista prueba que permita la formulación de cargos o se haya vencido el término de la investigación, por lo tanto, la sola afirmación que se recaudó prueba suficiente para elevar cargos no conlleva un prejuzgamiento anticipado e ilegal como señaló el apoderado del actor.

Expresó que los simples retrasos en la actuación disciplinaria no son irregularidades que generen la nulidad de las resoluciones de primera y segunda instancia, a través de las cuales se decidió el proceso disciplinario adelantado contra el actor, tal y como lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, entre otras en sentencia del 19 de mayo de 2011, rad 0684-2008.

Finaliza proponiendo las excepciones de legalidad de los actos acusados, dado que fueron expedidos de acuerdo con el ordenamiento jurídico y respetando los derechos del demandante, inexistencia de la obligación de restablecer el derecho, y la declaratoria oficiosa de las que resulten probadas. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Respecto del primer cargo recalca que la investigación es una etapa en la que se recoge el material probatorio y, solo se podrá continuar con la siguiente etapa “cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos”, de esta forma no constituye violación al debido proceso, el hecho que se mencione que hay material probatorio suficiente que permite la formulación de cargos.

En ese momento se valoró y concluyó que había prueba suficiente para el pliego de cargos y en la etapa procesal siguiente se debe decidir si la prueba es suficiente para dictar sentencia, por ello, no constituye prejuzgamiento. Frente al segundo cargo considera que efectivamente se excedió los términos para proferir pliego de cargos, así como para fallar, no obstante, esta circunstancia objetiva, per se, no limita el ejercicio de la potestad disciplinaria, ni implica automáticamente una violación a las garantías constitucionales, pues se observa que se respetó al actor el derecho de defensa y contradicción. En cuanto al tercer cargo menciona que dentro de las facultades que posee el ente investigador, se encuentra la de terminación del contrato de trabajo, que es la consecuencia directa de la destitución en el caso de los trabajadores oficiales, por lo que, en este evento la Unidad Disciplinaria de E.P.M. ESP, contó con plena competencia para imponer las sanciones decretadas.

En el cuarto cargo concluye que se cumplió el procedimiento del artículo 172 de la Ley 734 de 2002, ya que en el numeral tercero del resuelve de la Resolución 2014-RES-5658 del 12 de junio de 2014 se ordena remitir la misma a la Unidad de Control Disciplinario para efectos de su notificación y ejecución, informándole que la desvinculación sería a partir del 8 de julio de 2014.

El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia del 23 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, así: Manifiesta que, si bien en la fijación del litigio se estableció como demandadas las decisiones de primera y segunda instancia, por ser actos definitivos, a pesar de ello en la sentencia analiza los actos preparatorios de dichas resoluciones.

Agrega que no hubo valoración de la prueba al momento de proferir el pliego de cargos, sólo una ilegal decisión sin ninguna motivación. Se aparta igualmente, de las conjeturas del Tribunal, toda vez que el trámite no se ajustó al debido proceso, al no respetarse los términos. Aclara que el operador judicial solo tenía facultades para destituir más no para cualificar la decisión, que era propia del nominador oficial.

Además, nunca se dijo en la demanda la falta de competencia del operador de segundo grado. Insiste en que siendo el nominador el competente para la ejecución de la sanción esto no aconteció, pues después de proferirse el fallo de segunda instancia, mediante correo electrónico de 7 de julio de 2014, se notificó los fallos sancionatorios, así como que la destitución operaba a partir del 27 de mayo de 2014 (sic), inclusive, arrogándose la competencia del nominador oficial y no agotando el procedimiento previo para la ejecución de la sanción consagrado en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 26 de septiembre de 2017, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante. La parte actora por medio de apoderado presenta escrito de alegatos de conclusión donde reitera la posición planteada en el recurso de apelación. 5.2 Parte demandada Empresas Públicas de Medellín ESP, presentó alegatos de conclusión manifestando que los razonamientos hechos por la Sala para arribar a las conclusiones que se consignan en la sentencia y con ellas, a la decisión con la cual se resuelve el litigio, son suficientes, claras y contundentes.

Por esa razón solicita se confirme en todas sus partes la providencia. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto donde considera que no le asiste razón al demandante respecto a la violación del debido proceso, ya que cualquier mora en la adopción de las decisiones disciplinarias, no implica una vulneración de los derechos del disciplinado, máxime cuando las resoluciones acusadas se profirieron apenas días después del plazo señalado, sin que ello implique que el operador disciplinario haya perdido la competencia para adoptar alguna de estas decisiones.

En cuanto a la discusión de la sanción impuesta, expone que se debe tener en cuenta la calidad de trabajador oficial del demandante. Añade que al encontrar probado que el accionante suministró información que no correspondía a la realidad para cobrar un beneficio convencional, están mas que probados los elementos para proferir auto de cargos y el correspondiente fallo sancionatorio, pues al ser responsable de una falta gravísima cometido a título de dolo, no cabe otra sanción que la destitución, pero técnicamente lo que opera respecto de los trabajadores oficiales es la terminación del contrato de trabajo.

Referente a la ejecución de la sanción observa que el fallador de segunda instancia ordena remitir dicho acto a la Unidad de Control Disciplinario para efectos de su notificación y ejecución, lo cual se realizó y si bien lo procedente es que hubiese un acto de retiro por el nominador, su ausencia no afecta la validez de los actos sancionatorios, ya que el demandante estaba enterado por los medios legales que había sido confirmada la terminación del contrato de trabajo.

Concluye que, a pesar de no compartir la imposición de costas, dicho aspecto no fue invocado en el recurso de apelación. De conformidad con las anteriores consideraciones solicita confirmar la decisión impugnada. II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se incurrió en vulneración del debido proceso, por superar los términos para evaluar y fallar la investigación disciplinaria y además porque no resultaba procedente la terminación del contrato de trabajo como sanción disciplinaria, sino la destitución, e indebida ejecución de la sanción. Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria El 18 de abril de 2013, la Unidad de Control Disciplinario de la Dirección Gestión Humana y Organizacional de Empresas Públicas de Medellín ESP, abrió investigación disciplinaria al señor Gustavo Alberto Pérez Arango.

Con auto de 13 de septiembre de 2013, se dispone el cierre de la etapa de investigación. Mediante auto del 30 de octubre de 2013, la Unidad de Control Disciplinario de la Dirección Gestión Humana y Organizacional de Empresas Públicas de Medellín ESP, imputa al señor Gustavo Alberto Pérez Arango, los siguientes cargos: “PRIMER CARGO Abusar del derecho consagrado en el numeral 10 del artículo 33 de la Ley 734 de 2002 consistente en “…Los derechos consagrados en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, las ordenanzas, los acuerdos municipales, los reglamentos y manuales de funciones, las convenciones colectivas, y los contratos de trabajo…” (Negrilla fuera de texto), e incumplimiento del deber consagrado en el artículo 34 numeral 1 e incurrir en la prohibición establecida en el artículo 35 numeral 1º, al haber solicitado y recibido una suma de dinero por parte de EPM para los cursos de instrucción deportiva, cultural y gimnasios que eligiera para el mismo o sus beneficiarios, y destinado el dinero entregado para otros fines, y en consecuencia haber violado el régimen de beneficios contenido en la convención colectiva que lo rige.

SEGUNDO CARGO Incurrir en la falta GRAVISIMA contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al haber: Realizado objetivamente la descripción típica consagrada en el artículo 289 del código penal como delito de falsedad en documento privado, ilícito este sancionable a título de dolo, con ocasión de su cargo al interior de EPM al presentar la factura 3967 del 22 de febrero de 2013 a nombre de Gustavo Pérez por valor de $970.000 (fls. 8) del establecimiento de comercio CLUB DE CHALANERIA Y EQUINO TERAPIA EL JUNCAL, sin que dicho documento hubiese sido expedido allí y cuyo contenido tiene información ajena a la realidad, situación que le permitió legalizar el beneficio otorgado”.

A través de la Resolución No 2014-RES-5328 del 20 de marzo de 2014, la Unidad de Control Disciplinario de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., resolvió sancionar al señor Gustavo Alberto Pérez Arango con la terminación del contrato de trabajo e inhabilidad general por el término de 10 años. El 12 de junio de 2014 el Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín mediante Resolución No 2014-RES-5658, determinó confirmar en todas sus partes la decisión de primera instancia. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Gustavo Alberto Pérez Arango solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con terminación del contrato de trabajo e inhabilidad general de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, al presentar una factura falsa para el cobro de un beneficio convencional como es el curso de equitación en el club de Chalanería y Equitación “El Juncal”.

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se violó el debido proceso por no existir prejuzgamiento al momento de expedirse el auto de cierre de la investigación, ni tampoco al haberse extendido los términos que establece la ley para proferir cargos y expedir la sentencia de primera instancia. Igualmente, adujo que no se incurrió en falta de competencia al imponerse la sanción de terminación del contrato de trabajo y no destitución; así mismo, se cumplió con el requisito del artículo 172 de la Ley 734 de 2002 al momento de ejecutarse la sanción. Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia afirmando que los fallos sancionatorios están incursos en vulneración del debido proceso, por i) superar los términos para evaluar y fallar la investigación disciplinaria; ii) no resultaba procedente la terminación del contrato de trabajo como sanción disciplinaria, sino la destitución e iii) indebida ejecución de la sanción. Determinado el marco objeto de la litis, procede la Sala a estudiar los cargos del recurso incoado. superar los términos para evaluar y fallar la investigación disciplinaria Insiste el demandante que no hubo valoración de la prueba al momento de proferir el pliego de cargos, sólo una ilegal decisión sin ninguna motivación. Se aparta igualmente, de las conjeturas del Tribunal, toda vez que el trámite no se ajustó al debido proceso, al no respetarse los términos. Observa la Sala, que al señor Gustavo Alberto Pérez Arango se le inició investigación disciplinaria a raíz de la presentación de unas facturas para el reconocimiento de un derecho convencional, esto es el pago de un beneficio para el programa de chalanería y equitación, el cual fue legalizado con la cuenta de cobro número 3967 de 22 de febrero de 2013 por un valor de $970.000.

El actor fue sancionado con la terminación del contrato de trabajo e inhabilidad general por espacio de 10 años al incurrir en la falta gravísima calificada a título de dolo por desconocimiento del numeral 1º del artículo 48 de la ley 734 de 2002, que dice: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

Para estudiar el fondo del asunto planteado por el disciplinado, relacionado con que no hubo valoración de la prueba al momento de proferir el pliego de cargos, sólo una ilegal decisión sin ninguna motivación, argumentos que no comparte la Sala, pues de conformidad con los artículos 161 y 162 de la Ley 734 de 2002, se encontraban dados los requisitos para proferir pliego de cargos en contra del demandante al existir demostración objetiva de la falta y prueba que comprometía su responsabilidad, lo que permitía la formulación de cargos, sin que ello constituyera prejuzgamiento, en razón que un evento es la etapa de valoración de la prueba para proferir pliego de cargos y otra diferente decidir si la prueba es suficiente para dictar sentencia. Una vez finalizado el análisis de las pruebas recaudadas se llama responder al actor, en calidad de trabajador oficial por el desconocimiento de los deberes contenidos en el numeral 1 del artículo 34; la incursión en la prohibición del numeral 1 del artículo 35 y la comisión de la falta gravísima del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Nótese que el pliego de cargos proferido dentro de la investigación se encuentra debidamente motivado, ya que este: i) identifica clara y razonadamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como se materializó la conducta endilgada; ii) establece que con la falta disciplinaria vulneró el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; iii) identifica plenamente al señor Gustavo Alberto Pérez Arango como el directo responsable de la falta endilgada señalando que al momento de los hechos en calidad de trabajador oficial y quien ocupaba el cargo de oficial mantenimiento de aguas, adscrito al equipo de mantenimiento acueducto; iv) los cargos están fundamentados en pruebas que demuestran la ilicitud de la conducta, al aportar factura falsa para cobrar un beneficio convencional.

(V) Finalmente hace una exposición de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad de la falta, calificándola como gravísima al tenor del artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002. Frente a la extemporaneidad del término para la expedición del pliego de cargos así como de la sentencia de primera instancia, se aclara que si bien dichas decisiones no fueron proferidas dentro del término legal para ello, debido a que el pliego de cargos se emitió el 30 de octubre de 2013, esto es por fuera del término de 15 días hábiles establecido en el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011, y la sentencia no se hizo dentro de los 20 días, estipulado en el artículo 56 de la citada norma, el no cumplimiento de los mismos no significa el desconocimiento del debido proceso.

Efectivamente el pliego de cargos fue expedido 6 días después del plazo legal, en razón a que se hizo el 30 de octubre de 2013, y el fallo de primera instancia lo fue igualmente 6 días después, toda vez que el término vencía el 12 de febrero de 2014 y la decisión se profirió el 20 de marzo del citado año, se resalta que la mora en la expedición no fue excesiva, además que se impuso la sanción dentro del término de prescripción de la acción disciplinaria, razón por la cual no perdió competencia el operador disciplinario.

Así las cosas, si bien los términos fueron excedidos por la accionada, esta circunstancia temporal no conlleva per se violación del derecho al debido proceso, ni la pérdida de la competencia para ejercer la potestad disciplinaria, pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han sido coincidentes y reiterativas que el incumplimiento de los plazos procesales no genera los efectos aludidos, salvo que opere el fenómeno de la prescripción. La Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU-901 de 2005, sobre las consecuencias del incumplimiento de los términos en la actuación disciplinaria, expresó: “De lo expuesto se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez.

Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional.

De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación.” La Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la superación de los plazos procesales, ha señalado: “La inobservancia de los términos anunciados no puede tenerse como una irregularidad tal que vicie el procedimiento disciplinario puesto que, al estudiar el trámite que se siguió, no puede más que concluirse que al demandante se le respetaron las garantías sustanciales que constituyen la esencia del derecho al debido proceso, situación que, aunada al imperativo de justicia material, conduce a sostener la validez de la actuación en virtud del anunciado principio de trascendencia. El no cumplimiento de los términos previstos en la Ley 734 de 2002 para el trámite de algunas de las etapas que comprende el procedimiento disciplinario no se tradujo en la vulneración del derecho al debido proceso del demandante, como quiera que, no obstante lo anterior, a este se le respetaron las garantías sustanciales inherentes a tal derecho.

Así las cosas, no se logra establecer la forma en que se habría configurado una falsa motivación en los actos administrativos acusados como quiera que las pruebas aportadas y practicadas dentro del proceso administrativo disciplinario resultaban suficientes para que la Procuraduría General de la Nación responsabilizara al actor por las faltas disciplinarias que le endilgó”.

“Resulta claro que el Estado no puede renunciar a su potestad disciplinaria por la violación formal de los plazos si la acción disciplinaria no estaba prescrita, como ocurrió en este caso. La Corte Constitucional ha precisado como regla inicial que la simple trasgresión de las normas procesales no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional”.

“[S]i bien es cierto que el establecimiento de los términos en el proceso sancionatorio constituye una garantía para el investigado con el fin de que su situación disciplinaria no esté vigente de manera indefinida, también lo es que en el presente asunto se advierte que a la actora no se le desconoció el derecho fundamental al debido proceso, pues el auto de cargos y las decisiones de primera y segunda instancia se allanaron al cumplimiento de las exigencias de los artículos 163 y 170 de la Ley 734 de 2002.

Así entonces, para la Sala el incumplimiento de los términos procesales en las etapas de la actuación disciplinaria per se no limitan el ejercicio de dicha potestad, el cual tiene por objeto garantizar el adecuado funcionamiento de la administración, de conformidad con los principios y fines previstos en la Carta Política y la Ley, labor que fue desarrollada por la Procuraduría al momento de expedir los actos demandados, por lo que se considera que no se vio afectado el debido proceso ya que a la demandante le fue respetado el derecho a la defensa al ser debidamente notificada de las providencias emitidas, lo cual le permitió en su momento contestar el auto de cargos, solicitar pruebas y apelar las decisiones sobre las cuales recaía su inconformidad, cumpliéndose además con la garantía de la función pública establecía en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que, pese a que la Procuraduría Provincial de Pereira se excedió el término de la etapa de investigación, dicha circunstancia objetiva no conlleva la nulidad de la actuación disciplinaria, ni es causal que invalide los actos censurados, razón suficiente para no declarar probado el cargo”. En este orden de ideas, si bien es cierto que el establecimiento de los términos en el proceso sancionatorio constituye una garantía para el investigado con el fin de que su situación disciplinaria no esté vigente de manera indefinida, también lo es que en el presente asunto se advierte que al actor no se le desconoció el derecho fundamental al debido proceso, pues el auto de cargos y las decisiones de primera y segunda instancia se allanaron al cumplimiento de las exigencias de los artículos 163 y 170 de la Ley 734 de 2002.

Así entonces, para la Sala el incumplimiento de los términos procesales en las etapas de la actuación disciplinaria no limitan el ejercicio de dicha potestad, el cual tiene por objeto garantizar el adecuado funcionamiento de la administración, de conformidad con los principios y fines previstos en la Carta Política y la Ley, labor que fue desarrollada por la accionada al momento de expedir los actos demandados, por lo que se considera que no se vio afectado el debido proceso ya que al actor le fue respetado el derecho a la defensa al ser debidamente notificado de las providencias emitidas, lo cual le permitió en su momento contestar el auto de cargos, solicitar pruebas y apelar las decisiones sobre las cuales recaía su inconformidad, cumpliéndose además con la garantía de la función pública establecida en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que, pese a que la accionada excedió los términos referidos, dicha circunstancia objetiva no conlleva la nulidad de la actuación disciplinaria, ni es causal que invalide los actos censurados, razón suficiente para no declarar probado el cargo. Como corolario de lo expuesto, la Sala destaca que, el artículo 29 de la Constitución Política dispone que el implicado tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, contenido normativo que conlleva a determinar que los términos y plazos en los procedimientos administrativos y judiciales no son indefinidos, por ende el ejercicio del poder sancionatorio del Estado debe circunscribirse dentro del lapso que establece el legislador, 5 años, y en el caso de sub examine las dos instancias procesales se cumplieron en el término de prescripción que prevé el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, por esta razón los cargos alegados por la parte actora no están llamados a prosperar, manteniendo los actos administrativos demandados su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara.

No resultaba procedente la terminación del contrato de trabajo como sanción disciplinaria, sino la destitución. Alega el investigado que el operador judicial solo tenía facultades para destituir más no para cualificar la decisión, que era propia del nominador oficial. Tal como se precisó con anterioridad el demandante fue sancionado disciplinariamente al incurrir en la falta gravísima consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al realizar objetivamente la descripción típica del delito de falsedad en documento privado, establecida en el artículo 289 del Código Penal, al presentar la factura de fecha 22 de febrero de 2013, a nombre del investigado proferida por el Club de Chalanería y Equinoterapia “El Juncal”, sin que esta fuera expedida por dicho establecimiento y con contenido ajeno a la realidad, lo que le permitió apropiarse de la suma de $970.000, falta imputada a título de dolo.

Ahora bien, los artículos 44 y 45 de la Ley 734 de 2002, sobre el tema analizado disponen que: “ARTÍCULO

44. CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. (…)

ARTÍCULO

45. DEFINICIÓN DE LAS SANCIONES. 1. La destitución e inhabilidad general implica: a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera”.

Vale decir entonces que la sanción a imponer era la de destitución al cometerse una falta gravísima a título de dolo, pero en tratándose de un trabajador oficial, como era el caso del disciplinado al ejercer el cargo de oficial mantenimiento de aguas, lo que opera es la terminación del contrato de trabajo, ya que fue a través de esta modalidad que el demandante fue vinculado a la administración. De esta forma queda demostrado, que el Código Disciplinario Único previó como sanción principal para los trabajadores oficiales la terminación del contrato de trabajo, razón por la cual, Sala determina, que lo alegado por la parte actora es infundado y carece de soporte jurídico, al estar expresamente contemplada la sanción de terminación del contrato en el literal c del numeral 1 del artículo 45 de la Ley 734 de 2002, y aquélla fue impuesta al demandante de conformidad con el material probatorio que obra en el proceso disciplinario, el cual le permitió a los falladores tener la certeza de la ocurrencia de la falta gravísima y la responsabilidad del actor. iii) indebida ejecución de la sanción. Insiste el actor en que siendo el nominador el competente para la ejecución de la sanción esto no aconteció, pues después de proferirse el fallo de segunda instancia, mediante correo electrónico de 7 de julio de 2014, se notificó los fallos sancionatorios, así como que la destitución (sic) operaba a partir del 8 de julio de 2014, inclusive, arrogándose la competencia del nominador oficial y no agotando el procedimiento previo para la ejecución de la sanción consagrado en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002.

Observa el Despacho que en la Resolución No 2014-RES-5658 de junio 12 de 2014, proferida por el Gerente General de EPM E.S.P., en el numeral tercero, ordena: “Remitir la presente resolución a la Unidad de Control Disciplinario, para efectos de su notificación y ejecución y para su respectiva comunicación en la oportunidad correspondiente, a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación para las anotaciones pertinentes”.

Para dar cumplimiento a lo ordenado se envió correo electrónico de fecha 7 de julio de 2014, por parte de un miembro de la Unidad de Control Disciplinario de la entidad accionada donde consta que la destitución (sic) del actor sería a partir del 8 de julio de 2014, inclusive. Es evidente entonces que en este caso la sanción disciplinaria no es ejecutada según el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, ya que le corresponde al acto de ejecución materializar la terminación o suspensión del vínculo laboral del servidor público, aquí el gerente general de Empresas Públicas de Medellín ESP, dispuso la terminación del contrato de trabajo, y ordenó remitirlo a la Unidad de Control Disciplinario, fue allí donde se dijo que este ocurriría desde el 8 de julio de 2014, inclusive.

Sobre este asunto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, el acto de ejecución de una sanción disciplinaria no hace parte de un acto complejo, ni tiene la vocación de crear, modificar o extinguir la situación jurídica particular, toda vez que son los fallos de instancia los que culminan en forma definitiva el procedimiento disciplinario.

Es decir que la comunicación de 7 de julio de 2014 enviada por la Unidad Control Disciplinario, donde se informaba que, a partir del 8 de julio de 2014 inclusive se daba por terminado el contrato de trabajo y ocurriría el retiro por la sanción impuesta, se erige en un acto de ejecución que no contiene decisión sancionatoria. En ese orden de ideas, cualquier irregularidad presentada con el acto de ejecución, no comunica ilegalidad a los actos que terminaron en forma definitiva dicho trámite, como son en el caso concreto, el identificado con la Resolución 2014-RES-5328 de 20 de marzo de 2014 proferida por la Unidad Control Disciplinario y la Resolución 2014-RES-5658 de 12 de junio de 2014, expedida por el Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín ESP, acto que resolvió el recurso de apelación. Si se evidenciara esta situación, no afectaría a los actos disciplinarios en firme que decidieron la situación del investigado sancionándolo disciplinariamente, pues el acto de ejecución tan solo da cumplimiento a lo resuelto en sede administrativa.

Así pues, el acto de ejecución en principio está excluido de control de legalidad por parte de esta jurisdicción, únicamente se ha permitido demandar estos actos de ejecución cuando al momento de cumplir lo decidido por los operadores disciplinarios exceden lo ordenado en los actos definitivos, que no es el caso estudiado. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER