CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 130012333000201600216-01 Demandante: Ana Isabel Puerto Jiménez y otros1 Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” Asunto: Resuelve un recurso de apelación AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Escuela Naval de Cadetes2 “Almirante Padilla” contra el auto de 29 de septiembre de 20173, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar decretó: “[…] la solicitud de medida cautelar presentada por la señorita ANA ISABEL PUERTO JIMÉNEZ, para que continúe sus estudios en la Escuela Naval “Almirante Padilla”, en situación de normalidad; retomándolos en el estado en que los dejó para seguir con su carrera de Guardiamarina y continuar ascendiendo, siendo evaluada en iguales condiciones a los demás estudiantes y respetándosele el pensum académico anterior y adecuando el faltante a su situación concreta; hasta que se falle de fondo este proceso o se produzca otra situación distinta que dé lugar a su retiro pero por otra causa diferente […]”. 1 Luis Antonio Puerto Ramírez;

Lilian Jiménez Rodríguez y Mariana Puerto Jiménez. 2 Mediante la Resolución núm. 11893 de 1977 del Ministerio de Educación Nacional, la Escuela Naval de Cadetes fue reconocida como Universidad. 3 Cfr. Folios 174 a 184 del cuaderno núm. 1 del expediente. 2 Núm. único de radicación: 130012333000201600216-01 La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES Demanda 1. La señora Ana Isabel Puerto Jiménez y los señores Luis Antonio Puerto Ramírez y Lilian Jiménez Rodríguez en su nombre y en representación de su hija menor de edad Mariana Puerto Jiménez, en adelante la parte demandante, presentaron demanda4 contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho5, para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Acta núm. 090 de 22 de junio de 2015, expedida por el Director de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”; ii) Acta núm. 097 de 8 de julio de 2015, expedida por el Consejo Disciplinario de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”; iii) Acta núm. 101 de 13 de julio de 2015, expedida por el Director de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”; y iv) Acta núm. 105 de 16 de julio de 2015, expedida por el Consejo Disciplinario de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”.

Solicitud de medida cautelar 2. La parte demandante solicitó, “[…] con fundamento en lo normado en los Art. 229, 230 y 231 del C.P.A.C.A. […]”, decretar la “[…] MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS […]”6, así: 3. Que “[…] por el Despacho se proteja y garantice provisionalmente el objeto del proceso, que no es otro, que dejar fuera del ordenamiento jurídico, los actos administrativos, burdamente emitidos en contra del debido proceso, derecho de 4 Por intermedio de apoderado. 5 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 6 Cfr. Folio 148 del cuaderno núm. 1 del expediente. 3 Núm. único de radicación: 130012333000201600216-01 defensa y contradicción al adelantarlos sin presencia, en toda su extensión de lo actuado sin presencia de un abogado […]”7. 4.

Por ser un proceso declarativo “[…] se peticiona la suspensión de los efectos de los actos sancionatorios y de ejecución […]”8. 5. El Tribunal es la autoridad competente “[…] lo que no indica una excesiva discrecionalidad, pues, de bulto se observa que el proceso es burdo arbitrario, en todas sus partes. Violación flagrante al no informar a la disciplinada sobre la facultad de nombrar un abogado o cumplir por la demandada con el deber funcional de nombrarle uno de oficio […]”9. 6.

Destacó la necesidad de acceder a la medida porque el requisito de edad, para que la parte demandante ascienda al grado de Teniente de Corbeta, no lo cumplirá si se llega a apelar la sentencia, “[…] aspecto en el que me permito sustentar la justificación de la medida y el perjuicio irremediable […]”10. 7. Aseguró que la prueba de la violación del debido proceso es “[…] la audiencia intimidante efectuada por el majestuoso cuerpo de Oficiales Marinos, en cabeza de su Almirante de la Escuela Naval, sentados al frente realizando una corte marcial, donde la investigada, una jovencita de 21 años, sola, atemorizada, estos brillantes oficiales, sin ningún límite de pudor la interrogaron con sus graves voces militares, le efectuaron un procedimiento atemorizante, contra una jovencita Guardiamarina, sin informarle cuál era su derecho de defensa y contradicción […]”11. 8.

Indicó que: “[…] peticiono que se suspenda provisionalmente los efectos de los actos acusados administrativos y se disponga que la entidad debe permitir a la demandante la terminación de sus estudios (faltan 6 meses) y esperar el fallo definitivo para efectos de declarar su ascenso, sin que haya existido solución de 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 Ibidem. 10 Ibidem. 11 Cfr. Folios 148 y 149 del cuaderno núm. 1 del expediente. 4 Núm. único de radicación: 130012333000201600216-01 continuidad para todos los efectos con la finalidad a que (sic) salga el fallo se (sic) determine el ascenso que corresponde […]”12. 9.

Manifestó que “[…] cumplimos con los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional […]”13; entre otras razones, porque desarrolló “[…] los argumentos que permiten demostrar que este juzgamiento disciplinario fue un linchamiento docente, que se fusiló a una joven mujer cadete, sin permitir la defensa técnica, […]”; es decir, “[…] se prueba la forma caprichosa arbitraria, ilegal antiética y por motivos ocultamente Ético-sexuales cómo se está manejando la Escuela Naval […]”. 10.

Sostuvo que no acceder a la medida cautelar causaría un perjuicio irremediable porque “[…] no tendrá sentido dentro de 3 o 4 años, cuando este proceso se falle que la pretensionante (sic) dada su edad, su proyecto de vida, el desarrollo de su actividad profesional que la lleven a realizar su sueño de ser teniente de corbeta, perjuicio irremediable, que es probado, es real y que una mujer como las que exige la Escuela Naval, bellas, vírgenes e impolutas ya no se logrará porque el paso del tiempo en 5 años habrá causado en su ser ese perjuicio irremediable […]”.

Providencia objeto del recurso de apelación 11. El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto de 29 de septiembre de 2017 decretó la siguiente medida cautelar: “[…]

PRIMERO: CONCEDER la solicitud de medida cautelar presentada por la señorita ANA ISABEL PUERTO JIMÉNEZ, para que continúe sus estudios en la Escuela Naval “Almirante Padilla”, en situación de normalidad; retomándolos en el estado en que los dejó para seguir con su carrera de Guardiamarina y continuar ascendiendo, siendo evaluada en iguales condiciones a los demás estudiantes y respetándosele el pensum académico anterior y adecuando el faltante a su situación concreta; hasta que se falle de fondo este proceso o se produzca otra situación distinta que dé lugar a su retiro pero por otra causa diferente.

SEGUNDO: ORDENAR a la NACIÓN - FUERZAS ARMADAS DE COLOMBIA - ESCUELA NAVAL DE CADETES “ALMIRANTE PADILLA”, dar cumplimiento a esta orden dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas 12 Cfr. Folio 149 del cuaderno núm. 1 del expediente. 13 Cfr. Folios 149 y 150 del cuaderno núm. 1 del expediente. 5 Núm. único de radicación: 130012333000201600216-01 siguientes a la notificación de la misma, disponiendo las actuaciones administrativas que sean necesarias para que la GUARDIAMARINA ANA ISABEL PUERTO LÓPEZ retome sus estudios, conforme lo dispuesto en esta providencia […]”. 12.

El a quo expresó que atendiendo la normativa y la jurisprudencia sobre el proceso disciplinario de los estudiantes de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”, la parte demandante tenía razón para solicitar la medida cautelar porque existía un perjuicio irremediable atendiendo a que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia, no era inferior a 5 años, tiempo al que se le debía sumar el trámite del recurso de apelación en el caso de que se interpusiera, situación que le impedía continuar con su carrera en la Escuela Naval. 13.

Adujo que de la confrontación de los actos acusados con las pruebas y las normas señaladas como violadas, a la Guardiamarina Ana Isabel Puerto Jiménez no se le dieron las garantías para ejercer los derechos de defensa y contradicción; en consecuencia, se le violó el derecho al debido proceso. 14. Indicó que a la demandante se le imputó la falta gravísima prevista en el numeral 2.º del artículo 45 de la Resolución núm. 043 de 1.º de junio de 201314, tipo disciplinario en blanco que consiste en ejecutar cualquier conducta que atente contra el Código de Honor del Cadete Naval, entre las cuales se encuentran las de mayor relevancia jurídica referidas a la comisión de ilícitos. 15.

Señaló, con sustento en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que el Consejo de Disciplina, cuando adecuó la falta e impuso la sanción a la Guardiamarina, no tenía autorización para “[…] llenar […]”15 discrecionalmente el tipo disciplinario en blanco con el fin de retirar a la demandante de la Escuela Naval; lo anterior, porque su falta podía adecuarse a las tipificadas como simple infracción. 14 “REGLAMENTO DE RÉGIMEN DISCIPLINARIO PARA EL PERSONAL DE GUARDIASMARINAS, ALFERECES, PILOTINAS, CADETES Y ASPIRANTES DE LA ESCUELA NAVAL “ALMIRANTE PADILLA”. 15 Cfr. Folio 181 del cuaderno núm. 1 del expediente. 6 Núm. único de radicación: 130012333000201600216-01 16.

Destacó que el Consejo Disciplinario debió adecuar la falta atendiendo los deberes que, como Guardiamarina, tenía asignados la parte demandante y, de esa manera, llenar el vacío normativo para no convertir en arbitrariedad su retiro de la institución porque se encontraban, en medio, otros derechos. 17. Resaltó que la parte demandante confesó y no se tuvo en cuenta para graduar la falta; además, la conducta no se podía tipificar únicamente como gravísima porque en el régimen disciplinario existían otras infracciones. 18.

Aseguró que a la parte demandante no se le informó sobre el derecho a designar un abogado previsto en los artículos 8-d y 8-e de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 numeral 3.º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 19. Manifestó que, atendiendo lo previsto en el artículo 229 de la Ley 1437, era presupuesto para decretar medidas cautelares, la necesidad de proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; en consecuencia, de las pruebas aportadas existía un perjuicio irremediable que permitía decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados.

Recurso de apelación y sus fundamentos 20. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional, interpuso recurso de apelación16 contra el auto de 29 de septiembre de 2017, en los siguientes términos: 21. Indicó que “[…] El auto de fecha 29 de septiembre de 2017 dictado dentro del proceso de la referencia no cumple los requisitos legales establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, así como tampoco los lineamientos jurisprudenciales establecidos por el Consejo de Estado para que se pudiera acceder a la concesión de la suspensión provisional de los actos administrativos atacados […]”17. 16 Cfr. Folios 188 a 199 del cuaderno núm. 1 del expediente. 17 Cfr. Folio 188 del cuaderno núm. 1 del expediente. 7 Núm. único de radicación: 130012333000201600216-01 22.

Sostuvo que no “[…] podía el Tribunal A-Quo proceder a resolver el presente caso sin agotar las respectivas etapas probatorias, ya que precisamente lo que se persigue en el caso que nos ocupa es que se ordene el reintegro de ANA ISABEL PUERTO JIMÉNEZ a la Escuela Naval de Cadetes […]”18. (Destacado original del texto). 23. Destacó que el a quo “[…] se dedica a hacer una serie de análisis fuera de lugar y en el momento procesal incorrecto […]”; no obstante que previamente había aclarado “[…] que sus consideraciones no implican prejuzgamiento […]”19. 24.

Resaltó que el a quo, en el afán de conceder la medida cautelar, profirió sentencia anticipada y definió el fondo del asunto sin consideración a que su único deber era verificar si se materializaban los requisitos previstos en el artículo 231 de la Ley 1437 para decretar una medida cautelar; también indicó que “[…] es evidente que al entrar a analizar situaciones como la graduación de la falta, el tipo de falta en la que incurrió la Guardiamarina ANA ISABEL PUERTO JIMÉNEZ y la severidad de la sanción se desliga totalmente de lo que legalmente se exige para conceder la medida cautelar. […]”20 (Destacado original del texto). 25.

Señaló que, lo que para el a quo parece “[…] una falta leve o una simple infracción, para un alumno de escuela de formación militar en unos años cuando la Guardiamarina fuese dada de alta como Oficial tendrá a su cargo hombres y mujeres, cuya seguridad dependerá de las acertadas decisiones que su Comandante tome, quien no podrá incurrir en faltas como encubrir conductas desarrolladas por compañeros o subalternos que puedan constituir faltas al Régimen Disciplinario, faltar a la verdad, no asumir las conductas en las que se vean involucrados sus subalternos etc.

Hechos como los anteriores, son los que a un futuro pueden llevar a costar vidas y ponen en riesgo la función constitucional que tiene asignada las Fuerzas Militares […]”21. 26. Manifestó que no es posible incurrir en faltas como encubrir conductas de compañeros o subalternos que violen el régimen disciplinario y, en el sub 18 Cfr. Folio 189 del cuaderno núm. 1 del expediente. 19 Ibidem. 20 Ibidem. 21 Cfr. Folios 189 y 190 del cuaderno núm. 1 del expediente. 8 Núm. único de radicación: 130012333000201600216-01 examine, “[…] la GM ANA ISABEL PUERTO JIMÉNEZ, tuvo conocimiento de la falta gravísima en la que incurrió el Pilotín Samir Tuirán y la Cadete Claudia Marcela Laguado, en la ENAP, quienes sostenían una relación amorosa y al encontrarse de aniversario, el Pilotín, quien se encontraba de Guardia y bajo la prohibición de ingresar a los camarotes femeninos sin autorización (o dadas las circunstancias debía hacerlo con la compañía de un superior femenino, y en este caso no lo hizo), fue sorprendido al interior del camarote de la cadete Laguado a puerta cerrada, donde el Pilotín le había organizado una sorpresa con el apoyo de la GM PUERTO JIMÉNEZ y dos cadetes menos antiguas quienes se encontraban bajo la subordinación de la Guardiamarina […]”22.

(Destacado original del texto). 27. Expresó que no obstante, la Guardiamarina Ana Isabel Puerto Jiménez no se envió a Consejo Disciplinario por esa falta aunque figura en el reglamento disciplinario; se envió porque no informó a sus superiores las novedades que se presentaron en el alojamiento femenino a pesar de ser la guardia de las cadetes; también por intervenir y permitir que los informes de las cadetes faltaran a la verdad para lo cual se aprovechó de su jerarquía con el fin de que no la involucraran en los hechos; es decir, violó el reglamento y condujo a sus inferiores a que lo violaran. 28.

Resaltó que el castigó se impuso por la complicidad en la violación del reglamento estudiantil donde se prohíben las relaciones amorosas y la invasión de los alojamientos femeninos; igualmente por aprovecharse de su rango para manipular a sus compañeras; es decir, se trató de un acto de corrupción sancionable. 29. Adujo que constitucionalmente la autonomía universitaria es un derecho y una libertad de las instituciones de educación superior para fijar sus reglas dentro de los límites de la Constitución y la ley; en consecuencia, las universidades están facultadas para establecer reglas disciplinarias y regirse conforme a ellas; por lo anterior, el Tribunal de primera instancia no podía, en esta etapa del proceso, analizar el reglamento de la parte demandada y concluir que la sanción impuesta a la parte demandante fue desproporcionada. 22 Cfr. Folio 190 del cuaderno núm. 1 del expediente. 9 Núm. único de radicación: 130012333000201600216-01 30.

Indicó que bajo el principio de legalidad, la sanción disciplinaria es legítima cuando se encuentra establecida en el reglamento universitario y se cumplen las etapas del debido proceso allí previstas; por tanto, las faltas por las cuales se sancionó a la Guardiamarina Puerto Jiménez cumplen los requisitos señalados en el Reglamento Disciplinario de la Escuela Naval puesto que no informó “[…] a sus superiores todas las novedades que se habían presentado en el alojamiento femenino, en el cual se desempeñaba como Guardiamarina de Guardia de las Cadetes femeninas, y asimismo, intervenir y permitir que los primeros informes presentados por las Cadetes menos antiguas que se encontraban bajo su mando, carecieran de veracidad, aprovechando su jerarquía, con el fin de que no se viera involucrada en los hechos […]”. 31.

Censuró que el a quo señalara que existía un tipo en blanco cuando la conducta que se sancionó se tipifica en el numeral 2.º del artículo 45, en concordancia con el numeral 6.º del artículo 46 del Reglamento de Régimen Disciplinario de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”. 32. Sostuvo que la solicitud de medida cautelar carecía de las pruebas suficientes para determinar la ilegalidad de los actos acusados; además, “[…] no se sugiere entonces una infracción a normas superiores, que permitiera en esta instancia procesal, suspender los efectos de los actos administrativos acusados, además de que realmente la infracción a las normas que se indican han sido vulneradas con el acto administrativo impugnado (sic), merece un estudio más profundo, y, de mayor respaldo probatorio que logre la convicción del despacho, ya que de la mera confrontación de la norma, y de los documentos anexos a la demanda, no se logra vislumbrar sin ningún otro tipo de disquisición, que realmente sea factible suspender los actos administrativos atacados […]”23. 33.

Expresó, frente a la presunta violación del debido proceso, que en la “[…] normatividad vigente no existe norma alguna que exija que el estudiante universitario deba estar representado por abogado para que se pueda adelantar proceso disciplinario en su contra […]”. 23 Cfr. Folios 193 del cuaderno núm. 1 del expediente. 10 Núm. único de radicación: 130012333000201600216-01 34.

Destacó que el a quo desconoció que el procedimiento por medio del cual se retiró a la Guardiamarina Puerto Jiménez no era derecho penal ni disciplinario sancionatorio para los servidores públicos; se trató de un procedimiento disciplinario adelantado dentro de una institución de educación superior, ligado a un reglamento propio con ocasión de la autonomía universitaria. 35.

Manifestó que el procedimiento que adelantó la parte demandada “[…] se encuentra reglamentado por la Resolución No. 043 de 2013 DENAP […]”; reglamento Disciplinario expedido bajo el amparo “[…] del art. 69 de la CP así como la Ley 30 de 199224 […]”25, el que “[…] no contempla la figura de vocero ni de abogado, sin que se esté incurriendo en alguna violación a derechos fundamentales como el debido proceso y derecho de defensa […]”26; argumento, que en su criterio, se reafirma en la sentencia C-328 de 2003, en la que la Corte Constitucional declaró exequible el inciso primero del artículo 165 de la Ley 734 de 5 de febrero de 200227, al considerar “[…] que el derecho a la defensa técnica no está constitucionalmente ordenado en el campo del derecho sancionatorio disciplinario, sino constitucionalmente consagrado para el derecho penal […]”28. 36.

Señaló que no se demostró el perjuicio irremediable porque la parte demandante podía adelantar otros estudios sin estar supeditada al desenlace del proceso; además, el que haya sido retirada de la institución educativa no le impedía iniciar estudios en otra universidad porque el retiro no lleva inmersa otra sanción, lo que sí sucede en los procesos disciplinarios contra servidores públicos.

Traslado del recurso de apelación 37. La Secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar corrió traslado del recurso de apelación el 20 de octubre de 201729. 38. La parte demandante guardó silencio en esta oportunidad procesal. 24 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”. 25 Cfr. Folio 197 del cuaderno núm. 1 del expediente. 26 Ibidem. 27 “[…] Por la cual se expide el Código Disciplinario Único […]”. 28 Cfr. Folio 198 del cuaderno núm. 1 del expediente. 29 Cfr. folio 221 del cuaderno núm. 1 del expediente. 11 Núm. único de radicación: 130012333000201600216-01 II.

CONSIDERACIONES 39. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) procedencia y oportunidad del recurso de apelación; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos; y v) análisis del caso concreto.

Competencia 40. Vistos los artículos 125 y 150 de la Ley 1437, sobre expedición de providencias y competencia del Consejo de Estado en segunda instancia: esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 29 de septiembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Procedencia y oportunidad del recurso de apelación 41. Vistos los artículos 243 numeral 2.º y 244 numeral 2.º de la Ley 1437, sobre el recurso de apelación y trámite del recurso de apelación contra autos, respectivamente. 42. Atendiendo a que la parte demandada interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación contra el auto de 29 de septiembre de 2017, por medio del cual se decretó una medida cautelar, en un asunto de doble instancia, el recurso es procedente de conformidad con lo dispuesto en los artículos anotados supra. 43.

Agotado el procedimiento previsto en la Ley 1437 para el recurso de apelación, la Sala procede a examinar los argumentos expuestos por la parte demandada, teniendo en cuenta que de conformidad con los artículos 32030 y 30 “[…]

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. […]”. 12 Núm. único de radicación: 130012333000201600216-01 32831 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201232, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437, el juez se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, frente al problema jurídico planteado infra.

Problema jurídico 44. Le corresponde a la Sala determinar si como lo manifestó la parte demandada: i) no se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para que se pudiera acceder a la suspensión provisional de los actos administrativos acusados; ii) el a quo se dedicó a hacer una serie de análisis fuera de lugar y en el momento procesal incorrecto; iii) el a quo definió el fondo del asunto no obstante que su único deber era verificar si se reunían los requisitos previstos en el artículo 231 de la Ley 1437 para decretar la medida cautelar; y iv) no se violaron los derechos al debido proceso, defensa y contradicción porque el procedimiento que se adelantó en contra de la parte demandante está reglamentado por la Resolución núm. 043 de 2013, acto en el que no se estableció la figura de vocero o abogado. 45.

En consecuencia, si se confirma, modifica o revoca el auto de 29 de septiembre de 2017. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 46. Vistos los artículos: i) 229 de la Ley 1437, sobre la procedencia de las medidas cautelares; ii) 230 ibidem, referente al contenido y el alcance de las medidas cautelares; y, iii) 231 idem, que regula los requisitos para decretar las medidas cautelares. 31 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. […]”. 32 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]”. 13 Núm. único de radicación: 130012333000201600216-01 47. Esta Sala considera que, atendiendo lo previsto en la Ley 1437, para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, cuando esta se fundamente en la violación de las disposiciones superiores que se invoquen, bien sea en la demanda o en escrito separado, necesariamente se le impone al juez un deber de análisis de las normas, en confrontación directa con el acto demandado o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 48.

Con el fin de verificar los requisitos establecidos para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, esta Sala en providencia de 26 de junio de 202033 consideró que el legislador dividió el artículo 231 de la Ley 1437 en tres partes: la primera, hace referencia a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad; la segunda, a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y la tercera, se refiere a los requisitos para decretar otros tipos de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, como lo son las de carácter preventivo, conservativo y anticipativo. 49.

La Sala, en la providencia citada supra indicó que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris porque en un Estado Social de Derecho estos elementos siempre concurren cuando se trata de la transgresión del ordenamiento jurídico por las autoridades públicas34. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; auto de 19 de junio de 2020; Expediente con núm. único de radicación: 110010324000201600295- 00. 34 Sobre el particular también se puede ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 24 de febrero de 2022. Expediente con núm. Único de radicación: 11001032400020210042100.

C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. 14 Núm. único de radicación: 130012333000201600216-01 Los actos acusados 50. Acta núm. 090 de 22 de junio de 2015. 51. Acta núm. 097 de 8 de julio de 2015. 52. Acta núm. 101 de 13 de julio de 2015. 53. Acta núm. 105 de 16 de julio de 2015. Análisis del caso concreto No se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para acceder a la suspensión provisional de los actos administrativos acusados 54.

La Sala observa que el artículo 231 de la Ley 1437, sobre requisitos para decretar las medidas cautelares, señala que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procede por violación de las disposiciones invocadas en: i) la demanda; y ii) la solicitud que se realice en escrito separado; lo anterior, cuando la violación surja del análisis del acto o actos acusados y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 55.

En el asunto bajo examen, la parte demandante solicitó el decreto de la medida cautelar con apoyó en los siguientes argumentos: i) se trataba de un proceso declarativo en el que se buscaba la protección provisional del objeto del proceso en relación con unos actos expedidos con violación de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción por adelantarse una actuación sin abogado; ii) el procedimiento disciplinario fue arbitrario porque no se informó a la parte demandante que podía designar un abogado o, en su defecto, no se le designó uno de oficio; iii) es necesario decretar la medida porque el requisito de tiempo para ascender al grado de Teniente de Corbeta no se cumplirá si se apela la sentencia de primera instancia; iv) la prueba de haberse violado el debido proceso es la audiencia realizada por la parte demandada a una joven de 21 15 Núm. único de radicación: 130012333000201600216-01 años; y v) no conceder la medida cautelar causaría un perjuicio irremediable porque para cuando se profiera sentencia y atendiendo la edad de la parte demandante su proyecto de vida estará truncado impidiéndole ”[…] realizar su sueño de ser Teniente de Corbeta […]”35. 56.

Para la Sala, atendiendo lo expuesto, la parte demandante, si bien adujo la vulneración de sus derechos al debido proceso, defensa y contradicción, lo cierto es que no señaló la disposición superior en la que, para el procedimiento disciplinario a seguirse contra los estudiantes de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”, se establece que estos deben estar acompañados por un abogado; es decir, como lo manifestó la parte demandada, no se reunían los requisitos del artículo 231 de la Ley 1437 para realizar la confrontación que permitiera determinar la contradicción de los actos acusados con el ordenamiento jurídico y que, en consecuencia, sí procedía el decreto de la medida cautelar.

El a quo se dedicó a hacer una serie de análisis fuera de lugar y en el momento procesal incorrecto 57. La Sala, respecto de este argumento de la apelación, considera que la parte demandada faltó al deber de indicar cuál fue el análisis que el Tribunal de primera instancia realizó en el momento procesal incorrecto. 58. Como se indicó, de conformidad con los artículos 320 y 328 de la Ley 1564, la competencia del juez de segunda instancia se limita a conocer los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso y, en el caso concreto, la parte demandada no desarrolló una carga argumentativa que permita establecer cuál es la censura o censuras concretas en relación con el auto de 29 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

El a quo definió el fondo del asunto no obstante que su único deber era verificar si se reunían los requisitos previstos en el artículo 231 de la Ley 1437 para decretar la medida cautelar 35 Cfr. Folio 150 del cuaderno núm. 1 del expediente. 16 Núm. único de radicación: 130012333000201600216-01 59. La Sala, frente a este planteamiento de la apelación, observa que el a quo realizó un análisis profundo para determinar la procedencia de la medida cautelar; sin embargo, esa circunstancia no implica que haya decidido el fondo del asunto; por un lado, porque como lo manifestó la parte demandada, la decisión sobre la legalidad de los actos acusados se deberá hacer en la sentencia y, por el otro, atendiendo a que el artículo 229 de la Ley 1437 prevé que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

No se violaron los derechos al debido proceso, defensa y contradicción porque el procedimiento que se adelantó en contra de la parte demandante está reglamentado por la Resolución núm. 043 de 2013, acto en el que no se estableció la figura de vocero o abogado 60. La Sala, frente a este argumento observa que la Resolución núm. 043 de 1.º de junio de 201336, “Por la cual se reforma el Reglamento de Régimen Disciplinario para el personal de Guardiamarinas, Alféreces, Pilotines, Cadetes y Aspirantes de la escuela Naval de cadetes “Almirante Padilla” Resolución No. 111 - DENAP - 05 de diciembre de 2012”, mediante la cual se reglamentó lo relacionado al Régimen Disciplinario al que se encontraba sometida la Guardiamarina Ana Isabel Puerto Jiménez, no contiene en ninguno de sus capítulos, en especial el que regula el “[…] PROCEDIMIENTO PARA SANCIONAR INFRACCIONES […]”, disposición que establezca que los estudiantes sometidos a un procedimiento disciplinario deben estar acompañados por un abogado. 61.

Ahora bien, es cierto que el inciso segundo del artículo 109 ibidem prevé que, ante la ausencia del alumno el día y hora para el cual fue citado, se le designará un vocero que lo represente dentro de la actuación disciplinaria que podrá ser un Decano de la Escuela Naval o un estudiante de consultorio jurídico; sin embargo, lo expuesto supra no se materializó porque de las pruebas aportadas al expediente la Guardiamarina Ana Isabel Puerto Jiménez estuvo presente en las diligencias a las cuales se le citó; en consecuencia, no procedía la designación de vocero, motivo por el cual no se advierte que con los actos 36 escuelanaval.edu.co/sites/default/files/Reglamento 17 Núm. único de radicación: 130012333000201600216-01 administrativos acusados se haya violado la Resolución núm. 043 de 2013 para acceder al decreto de la medida cautelar.

Conclusiones de la Sala 62. La Sala, en el caso sub lite, considera que no se acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 inciso primero de la Ley 1437, por lo que procederá a revocar el auto de 29 de septiembre de 2017. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto de 29 de septiembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial, SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.