Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante SAP COLOMBIA S.A.S. Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación oficial de aportes al Sistema de la Protección Social.

Firmeza de las declaraciones. Valoración probatoria en vía judicial. Pactos de desalarización. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia del 18 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A (fls. 330 a 355), que decidió lo siguiente: “PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad parcial de la Resolución No. RDO 1003 del 28 de noviembre de 2014, mediante la cual la UGPP profirió Liquidación Oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos comprendidos de enero a diciembre de 2012; y de la Resolución No. RDC 196 del 30 de junio del 2015, que modificó la anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho ORDÉNESE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a realizar una nueva liquidación, excluyendo los períodos fiscalizados de enero a mayo del año 2012, y sustrayendo del ingreso base de cotización: i) los pagos denominados prima de vacaciones, bonificación trabajadores, bonificación no constitutiva de salario efectuados a los 104 trabajadores frente a los cuales se demostró pacto de desalarización, teniendo a dichos conceptos como pagos no salariales, sin perjuicio de lo contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, ii) los valores que excedan el 70% del monto de los salarios que la sociedad pactó con sus empleados bajo la modalidad de integral para liquidar y pagar cotizaciones al Sistema de la Protección Social.

TERCERO. No se condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva (…)”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 493 del 13 de junio de 2014, notificado el 24 del mismo mes y año, y el cual no fue atendido por la sociedad demandante, la UGPP profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. RDO 1003 del 28 de noviembre de 2014, en la que determinó mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de aportes al Sistema de la Protección Social a cargo de la actora, por el período comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2012, por la suma de $4.837.523.880 ($979.536.700 inexactitud, $20.892.900 mora y $3.837.094.280 por diferencias contables no aclaradas y que fueron tomadas Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 como IBC para los aportes al sistema) (fls.35 a 58).

Contra esta decisión la interesada interpuso el recurso de reconsideración Mediante Resolución Nro. RDC 196 del 30 de junio de 2015, la demandada resolvió el recurso de reconsideración y modificó la decisión inicial, estableciendo como obligación a cargo de la empresa actora, la suma de $655.257.500 ($643.500.100 inexactitud y $11.757.400 mora) (fls.59 a 74).

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls. 2 y 3): “1.1. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial No. RDO 1003 del 28 de noviembre de 2014, por medio de la cual la UGPP liquidó oficialmente las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos comprendidos entre enero y diciembre de 2012. 1.2.

Que se declare la nulidad total de la Resolución No. RDC 196 del 30 de junio de 2015 proferida por el Director de Parafiscales de la UGPP, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo modificándolo parcialmente. 1.3. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada en los siguientes términos: 1.3.1.

Señalando que las cotizaciones al sistema integral de seguridad social y los aportes parafiscales fueron liquidados y pagados correctamente por SAP por los periodos comprendidos entre enero y diciembre de 2012. 1.3.2. Ordenando el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de mi representada. 1.3.3. Declarando que no son de cargo de SAP las costas en que haya incurrido la UGPP con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.” A los anteriores efectos, la sociedad demandante invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 705 y 714 del Estatuto Tributario; 156 de la Ley 1151 de 2007; 40 de la Ley 153 de 1887 (modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012); 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 30 de la Ley 1393 de 2010; 5 de la Ley 793 de 2003 y 49 de la Ley 789 de 2002.

Los cargos de nulidad se resumen así (fls.11 a 29): 1. Falta de competencia de la UGPP proceso legalmente concluido Sostuvo que hasta el 25 de diciembre de 2012 la competencia de la UGPP para adelantar procesos de fiscalización estaba reglada en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, norma que no había regulado la prescripción de la facultad de fiscalización de la entidad.

Por tanto, en aplicación de la remisión contenida en dicho artículo era válido acudir a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI. Al respecto, los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario regulaban lo relacionado con el término para notificar el requerimiento para declarar y la firmeza de las Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 declaraciones privadas, disposiciones que eran aplicables en este caso, pues lo contrario implicaría que la facultad fiscalizadora de la UGPP sea ilimitada, lo que daría lugar a la vulneración de principios constitucionales.

Puso de presente que frente a las autoliquidaciones presentadas antes de la entrada en vigencia de la modificación de la Ley 1607 de 2012, la entidad sólo podía ejercer su función de fiscalización dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para declarar, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Tributario. De manera que, al momento de notificarse el requerimiento para declarar y/o corregir (24 de junio de 2014), la mayoría de las autoliquidaciones cuestionadas en los actos acusados se encontraban en firme, con excepción de las correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2012, por lo que, si en gracia de discusión se aceptara que los valores pagados por la demandante eran equivocados, sólo podrían alegarse frente a las autoliquidaciones de los 6 últimos períodos del 2012.

Destacó que aun cuando los actos demandados se expidieron en vigencia de la Ley 1607 de 2012, las modificaciones de dicha norma sobre los términos de la facultad de fiscalización no podían aplicarse en este caso, en razón a lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012. Por tanto, era claro que la entidad no tenía competencia temporal para fiscalizar las autoliquidaciones por los períodos comprendidos entre enero y mayo de 2012. 2.

Indebida o falsa motivación de los actos acusados Para la demandante los actos acusados fueron falsamente motivados porque la UGPP consideró que el artículo 714 del Estatuto Tributario no era aplicable y, por ende, que las autoliquidaciones no habían adquirido firmeza. Al respecto reiteró la aplicabilidad de dicha norma. Adujo que los cuestionamientos realizados por la demandada no correspondían con la información suministrada en el proceso de fiscalización, además, la entidad adelantó actuaciones arbitrarias y contradictorias al momento de “resaltar” la naturaleza salarial de ciertos conceptos de la liquidación oficial, para luego en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, afirmar que los mismos no los había tenido en cuenta como salario, pero les aplicó el límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

A manera de ejemplo expuso que en la página 31 de la liquidación se afirmó que el auxilio de alimentación era un pago que se otorgaba por mera voluntad o acuerdo entre las partes, sin embargo, el sustento de la demandada para considerarlo como un pago de naturaleza salarial no guarda relación con ese tipo de auxilio y pareciera que al referirse conceptualmente se hubiera pronunciado sobre una bonificación por retiro.

Así mismo, en la página 32, la motivación tuvo en cuenta los hechos objeto de investigación de una compañía diferente. Cuando la motivación de un acto era indebida o estaba basada en argumentos que le serían aplicables a otra empresa, como ocurría en el presente caso, la afectada no podía defenderse adecuadamente y estaría expuesta a decisiones arbitrarias.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 3. Pago oportuno de cotizaciones al Sistema Integral de Seguridad Social y aportes parafiscales durante los meses de enero, marzo, agosto y septiembre a diciembre de 2012 Se opuso a las afirmaciones de los actos cuestionados sobre la falta de pago de cotizaciones a seguridad social y parafiscales durante los meses referenciados respecto de los empleados Manuel Lozano Cabrales y Alexander Duque Bolaños, y de la aprendiz Karen Tatiana Rincón Alvarado.

Esto porque al revisar la información suministrada por las partes se podía concluir que la empresa no incurrió en las omisiones endilgadas. En relación al trabajador Manuel Lozano Cabrales, se reportó novedad de retiro en noviembre de 2011, lo que significa que no existía obligación de cotizar por el año 2012. Respecto a Alexander Duque Bolaños, destacó que se reportó la novedad de retiro en julio de 2012, por consiguiente, no había lugar a cotizar por los meses de agosto a diciembre de 2012.

Frente a la aprendiz, se reportó novedad de ingreso en agosto de 2012, por esto, no debía cotizar al subsistema de salud por los meses anteriores. 4. Pago completo teniendo en cuenta las bases salariales correctas de las cotizaciones al Sistema Integral de Seguridad Social y aportes parafiscales, por los períodos comprendidos entre el 01/01/2012 al 31/12/2012 La demandante considera que, contrario a lo que determinó la UGPP, no incurrió en las inexactitudes endilgadas respecto de los pagos al Sistema Integral de Seguridad Social, al efecto solicitó tener en cuenta los siguientes puntos: a) Naturaleza no salarial de algunos beneficios extralegales que la demandante reconoce a sus empleados.

Señaló que la UGPP en los actos demandados había considerado que los siguientes pagos tenían naturaleza salarial y, por ende, debían integrar el IBC de los aportes: i) vacaciones extralegales, ii) auxilio de alimentación, iii) bono extralegal y iv) bonificación no salarial, denominados por la demandante como prima de vacaciones, auxilio de alimentación, bonificación trabajadores y bonificación no constitutiva de salario, respectivamente.

No obstante, esos pagos reconocidos a algunos trabajadores, aparte de no reunir los requisitos establecidos por las altas cortes1 para ser considerados como pagos de naturaleza salarial, eran beneficios extralegales respecto de los cuales se había pactado entre la empresa y sus empleados de forma expresa y por escrito como no constitutivos de salario.

Sumado a ello, la UGPP desconoció como indicio a favor de la empresa, que en la etapa de fiscalización se aportaron 82 contratos de trabajo que demostraban la cláusula general de exclusión salarial. En relación con la prima de vacaciones explicó que era el resultado de implementar una “política de prima de vacaciones”, cuya finalidad era incentivar a los trabajadores a disfrutar de sus vacaciones y no solicitar el pago en dinero de las 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 6 de agosto de 2014, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 21 de marzo de 2007, expediente 29361 M.P. Eduardo López Villegas y del 27 de septiembre de 2004, exp. 22069 M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 mismas.

Por lo tanto, el beneficio no era pagado por la empresa a sus empleados cuando los días de vacaciones a que tenían derecho eran compensados y no disfrutados. De manera que la causación y pago de la prima de vacaciones no tenía como finalidad retribuir de manera directa los servicios prestados por los empleados, sino incentivar el efectivo disfrute de las vacaciones.

Por esa razón, este pago debía enmarcarse en la parte final del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al ser un beneficio extralegal expresamente pactado por las partes como no constitutivo de salario. Anexó el texto de la “Política de Prima de Vacaciones” Sobre el auxilio de alimentación refirió que era concedido a sus empleados con la finalidad de mejorar su calidad de vida, por lo que era ajena a remunerar de manera directa los servicios prestados por los trabajadores y no debía ser incluido en el ámbito de aplicación del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, al estar pactado que no sería base para las contribuciones al sistema de seguridad social y aportes parafiscales, tal como se evidencia en la cláusula cuarta de los contratos suscritos entre la compañía y sus empleados que fueron aportados con la demanda.

Respecto a la bonificación trabajadores señaló que su pago estaba supeditado al cumplimiento de las metas y objetivos de resultados globales de unidad de negocio e individuales previstos al inicio del respectivo año fiscal, tal como se evidenciaba en el numeral segundo de la “Carta Circular de Beneficios Extralegales de Naturaleza no Salarial” suscrita entre la empresa y sus empleados.

Así, el reconocimiento y pago de ese bono anual no estaba dirigido a remunerar el cumplimiento de metas u objetivos de naturaleza individual, sino que en mayor medida tomaba en cuenta los resultados del grupo y la corporación a nivel general, por lo que no encaja en lo dispuesto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Respecto a la bonificación no constitutiva de salario explicó que se trataba de un beneficio extralegal de naturaleza no salarial reconocido a los empleados por cada año laborado, por lo que su pago no tomaba en consideración el cumplimiento de metas individuales ni el desempeño personal de los trabajadores, sino su antigüedad al servicio de la empresa.

De manera que, la empresa estaba facultada para pactar este beneficio como no constitutivo de salario en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. b) Naturaleza civil de las sumas transaccionales que son reconocidas por la Compañía, a la terminación del contrato de trabajo de algunos de sus empleados. Afirmó que las bonificaciones por retiro (denominadas por la UGPP Bonificaciones plan de retiro), que reconoce la compañía a sus empleados o ex empleados cuyo contrato de trabajo termina o terminó, tienen una naturaleza netamente civil transaccional en los términos del artículo 2469 del Código Civil, al tratarse de un contrato civil mediante el cual se acuerda, libre y voluntariamente, precaver eventuales litigios, por cualquier tipo de obligación dejada de cumplir por cualquiera de las partes, sea de carácter laboral, civil o comercial.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Que ese pago, además de no ser salario, toda vez que no remunera de manera directa los servicios prestados por los empleados o ex empleados, tampoco puede considerarse como laboral, habida cuenta que su fuente es un contrato civil de transacción suscrito entre las partes.

En consecuencia, no podía ser considerado como parte de la remuneración laboral, ni para efectos de aplicar el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Puso de presente que aportaba los acuerdos transaccionales o conciliatorios de los ex empleados José Alfredo Mutis y Sandra Viviana Pinzón. Además, que si en gracia de discusión la empresa quisiera reconocer alguna omisión o imprecisión, no podría hacerlo, dado que la información de la UGPP no era confiable e incluso estaba basada en la información de un tercero que no hacía parte del proceso como lo era “Direct Colombia Ltda.” c) Correcta reducción del factor prestacional para efectos de integrar el IBC para liquidar y pagar las cotizaciones al sistema integral de seguridad social y aportes parafiscales, correspondientes a los empleados que devengan el equivalente al salario mínimo integral Expuso que para el caso de los trabajadores con los que se tenía pactado la remuneración bajo la modalidad de salario integral, por disposición de los artículos 132 del Código Sustantivo del Trabajo, 49 de la Ley 789 de 2002 y 5 de la Ley 797 de 2003, el IBC para liquidar los aportes al sistema es el 70% del monto pactado como salario en esta modalidad.

Sin embargo, la UGPP asumió que si ese 70% resultaba inferior a 10 SMMLV, el IBC debería fijarse sobre los 10 salarios, por ser el tope establecido en el mencionado artículo 132, lo cual es contrario al ordenamiento el cuan no establece ningún tipo de excepción para el IBC. De manera que los actos acusados debían ser anulados y a título de restablecimiento del derecho se debía deducir la supuesta deuda por los valores que excedieran el 70% del monto de los salarios que la demandante pactó con sus empleados bajo la modalidad de integral, para lo cual debía tenerse en cuenta las normas que regulaban el asunto y los contratos de trabajo y otrosíes suscritos con empleados por el año 2012 que hubieren devengado este salario.

Oposición de la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (fls.252 a 275): Respecto al cargo relacionado con la falta de competencia de la UGPP, afirmó que de conformidad con la Ley 1151 de 2007, el Decreto 169 de 2008 y la Ley 1607 de 2012, la UGPP tenía la competencia para realizar la completa y oportuna liquidación y pago de los aportes al sistema de seguridad social y parafiscales.

Refirió que no había aplicado de manera retroactiva el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 en este caso, en la medida que, como lo había manifestado la Corte Constitucional, los efectos retroactivos de las leyes tributarias no podían afectar situaciones jurídicas consolidadas cuyos efectos se hubieren dado bajo una legislación anterior.

En este caso, la demandante no tenía una situación jurídica consolidada, dado que antes de la promulgación de la Ley 1607 de 2012 no existía norma especial que contemplara el término de caducidad de las acciones de fiscalización por parte de la UGPP. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sumado a esto, no era procedente la aplicación del artículo 714 del Estatuto Tributario, toda vez que el legislador había establecido un término distinto, de cinco años, mediante una norma especial (artículo 178 de la Ley 1607 de 2012), que debía ser aplicada de manera preferente e inmediata.

Que para el caso concreto a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012, dentro del proceso adelantado en contra de la actora, únicamente se surtieron actuaciones administrativas de trámite, como el requerimiento de información. Por tanto, como los demás actos fueron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607, debían sujetarse a ésta.

Por último, no se demostró la afectación de ningún derecho fundamental o desconocimiento de una situación jurídica consolidada con la aplicación de la Ley 1607, por el contrario, la UGPP estaba obligada a cumplirla a partir de su promulgación. Sobre la indebida o falsa motivación, señaló que los actos demandados cumplían con los requisitos del literal g) del artículo 712 del Estatuto Tributario, porque en ellos se había efectuado una explicación sumaria de las modificaciones realizadas en los valores declarados por aportes al sistema de la protección social.

Así mismo, la decisión estaba sustentada en las normas que regulan cada uno de los subsistemas que conforman el sistema, y se explicó cómo se determinó el IBC a la luz de lo consagrado en los artículos 127, 128, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo. Por lo tanto, los actos estaban debidamente motivados, al haberse expuesto las razones del incumplimiento, con base en las pruebas obrantes en el expediente.

En relación con el pago oportuno de las cotizaciones al sistema integral de seguridad social y aportes parafiscales durante los meses de enero, marzo, agosto y de septiembre a diciembre de 2012, adujo que era un deber legal del empleador informar las novedades laborales de sus trabajadores a la entidad a la cual estuvieren afiliados, dado que su omisión acarreaba la imposición de sanciones al aportante incumplido.

Para el caso del trabajador Manuel Lozano Cabrales precisó que al resolver el recurso de reconsideración el ajuste propuesto había desaparecido, dado que para el año 2012 no tenía vínculo con el empleador. En el caso de Alexander Duque Bolaños cuyo retiro había ocurrido el 16 de julio de 2012, los ajustes propuestos por valor de $2.211.400 para el mes de septiembre de 2012 desaparecieron.

Sin embargo, persistió el ajuste por inexactitud determinado para el período de julio de 2012, porque la aportante no había allegado soporte alguno que desvirtuara la condición de pagos no salariales de este trabajador. Por este trabajador se realizó el ajuste sobre 10 SMLMV y el aportante realizó el pago sobre el 70% del valor del salario integral.

En lo que tenía que ver con Karen Tatiana Rincón Alvarado (aprendiz), dijo que se había verificado que su ingreso a la empresa fue el 15 de agosto de 2012, que en la planilla de autoliquidación Nro. 42573977 se encontraban los pagos efectuados, por lo que los ajustes por los meses de septiembre – noviembre de 2012 desaparecieron. Aclaró que para el mes de agosto del mismo año se había validado la planilla Nro. 38692925, en la que aparecía la novedad de ingreso, sin embargo, no se evidenciaba el reporte de pago al subsistema de salud.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Así las cosas, el proceso de fiscalización a cargo de la demandante se adelantó conforme a las facultades asignadas a la UGPP, realizando los cruces de información con la PILA y estableciendo las inconsistencias presentadas en las autoliquidaciones de la sociedad.

La demandada frente al cargo relacionado con el pago completo teniendo en cuenta las bases salariales correctas de las cotizaciones al Sistema Integral de Seguridad Social y aportes parafiscales por el año 2012, se pronunció puntualmente sobre la naturaleza no salarial de algunos beneficios extralegales que la compañía reconocía a sus empleados, por lo que procedió primero a realizar una análisis sobre los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y varios pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.

Luego señaló que previo a decidir el recurso de reconsideración le había solicitado a la sociedad que allegara i) los pactos de desalarización en los que se había acordado con cada uno de los trabajadores que la prima de vacaciones, auxilios de alimentación, bonificación trabajadores y bonificación no constitutiva de salario, no eran factor salarial, y ii) copia simple de las transacciones suscritas con los trabajadores José Alfredo Mutis Osorio y Sandra Viviana Pinzón Castañeda.

Que en respuesta a esa solicitud, la actora solo había aportado 89 contratos, 7 de los cuales correspondían a trabajadores que no presentaron ajustes, razón por la cual solo había tenido en cuenta 82 contratos de trabajo, de cuyas cláusulas se determinó que los pagos denominados prima de vacaciones, bonificación trabajadores y bonificación no eran constitutivos de salario, fueron pactados por las partes como no salariales y por lo tanto, fueron excluidos del IBC hasta el límite del 40% conforme el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, desapareciendo ajustes por valor de $336.036.600.

Agregó que para los 141 registros restantes de trabajadores, cuyos pagos a juicio de la actora también tienen connotación no salarial, no se aportaron contratos con las cláusulas de desalarización, por lo tanto, persistieron los ajustes. Referenció que en el caso de varios trabajadores se mantenían los ajustes dado que la aportante no había allegado las pruebas que permitieran desmarcar los pagos como salarial.

Frente al auxilio de alimentación, manifestó que al validar el archivo Excel que hace parte integral de los actos demandados, se evidenció que dicho ítem no tenía ningún monto discriminado que permitiera que ese valor hiciera parte del IBC. Además, ese concepto solo se consideró a efectos de aplicar el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, porque en ningún momento se había tomado como un pago salarial.

Conforme a lo explicado concluyó que los actos acusados se expidieron teniendo en cuenta la información aportada por la sociedad, en cumplimiento del artículo 742 del Estatuto Tributario. En relación con la naturaleza civil de las sumas transaccionales que fueron reconocidas por la compañía al momento de la terminación del contrato de trabajo a algunos trabajadores, luego de hacer un análisis sobre el límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, manifestó que respecto de los trabajadores José Alfredo Mutis Osorio y Sandra Viviana Pinzón Castañeda la sociedad sólo aportó la liquidación final de sus acreencias laborales, pero no allegó copia de los acuerdos suscritos Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 con estos e invocados por la sociedad, por lo que incumplió con la carga de la prueba señalada en el artículo 742 del Estatuto Tributario y 167 del Código General del Proceso.

Que para el caso de estos trabajadores en la nómina se habían reportado pagos por bonificación por retiro por $34.606.310 y $16.413.517, respectivamente, lo que desvirtuaba que esos pagos se hubieran efectuado con la finalidad de evitar eventuales litigios, por el contrario, estos obedecían a la liquidación del contrato de trabajo, en la cual solo se efectuaban pagos relacionados con la relación laboral terminada.

Frente a los empleados que devengan el equivalente al salario mínimo integral, señaló que conforme a los artículos 132 del Código Sustantivo del Trabajo, 49 de la Ley 789 de 2002 y 18 de la Ley 100 de 1993, el cálculo de la base para liquidar los aportes en los casos de salario integral, debía ser el 70% del salario pactado como integral por los extremos de la relación laboral, considerándose remuneración integral la que se compone del factor salarial más el factor prestacional.

Ejemplificó el caso de Daniel Giraldo Ochoa y concluyó que los cálculos efectuados por la Unidad estaban en concordancia con las disposiciones legales y persistían los ajustes. Sobre la condena en costas manifestó que no se acreditaron los gastos en que incurrió la parte actora dentro del proceso. Destacó que se trata de un asunto de interés público como lo son las contribuciones parafiscales, por lo que no es procedente la condena en costas.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de los actos acusados en el siguiente sentido (fls.330 a 355), Sobre el cargo relacionado con la falta de competencia de la UGPP para la expedición de los actos acusados, luego de hacer referencia a las normas que facultaron a la UGPP para desarrollar las tareas de fiscalización y oportuna liquidación de los aportes al sistema, señaló que la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) constituía una declaración de naturaleza tributaria.

Indicó que por el período comprendido de enero a diciembre de 2012 no era aplicable la Ley 1607 de 2012 sino el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, por ser la norma que regía a la época de presentación de las planillas. Precisó que la Ley 1607 había entrado en vigencia el 26 de diciembre de 2012, por lo que aceptar su aplicación implicaría el desconocimiento de principios como la confianza legítima y buena fe de los administrados, quienes creían que sus planillas quedarían en firmes dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para presentar y pagar conforme lo establecía el artículo 714 del Estatuto Tributario, aplicable por remisión de artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

La Ley 1607 ibidem debía aplicarse frente a situaciones jurídicas que se presentaran a partir del 26 de diciembre de 2012, so pena de desconocer también el principio de irretroactividad de la ley tributaria y el debido proceso. Así las cosas, como en este caso la administración notificó el Requerimiento para Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Declarar y/o Corregir Nro. 493 el 24 de junio de 2014, los únicos períodos que la UGPP podía fiscalizar eran aquellos que se causaron con posterioridad al 24 de junio de 2012.

Por esto, la entidad había perdido competencia temporal para fiscalizar las autoliquidaciones por los períodos de enero y mayo de 2012 por encontrarse en firme y así sería declarado en la sentencia. En esa medida, declaró la prosperidad del cargo y continuó con el análisis de los demás argumentos de la demanda para los meses de junio a diciembre de ese año. Respecto al cargo relacionado con la falsa motivación precisó que la liquidación oficial, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración y los archivos Excel adjuntos a los mismos, permitieron apreciar los ajustes efectuados respecto de cada uno de los trabajadores de la sociedad, detallando las razones de la mora e inexactitud en que incurrió la aportante.

Estos actos debían ser leídos de manera conjunta dado que en una parte se encontraban las normas y jurisprudencia soporte de las glosas, y en la parte liquidatoria estaban los ajustes discriminados para cada empleado. Abordó los argumentos relacionados con los ajustes por mora (pago oportuno) de los siguientes trabajadores, así: - Manuel Lozano Cabrales: señaló que luego de revisado el archivo Excel anexo a los actos, los ajustes propuestos por mora enero 2012 persistían, pero como la UGPP había perdido la competencia temporal para fiscalizar a la sociedad por los períodos comprendidos de enero a mayo de 2012, tampoco podía proponer ajustes respecto del mes de enero por dicho empleado. - Alexander Duque Bolaños: revisado Excel el Tribunal advirtió que por el mes de septiembre de 2012 habían desaparecido los ajustes, en razón a que se había presentado novedad de retiro el 16 de julio de 2012.

Además, para los meses de agosto, octubre, noviembre y diciembre no se habían realizado ajustes, por lo que el argumento no prosperó. - Aprendiz Karen Tatiana Rincón Alvarado: estableció que la UGPP no realizó ajustes por mora e inexactitud en los meses de enero a julio de 2012 y que los de septiembre a diciembre desaparecieron. Sin embargo, debía mantenerse el ajuste por el mes de agosto porque al verificar la planilla Nro. 38692925 se observó que se había registrado la novedad de su ingreso, pero no había reportado el pago en el subsistema de salud por ese mes.

Respecto a los ajustes propuestos por inexactitud relacionados con la naturaleza no salarial de los beneficios extralegales que la empresa había reconocido a sus empleados, destacó que en el cuadro Excel por los meses de junio a diciembre de 2012 el auxilio de alimentación no había sido incluido por la UGPP en el IBC para calcular los aportes al sistema, dado que no se le incluyó valor alguno. Sobre los pagos denominados prima de vacaciones, bonificación trabajadores y bonificación no constitutiva de salario, luego de verificar los contratos aportados por la sociedad, resaltó que estos conceptos habían sido pactados por las partes como no constitutivos de salario respecto de 104 trabajadores, en relación a 29 empleados manifestó que no se halló contrato de trabajo con cláusula de desalarización y frente a 2 casos, Nancy Yazmin Rojas Pineda y Maximino Sossa Fajardo, expuso que el primero de los contratos tiene fecha posterior al período fiscalizado y el segundo está incompleto, sin que se evidencie el pacto.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Por lo anterior, el cargo prosperó parcialmente y se ordenó a la UGPP reliquidar los ajustes excluyendo del IBC para calcular los aportes, los pagos mencionados efectuados a los 104 trabajadores frente a los cuales se había demostrado el pacto de desalarización, teniendo esos conceptos como no salariales, sin perjuicio del límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

En relación con la naturaleza civil de las sumas transaccionales reconocidas por la compañía por la terminación de algunos contratos de trabajo de sus empleados, el Tribunal verificó que la UGPP había propuesto ajustes por los meses de enero a marzo y mayo de 2012, pero, como para esos períodos la entidad carecía de competencia temporal, no podía proponer ajustes respecto de los trabajadores José Alfredo Mutis y Sandra Viviana Pinzón. Frente a la correcta reducción del factor prestacional para efectos de integrar el IBC relevante para liquidar y pagar las cotizaciones al sistema integral de seguridad social y aportes parafiscales, correspondiente a los empleados que devengaron el salario mínimo integral dio prosperidad a este cargo al considerar que, contrario a lo expuesto por la entidad, los aportes al sistema de la protección social se liquidaban sobre el 70% del salario integral, aun cuando el IBC resultara inferior a 10 SMMLV, según lo establecido en el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ejemplificó como debe realizarse el cálculo del IBC con el caso de la empleada Rosina Cesáreo Arensburg. No condenó en costas en consideración a que prosperan parcialmente las pretensiones y porque no se encontraron causadas en el expediente. Recurso de apelación Ambas partes apelaron la decisión de primera instancia. La demandante (fls.364 a 366) solicitó la revocatoria de la sentencia apelada con fundamento en lo siguiente: 1.

No incurrió en conducta de inexactitud por la inexistencia de pactos de exclusión salarial con 31 empleados respecto de los conceptos prima de vacaciones, bonificación trabajadores y bonificación no constitutiva de salario. Sostuvo que, contrario a lo determinado por el Tribunal, debía desaparecer la totalidad de los ajustes efectuados por pagos de prima de vacaciones, bonificación trabajadores y bonificación no constitutiva de salario y frente a todos los trabajadores.

Lo anterior por cuanto conforme la última parte del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se consideran como pagos no salariales “los beneficios concedidos por el empleador extralegalmente, cuando las partes hayan acordado expresamente que los mismos no constituyen salario”, pero que de esa norma no se desprende que el acuerdo de las partes debiera constar por escrito, y que bastaba con que fuera expreso, para lo cual citó la sentencia del 28 de julio de 2009 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Por eso, sostuvo que la simple ausencia de pacto escrito de exclusión no podía ser determinante para que el Tribunal decidiera que esos pagos extralegales debían ser considerados como de naturaleza salarial.

Para el demandante hay indicios para demostrar la existencia Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 del acuerdo con los 31 trabajadores que no fueron aceptados en la sentencia de primera instancia. 2.

La compañía utilizó el IBC correcto para liquidar y pagar vacaciones y licencias. Manifestó que el Tribunal no había realizado un análisis probatorio en relación con las novedades de vacaciones y licencias durante el período fiscalizado, toda vez que esas novedades habían sido liquidadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998.

Por su parte, la demandada, dentro del término establecido en el artículo 322 del Código General del Proceso, presentó apelación adhesiva (fls.370 a 374), la cual fue admitida por esta corporación mediante auto del 30 de enero de 2020 (fl.378). Sus argumentos consistieron en lo siguiente: 1. De la falta de competencia de la UGPP. Señaló que la entidad tenía competencia temporal para fiscalizar todos los períodos del año 2012 objeto de controversia, dado que no era aplicable lo previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario porque el legislador había establecido un término distinto para ejercer sus facultades de fiscalización mediante norma especial, esto era, el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012.

Según dicho artículo la entidad para verificar la correcta liquidación de los aportes contaba con cinco años desde la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, o habiendo declarado lo hizo por valores inferiores a los legalmente establecidos, norma que en todo caso debía ser aplicada de manera preferente. Indicó que no era procedente la remisión al Estatuto Tributario, por cuanto esta solo operaba para aspectos procedimentales y el artículo 714 tiene naturaleza sustancial.

Así mismo, la aplicación del Estatuto era residual siempre que no riña con la naturaleza del tributo. Destacó que la Constitución Política, la doctrina y la jurisprudencia habían coincidido que en las acciones que involucraban el recaudo de sumas que por ley estuvieren destinadas al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho era imprescriptible e irrenunciable, como lo son los aportes a la seguridad social, no era viable aplicar la prescripción. 2.

En relación con la naturaleza no salarial de algunos beneficios extralegales que la compañía reconoce a sus empleados. Adujo que, en la sentencia apelada no se evidenciaba de manera clara los cálculos que fueron tenidos en cuenta para declarar la nulidad de los actos, ni cuáles eran las nóminas a partir de las que se fundamentaba la decisión, por lo que no se demostró la realidad económica de la sociedad como sí lo había hecho la entidad en los actos al momento de efectuar los cálculos respectivos, por lo que se trata de una sentencia sin motivación. Sostuvo que la sentencia apelada incurría en defecto fáctico al momento de emitir el restablecimiento del derecho generado por la nulidad parcial de los actos acusados, al haber actuado al margen de las pruebas obrantes en el plenario.

Al efecto, explicó que mediante Auto de Pruebas Nro. ADC 074 del 13 de febrero de Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2015 le había solicitado a la sociedad i) pactos de desalarización y ii) copia simple de las transacciones celebradas con los trabajadores.

Reiteró el argumento sobre los contratos aportados y los pagos que se habían tenido como no salariales, que llevaron a que desparecieran ajustes por $336.036.000. Explicó que para los 141 registros restantes de trabajadores que a juicio de la sociedad habían recibido pagos de connotación no salarial, los contratos no se aportaron en el proceso de fiscalización, motivo por el cual habían persistido los ajustes.

Insistió que el auxilio de alimentación no se tomó con carácter salarial, y que frente a los pagos denominados “bonificaciones” la sociedad no había allegado las pruebas para validar su carácter, por lo que su actuación se basó en las pruebas obrantes en el proceso y en cumplimiento del artículo 742 del Estatuto Tributario. En consecuencia, debía declararse la legalidad de los actos acusados.

Alegatos de conclusión La demandada (fls.390 a 393) reiteró los argumentos del recurso de apelación. La demandante (fls 394 a 397) se remitió a lo expuesto en el recurso. Además, señaló que debían confirmarse lo decidido por el Tribunal sobre i) falta de competencia de la UGPP respecto de los períodos comprendidos entre enero y mayo de 2012; ii) pago de forma oportuna las cotizaciones al sistema en los meses de enero, marzo, agosto, septiembre a diciembre de 2012; iii) la naturaleza civil de las sumas pagadas a algunos empleados a la terminación de los contratos de trabajo y iv) el IBC para liquidar y pagar las cotizaciones en el caso de los empleados que devengaron salario integral.

Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes con el fin de decidir la legalidad de los actos acusados. La demandante en su recurso de apelación plantea que la actuación administrativa debe ser declarada nula porque i) no había incurrido en conducta de inexactitud por la inexistencia de pactos de exclusión salarial con 31 empleados respecto de los conceptos de prima de vacaciones, bonificación trabajadores y bonificación no constitutiva de salario y ii) había utilizado el IBC correcto para liquidar y pagar las vacaciones y licencias.

Por su parte la UGPP limitó su recurso de apelación en los siguientes puntos: i) la entidad tenía competencia temporal para fiscalizar los períodos de enero a mayo de 2012 y ii) la indebida valoración probatoria por parte del Tribunal dado que sólo podía determinar que los pagos no salariales eran para los casos demostrados en sede administrativa y no 141, como lo hizo en la sentencia apelada, iii) se evidenciaba falta de motivación frente a la información (cálculos y nómina) utilizada en la decisión de primera instancia. Como cuestión previa la Sala precisa que no será estudiado el cargo de apelación planteado por la actora relacionado con la correcta utilización del IBC para liquidar Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 y pagar las vacaciones y licencias, dado que este asunto solo fue expuesto con ocasión del recurso.

Sobre este particular ha sido constante la jurisprudencia en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación, de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso2, razón por la que no se examinarán estos nuevos argumentos.

Hechas las precisiones anteriores, y por razones metodológicas, corresponde a esta Sala revisar primero el recurso de la UGPP y, en tal sentido, examinar si había lugar a declarar la nulidad parcial de los actos acusados por la presunta firmeza de las declaraciones correspondiente a los períodos de enero a mayo de 2012, posteriormente, se estudiarán los cargos sobre los pagos no salariales. 1.

Sobre la falta de competencia temporal de la UGPP. A juicio de la UGPP no le era aplicable, como lo determinó el Tribunal, lo previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario porque el legislador había establecido un término distinto para ejercer sus facultades de fiscalización, el cual era de 5 años contados desde la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, o habiendo declarado lo hizo por valores inferiores a los legalmente establecidos, norma que en todo caso debía ser aplicada de manera preferente.

Sobre este asunto el Tribunal decidió que la entidad había perdido competencia para fiscalizar los períodos de enero a mayo de 2012, porque a esa fecha no estaban vigentes las disposiciones de la Ley 1607 de 2012, en especial las que trataban sobre el término con que contaba la entidad para fiscalizar. De manera que, al momento en que se había notificado el requerimiento para declarar, las autoliquidaciones por dichos períodos estaban en firme, con excepción a las de los meses de junio a diciembre de 2012.

Para resolver, se debe precisar que esta Sala ya se pronunció en similar sentido en las sentencias del 24 de octubre de 2019 (exp. 23599, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez), 30 de octubre de 2019 (exp. 23817, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez), 30 de julio de 2020 (exp.24179, C.P. Milton Chaves García), 1 de julio de 2021 (exp. 25176, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez), 19 de agosto de 2021 (exp. 25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez), 15 de octubre de 2021 (exp. 23623.

C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto), 28 de octubre de 2021 y 10 de marzo de 2022 (expedientes 25213 y 25199, C.P Myriam Stella Gutiérrez Argüello) por lo que aplicará aquí, en lo pertinente, el criterio de decisión judicial en ellas adoptado. En las citadas providencias se analizaron los fundamentos procedimentales para la determinación oficial de las contribuciones parafiscales administradas por la UGPP, en concreto, si el término para la revisión de las autoliquidaciones previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, era aplicable a los denuncios presentados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 22 de abril de 2021, 23 de septiembre de 2021 y 17 de marzo de 2022, exp. 25427, 24987 y 25627, respectivamente, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Al efecto, se dijo que la Ley 153 de 1887, previó como regla general que las leyes rigen hacia el futuro, pero puede tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso, que no se han consolidado bajo la vigencia de la ley anterior, ni han constituido derechos adquiridos sino simples expectativas.

Tal disposición, además, encuentra sustento en los artículos 58 y 363 de la Constitución Política, este último da un reconocimiento específico a los asuntos de carácter tributario. De esta manera, las leyes procesales que regulan las formas para reclamar derechos, también se encuentran cubiertas por el principio de irretroactividad de las normas generales, de manera que ésta solo debe aplicarse hacía el futuro, pero los términos que hubieren comenzado a correr y las actuaciones y diligencias iniciadas, se deben regir por lo vigente al tiempo de su iniciación. Así fue como lo dispuso el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso en los siguientes términos: “Artículo 40.

Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad” Por lo anterior, la Sala fijó su criterio en el sentido que “aunque las actuaciones tendientes a la determinación oficial hubiesen iniciado bajo la Ley 1607 de 2012, el término de caducidad que debe observar la autoridad para iniciar el procedimiento de revisión de las autoliquidaciones de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, es el previsto en el artículo 714 del ET si la declaración, o la última corrección, se presentó con anterioridad al 26 de diciembre de 2012, fecha de entrada en vigor de la Ley 1607 de 2012, la cual dispuso un nuevo termino que alcanza tanto a las situaciones de omisión de la afiliación, como a las de la inexactitud en la autoliquidación o las infracciones que correspondan.”3 En dichos precedentes también se tuvo en cuenta que, la Ley 1151 de 2007 en su artículo 156 dispuso entre las funciones de la UGPP la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social.

Además, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, dichos recursos parafiscales, tenían naturaleza tributaria y por ende estaban sujetos a los principios que aplican en esta materia. Al respecto cabe reiterar lo siguiente: “Acorde con la jurisprudencia constitucional los recursos parafiscales que fueron denominados en el artículo 150-12 de la Constitución Política «contribuciones parafiscales», tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos (Sentencia C-430 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez).

Dentro de ese contexto aparece el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 que estableció dentro de las funciones de la UGPP la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social. A tal efecto, es importante advertir que en el artículo referido no se previó el término dentro del cual la autoridad podría iniciar esas actuaciones, aunque en el penúltimo inciso se previó que «los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI».

En ese orden, resulta aplicable el artículo 703 del Estatuto Tributario, el cual, señala que el requerimiento especial es el acto previo al acto administrativo de liquidación oficial cuando existe un denuncio privado, y debe contener todos los puntos que la administración propone modificar con explicación de las razones en que se sustenta.

Así mismo, la competencia de Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 la UGPP hasta antes de la Ley 1607 de 2012 estaba sometida al artículo 714 del E.T., por ser una norma de carácter procedimental como lo reiteró recientemente esta Sala en sentencia del 01 de julio de 2021 (exp. 25176, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez), a la que alcanza la disposición de remisión contenida en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

Según el artículo 714 del ET la declaración tributaria queda en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar no se ha notificado requerimiento y, si la declaración inicial se presentó en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de la presentación de la misma. (Sentencia del 30 de julio de 2020 exp. 24179, CP.

Milton Chaves García, sentencia del 24 de octubre de 2019, exp. 23599, C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en Sentencia del 30 de octubre del 2019, exp. 23817, C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez)4. Del anterior recuento, es claro el criterio de la Sala según el cual resulta aplicable a las planillas de autoliquidación de las contribuciones al sistema de la seguridad social y parafiscales el artículo 714 del Estatuto Tributario, siempre y cuando éstas hayan sido presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.

Así, en virtud de la norma tributaria, la declaración queda en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar no se ha notificado requerimiento, y si la declaración inicial se presentó de forma extemporánea, esos 2 años se deben contar a partir de la fecha de la presentación de la misma. Así las cosas, y tal como lo determinó el Tribunal las planillas de autoliquidación de los aportes al Sistema de la Protección Social que presentó la sociedad, por los períodos comprendidos entre enero a mayo de 2012, estaban sujetas al término de firmeza previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, toda vez que la administración notificó el Requerimiento para Corregir Nro.493 del 13 de junio de 2014, el 24 de junio del mismo año3.

Se observa que en el recurso la demandada plantea que, no es aplicable el fenómeno de la prescripción a la acción de cobro de los aportes, sin embargo, resalta la Sala que este proceso recae sobre la determinación de la obligación y no sobre el cobro de la misma Por lo anterior, no prospera este argumento de apelación presentado por la UGPP. 2.

En relación con la naturaleza no salarial de algunos beneficios extralegales que la compañía reconoce a sus empleados. La UGPP alega la indebida valoración probatoria por parte del Tribunal para el restablecimiento del derecho, toda vez que la entidad mediante auto de pruebas le había solicitado a la sociedad: i) pactos de desalarización en los cuales había acordado con cada uno de los trabajadores que los conceptos de prima de vacaciones, auxilios de alimentación, bonificación trabajadores y bonificación no constitutiva de salario, no eran factor salarial; y ii) copia simple de las transacciones celebradas con los trabajadores No obstante, la sociedad sólo había aportado 89 contratos, 7 de los cuales correspondían a trabajadores que no presentaron ajustes, motivo por el cual la entidad sólo había tenido en cuenta 82 contratos, en los que se habían pactado por las partes la cláusula de desalarización. Que respecto de los 141 trabajadores restantes, estos no habían sido alegados ni demostrados en el proceso de fiscalización. Puso de presente el auxilio de alimentación en ningún momento había 3 Fecha indicada en la liquidación oficial de revisión (fl.35) y que fue reconocida por la parte actora en la demanda.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 sido tomado como salarial y que los pagos denominados “bonificaciones” la sociedad no había aportados pruebas que permitieran validar su carácter no salarial. La Sala estima que no le asiste razón a la demandada cuando afirma que el Tribunal incurrió en una indebida valoración probatoria por haber declarado como no salariales los pagos por concepto de prima de vacaciones, bonificación trabajadores y la bonificación no constitutiva de salario, respecto de 104 trabajadores.

Lo anterior por cuanto de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente judicial, analizadas por el Tribunal bajo las reglas de la sana crítica, quedó demostrado que con esos 104 trabajadores su empleador había acordado cláusulas de desalarización de los mencionados pagos. Ahora, si bien los contratos de trabajo con los que la sociedad acreditó dichas cláusulas fueron aportados con ocasión de la reforma de la demanda, no puede desconocerse que en criterio de esta Sala en sede judicial se pueden adjuntar nuevas o mejores pruebas a las allegadas en sede administrativa, las cuales pueden ser valoradas, comoquiera que cumplen con la oportunidad prevista en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, y así ha sido ratificado por la Sección al considerarse que “la parte demandante puede atacar la presunción de legalidad de los actos demandados con nuevas pruebas o mejorar las aportadas en la actuación administrativa.

No existe impedimento para apreciar pruebas diferentes a las analizadas por la administración, siempre que se alleguen en las oportunidades previstas para tal fin, según lo previsto en los incisos 1 a 3 del artículo 212 del CPACA”4 Así mismo, se ha manifestado que con la valoración de las pruebas aportadas con la demanda no se violan los derechos de defensa y contradicción de la contraparte, puesto que puede oponerse a dichos medios probatorios en la oposición a la demanda y los alegatos de conclusión5.

Sobre la presunta falta de motivación de la sentencia, se destaca que la administración se limitó a señalar esta falencia sin identificar los casos o circunstancias especiales en las que se configuró esta causal de nulidad. Por esto, no prosperan los argumentos expuestos en el cargo de apelación de la demandada. Respecto al recurso de apelación de la demandante, se observe que busca que desaparezca la totalidad de los ajustes hechos por los mencionados conceptos frente a todos los trabajadores, dado que según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo eran pagos no salariales los beneficios concedidos por el empleador extralegalmente cuando las partes hubieran acordado expresamente que los mismos no constituían salario, sin embargo, de dicha norma no se desprendía que el acuerdo de las partes debiera constar por escrito, por lo que bastaba con que fuera expreso, además así había sido entendido por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 28 de julio de 2009.

Por eso, dijo que, la simple ausencia de pacto escrito de exclusión salarial no podía ser determinante para que el Tribunal hubiera decidido que respecto del resto de 4 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 21 de octubre de 2021. Exp.25285. C.P. Milton Chaves García, reiterada en sentencia del 10 de marzo de 2022, exp. 24971.

C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 5 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 2 de diciembre de 2021. Exp.24255. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 trabajadores esos pagos extralegales debían ser considerados como de naturaleza salarial.

Se tiene, entonces, que la discusión sobre la naturaleza no salarial de estos conceptos se deriva únicamente de la prueba sobre los pactos de desalarización. Así mismo se aclara que la sociedad en el recurso de apelación no presentó reproche alguno frente a la aplicación de la limitante del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, aspecto que, si bien resulta desfavorable para la demandante, esta se abstuvo de plantear cargos al respecto, razón por la cual la Sala no se pronunciará sobre el mismo6, Para resolver se tiene que, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que constituye salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” Por su parte, el artículo 128 ibidem establece que no constituye salario lo que recibe el trabajador de su empleador de manera ocasional y por mera liberalidad de éste; lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; ni los reconocimientos otorgados en forma extralegal o convencional, respecto de los que se hubiere acordado expresamente que no constituyen salario.

Ahora, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 señaló que por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 “se entiende que los acuerdos entre los empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familia y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993.” Y, en virtud de lo consagrado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, para efectos de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, los pagos no constitutivos de salario “no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”7 Cabe precisar que si bien el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo exige un acuerdo expreso, no quiere decir que se requiera fórmula sacramental o escrita, porque nada impide que el pacto expreso pueda ser verbal.

Sobre el particular, en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, exp. 25185, C.P. Milton Chaves García, esta Sección, al precisar el alcance y contenido del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, estableció como regla número 4 que el pacto “debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes” Así no es necesario que obre en el expediente el pacto escrito de desalarización en el que se acuerde que determinado beneficio extralegal no constituye salario, pero, sí debe quedar plenamente demostrado.

En este punto la demandante admite que no cuenta con todos los pactos por lo que solicita que se aplique como indicio el hecho de que acordó lo mismo con todos sus trabajadores. 6 En sentido similar se pronunció la Sala en sentencia del 17 de marzo de 2022, exp. 25561 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 7 Sobre el alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, puede consultarse la Sentencia de Unificación del 9 de diciembre de 2021, exp.25185.

C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 La Sala considera que la prueba indiciaria no pueda ser tenida en cuenta en este caso, puesto que como se ha dicho en oportunidades anteriores “los indicios se pueden definir como la inferencia lógica a través de la cual de un hecho cierto y conocido se llega a conocer otro hecho desconocido”8 de ahí que “el indicio hace parte de la prueba a través de otros medios de prueba, es decir, debe ser probado”.

Se observa que la actora en el escrito de demanda no hizo alusión a esta prueba, solo con el recurso de apelación la invoca con la simple afirmación de que, si pactó con algunos trabajadores, se entiende que lo hizo con todos, sin embargo, más allá de esta única conclusión no existe algún otro medio de prueba que lleve a establecer que frente a los trabajadores cuestionados existió dicho acuerdo por los períodos fiscalizados, repárese a que no aludió a que el universo de trabajadores cumpliera con las mismas labores y en las mismas condiciones que llevara al reconocimiento de los pagos cuestionados.

De manera que al no haberse aportado los medios de prueba idóneos que demostraran la existencia del pacto respecto de los trabajadores relacionados en la página 43 y 44 del fallo apelado (fls.351) sobre los pagos extralegales denominados prima de vacaciones, bonificación trabajadores y bonificación no constitutiva de salario, tal como lo determinó el Tribunal, no se acreditó su desalarización. Si bien se aportaron algunas denuncias de la pérdida de algunos contratos9, lo cierto es que la interesada no allegó algún otro medio probatorio, como testimonios o declaraciones, que evidenciara la situación que alegaba, por lo que no resultan suficiente sus meras afirmaciones.

Ahora, revisados los contratos aportados se destaca que sí reposa el del trabajador Alexander Vargas Barrera10, 1 de los 29 trabajadores reseñados en la sentencia de primera instancia y frente al cual no procedió el amparo. En el contrato, el cual fue a término indefinido y cuya iniciación fue el 1 de octubre de 2001, se pactó la cláusula de desalarización que el tribunal denominó contrato tipo 1, razón por la cual, frente a este empleado sí se probó el pacto, por lo cual debe ser agregado a la lista del tribunal.

Frente al contrato de la trabajadora Nancy Yazmin Rojas Pineda11, observa la Sala que contrario a lo concluido por el Tribunal, la fecha de su firma no fue con posterioridad al período fiscalizado (junio a diciembre de 2012). Por el contrario, ese contrato fue a término indefinido, con fecha de iniciación el 27 de septiembre de 2004, y en él las partes pactaron en la cláusula de pago no constitutivos de salario tipo 1).

En el caso del señor Maximino Sossa Fajardo, le asiste razón al Tribunal, porque la sociedad aportó incompleto su contrato de trabajo12, de manera que no pudo constatarse la existencia de cláusula alguna de desalarización de los reconocimientos extralegales alegados. 8 Sentencia del 2 de diciembre de 2015, exp. 21104 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 9 Los contratos obrantes en el cuaderno de reforma a la demandada corresponden a los trabajadores Claudia Álvarez (fl 110), Juan Carlos Vera (fl 279), Luis Bustamante (fl.320), Nathalie Angarita (fl 435), Norma Vargas (fl 476), Olga Patricia Ramírez (fl. 455) y Yelitza Soler (fl 539). 10 Folios 300 a 302 del cuaderno de reforma a la demanda.

Se destaca que en el contrato de trabajo está como Julio Alexander Vargas Barrera y el número de cédula coincide con el registrado en el SQL anexo al acto que resolvió el recurso de reconsideración. 11 Folio 422-423 del cuaderno de reforma a la demanda 12 408 del cuaderno de reforma a la demanda Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 En ese orden de ideas, prospera parcialmente el cargo de apelación de la actora, por lo que a los 104 trabajadores respecto de los cuales el Tribunal determinó que los pagos extralegales denominados prima de vacaciones, bonificación trabajadores y bonificación no constitutiva de salario, carecen de naturaleza salarial, deberán sumarse los trabajadores Alexander Vargas Barrera y Nancy Yazmin Rojas Pineda.

Es por ello que se modificará el restablecimiento del derecho para señalar que la reliquidación de los ajustes por pagos denominados prima de vacaciones, bonificación trabajadores, bonificación no constitutiva de salario, corresponde a un total de 106 trabajadores. En lo demás se confirmará la sentencia apelada. Por último, no habrá condena en costas o expensas del proceso en esta instancia, en razón a que las pretensiones prosperaron parcialmente, adicionalmente en el proceso no se comprobó su causación como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Modificar el ordinal segundo de la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar quedará así:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ORDÉNESE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP a realizar una nueva liquidación, excluyendo los períodos fiscalizados de enero a mayo de 2012, y sustrayendo del ingreso base de cotización: i) los pagos denominados prima de vacaciones, bonificación trabajadores, bonificación no constitutiva de salario efectuados a los 106 trabajadores (incluidos Alexander Vargas Barrera y Nancy Yazmin Rojas Pineda) frente a los cuales se demostró pacto de desalarización, teniendo a dichos conceptos como pagos no salariales, sin perjuicio de lo contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, ii) los valores que excedan el 70% del monto de los salarios que la sociedad pactó con sus empleados bajo la modalidad de integral para liquidar y pagar cotizaciones al Sistema de la Protección Social. 2.

Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 3. Reconocer personería a la abogada Valeria Osorio Rodríguez como apoderados de la parte demandante, en los términos de la sustitución obrante en el índice 23 de Samai. 4. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01402-01 (25124) Demandante: SAP Colombia S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO