w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: HAROLD ENRIQUE BOLAÑOS REBOLLEDO Demandado: E.S.E. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE CALARCÁ, QUINDÍO Tema: Relación laboral encubierta o subyacente – Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de 30 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 Harold Enrique Bolaños Rebolledo, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 2000 de 10 de septiembre de 2019 proferido por la gerente del Hospital la Misericordia de Calarcá a través del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral entre las partes, con el consecuente pago de las acreencias salariales y prestacionales causadas desde el 1 de febrero de 2003 hasta el 30 de junio de 2017.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al Hospital la Misericordia de Calarcá, Quindío, al pago de los siguientes emolumentos: horas extras, recargos nocturnos, trabajo 1 Folios 20 y 21 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 en dominicales y festivos; liquidación de las prestaciones sociales tales como cesantías e intereses de cesantías, primas de vacaciones, de navidad, de servicios, técnica y de antigüedad; compensación de vacaciones, bonificación por servicios prestados, y bonificación por recreación. Además, que sea indemnizado por la terminación unilateral del contrato sin justa causa.

Así mismo, que se reintegren las sumas objeto de retención por concepto de impuestos, y que se sancione al hospital demandado por la no consignación de las cesantías, auxilio de cesantías y mora en el pago de salarios y prestaciones sociales. Por otra parte, se disponga la consignación de los aportes en salud y pensiones en el porcentaje que le correspondía al ente demandado en su condición de empleador, y que se incluyan intereses moratorios desde el 30 de junio de 2017 hasta la fecha en que se ejecute la obligación. Por último, que se cumpla con la sentencia en los términos de los artículos 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011, y se condene en costas a la parte vencida. 2.2.

Hechos relevantes El apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Entre Harold Enrique Bolaños Rebolledo y el Hospital la Misericordia de Calarcá, Quindío, se suscribieron diferentes contratos de prestación de servicios como médico especialista en las áreas de ginecología y obstetricia entre el 1 de febrero de 2003 y el 30 de junio de 2017. 2.2.2.

Durante la relación entablada se acudió a diferentes modalidades para encubrir la relación laboral de la siguiente manera: - Desde el 1 de febrero de 2003 hasta el 31 de enero de 2013 a través de las cooperativas Servysa y Zarsalud. - Desde el 1 de febrero de 2013 hasta el 21 de noviembre de 2016 a través de contratos de prestación de servicios. 2.2.3.

Los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y las labores se cumplían en los lugares 2 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Archivo correspondiente a la demanda. ED_035PASODESPACHO Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 dispuestos por la entidad para el desarrollo de las actividades. 2.2.4.

Por medio de derecho de petición de 27 de agosto de 2019, solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las sumas que se desprendían de esa situación. 2.2.5. A través del Oficio 2000 de 10 de septiembre de 2019 el Hospital la Misericordia de Calarcá, Quindío, negó la solicitud. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Ley 80 de 1993: artículo 32, numeral 3. - Ley 269 de 1996: artículos 2 y 5. - Decreto 3135 de 1968: artículos 8 y 11. - Decreto 1848 de 1969: artículos 43, 44, 45, 46 y 51. - Decreto 1045 de 1978: artículos 8, 17, 20, 24, 25, 29, 32, 33, 40 y 45. - Decreto 1042 de 1978: artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 45, 46, 47, 49, 58, 59, 60, 97, 102 y 103. - Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 13 y 53. - Decreto 4588 de 2006: artículo 17. - Ley 1429 de 2010: artículos 63 a 76.

El apoderado de la parte demandante indicó que se debe declarar la nulidad del acto demandado debido a que se desconoció lo previsto en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 que prohíbe la intermediación de las cooperativas de trabajo asociado para desarrollar actividades misionales. Adicionalmente, sostuvo que, se utilizó el contrato de prestación de servicios para disfrazar un vínculo laboral por cuanto se presentó una continuada subordinación. Con base en lo expuesto, afirmó que la demandada pretendió desconocer los derechos del señor Bolaños Rebolledo, tales como los recargos nocturnos o en días dominicales y festivos, entre otros.

Así mismo, señaló que las funciones de médico especialista contratadas por la entidad demandada son propias del objeto social Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 para el que fue creada, y necesariamente conllevan el cumplimiento de un horario de trabajo.

Por otra parte, aseveró que con la vinculación prolongada del doctor Bolaños Rebolledo se omitió darle cumplimiento a lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C – 614 del 2009, que establece la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicio para el ejercicio de funciones con carácter permanente. 2.4. Contestación de la demanda El Hospital la Misericordia de Calarcá, Quindío, contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones, conforme con los argumentos que a continuación se exponen: Para comenzar, propuso la excepción de «inexistencia de los elementos subordinativos (sic) para configurar el contrato realidad», y al respecto sostuvo que jamás se presentó el elemento esencial de una relación laboral, y agregó que el demandante no estaba en una situación de subordinación, tanto así que prestaba sus servicios en diferentes empresas, tales como el Instituto de Seguros Sociales, la E.S.E. Rita Arango Álvarez, Salud Solidaria, entre otras.

Además, afirmó que el señor Bolaños Rebolledo tenía plena autonomía, pues tenía libertad en la ejecución de sus labores e incluso le era posible coordinar sus horarios de conformidad con las diferentes necesidades de las instituciones en las que prestaba sus servicios. En ese sentido, indicó que los contratos suscritos se ajustan a la legalidad y que en la planta de personal no existía el cargo de especialista, a lo que se suma el hecho que se trate de una posición en la que se requieren conocimientos especializados.

Además, solicitó que en el evento en el que se acceda a las pretensiones se declare la prescripción de las sumas anteriores al 30 de noviembre de 2016. 2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 3 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Archivo correspondiente a la contestación de la demanda. ED_035PASODESPACHO. Cuaderno principal 3 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 4 de diciembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Quindío 4 señaló que las excepciones propuestas tienen por virtud atacar el fondo del proceso, motivo por el cual serían resueltas en la sentencia. A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «¿Habrá lugar a declarar la nulidad del Oficio N.º 2000 del 10 de Septiembre (sic) de 2019, mediante el cual se negó el pago de unas prestaciones, declarándose en consecuencia la existencia de una relación laboral entre la E.S.E Hospital La Misericordia de Calarcá y el señor Harold Enrique Bolaños Rebolledo entre el 1 de Febrero (sic) de 2003 y el 30 de Junio (sic) de 2017, con la liquidación, reconocimiento y pago de los emolumentos prestacionales y demás salariales, horas extras, dominicales y festivos a que tendría derecho, indemnización por terminación unilateral y sin justa causa, devolución de dineros retenidos, sanciones relacionadas con el pago de cesantías y demás moratorios por pago tardío, con el pago, devolución y cómputo de aportes para salud y pensión, todo con las debidas actualizaciones; o por el contrar io, habrá lugar a denegar las pretensiones?». 2.6.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Quindío 5, por medio de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, acogió parcialmente las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar se refirió a los elementos de la relación laboral, e hizo énfasis en que, para que esta se declare, es necesario demostrar la presencia del elemento de la continuada subordinación. A continuación, señaló que en el expediente consta que el señor Harold Enrique Bolaños Rebolledo celebró con la Cooperativa de Trabajo Asociado Zarsalud contratos de prestación de servicios, para desempeñarse como médico gineco-obstetra en el Hospital La Misericordia de Calarcá, Quindío. 4 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Archivo correspondiente a la contestación de la demanda. ED_035PASODESPACHO. 016Audienciainicial. 5 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Archivo correspondiente a la contestación de la demanda. ED_035PASODESPACHO. 037Sentencia1instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 En ese sentido, sostuvo que el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos por la mencionada cooperativa y el demandante tenían por objeto: «ejecutar los trabajos propios de Medicina Especializada en Gineco Obstetricia en la entidad contratante, según criterio, horarios y programación de turnos que establezca la cooperativa con los cooperados, los cuales deben realizar de conformidad con las estipulaciones establecidas en los cuadros anexos a este contrato, los cuales serán cumplidos por lo s especialistas que la cooperativa designe, comprometiéndose a informar los cambios de personal junto con la hoja de vida correspondiente ( )».

Adicionalmente, indicó que entre el señor Bolaños Rebolledo y el Hospital demandado se suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: Nro. del Contrato Fecha de inicio y finalización Duración Pago Interrupción 2013-2096 01/07/2013 - 3 meses Mensual - 30/09/2013 2013-3047 01/10/2013 - 1 mes Mensual - 31/10/2013 2013-3498 01/11/2013 - 1 mes Mensual - 30/11/2013 2013-4179 01/12/2013 - 1 mes Mensual - 31/12/2013 2014-02810 01/01/2014 - 1 mes Mensual - 31/01/2014 2014-06611 01/02/2014 - 1 mes Mensual - 28/02/2014 2014-11512 01/03/2014 - 1 mes Mensual - 31/03/2014 2014-20113 01/05/2014 - 1 mes Mensual 1 mes 31/05/2014 6 Expediente digital.

Carpet a C uaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 77-82. 7 Expediente digital. Carpet a C uaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 83-87. 8 Expediente digital. Carpet a C uaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 88-92. 9 Expediente digital. Carpet a C uaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda.

Fls. 93-97. 10 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 98-102. 11 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 103-108. 12 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 109-114. 13 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1.

Ar chivo 3. Anexos Demanda. Fls. 115-120. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2014-24014 01/06/2014 - 1 mes Mensual - 30/06/2014 2014-28515 01/07/2014 - 1 mes Mensual - 31/07/2014 2014-33216 01/08/2014 - 1 mes Mensual - 31/08/2014 2014-37117 01/09/2014 - 1 mes Mensual - 30/09/2014 2014-41618 01/10/2014 - 1 mes Mensual - 31/10/2014 2014-46419 01/11/2014 - 1 mes Mensual - 30/11/2014 2014-52220 01/12/2014 - 1 mes Mensual - 31/12/2014 2015-02921 02/01/2015 - 30 días Mensual 1 día 31/01/2015 2015-05922 01/02/2015 - 6 meses Mensual - 31/07/2015 2015-16223 01/08/2015 - 1 mes Mensual - 31/08/2015 2015-18824 01/09/2015 - 1 mes Mensual - 30/09/2015 2015-22025 01/10/2015 - 2 meses Mensual - 30/11/2015 2015-26726 01/12/2015 - 31/12/2015 1 mes Mensual - 2016-02327 02/01/2016 - 30 días Mensual 1 día 31/01/2016 14 Expedient e digital.

Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 121-126. 15 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 127-132. 16 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 133-138. 17 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda.

Fls. 139-144. 18 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 145-150. 19 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 151-156. 20 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 157-162. 21 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1.

Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 163-168. 22 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 169-174. 23 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 175-180. 24 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 181-186. 25 Expedient e digital.

Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 187-192. 26 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 193-198. 27 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 199-204. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2016-06328 01/02/2016 - 3 meses Mensual - 30/04/2016 2016-11129 01/05/2016 - 2 meses Mensual - 30/06/2016 2016-17830 01/07/2016 - 3 meses Mensual - 30/09/2016 2016-23331 03/10/2016 - 29 días Mensual 2 días 31/10/2016 2016-27532 01/11/2016 - 1 mes Mensual - 30/11/2016 2016-30433 01/12/2016 – 15 días 60 días - 15/12/2016 posteriores al informe de actividades 2017-03134 16/01/2017 - 15 días 60 días 1 mes 31/01/2017 posteriores al informe de actividades 2017-04935 01/02/2017 - 2 meses Mensual - 31/03/2017 2017-07436 01/04/2017 - 2 meses Mensual - 31/05/2017 2017-12237 01/06/2017 - 1 mes Mensual - 30/06/2017 En este punto señaló que si no existía personal de planta para atender la especialidad de gineco obstetricia en el Hospital, necesariamente existía subordinación del señor Bolaños Rebolledo respecto de la entidad demandada, ya que a su juicio el servicio médico no podía dejarse abandonado ni mucho menos circunscribirse a las horas en que el contratista quisiera prestar sus servicios. 28 Expedient e digital.

Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 205-210. 29 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 211-216. 30 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 217-222. 31 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda.

Fls. 223-228. 32 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 229-234. 33 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 235-240. 34 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 241-246. 35 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1.

Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 247-252. 36 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 253-258. 37 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 259-264. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 A lo anterior agregó que a partir de los testimonios de los señores Jorge Onasio (sic) Méndez Bautista, Miller Blady Palacio Hurtado y Alba Rocío Hurtado Restrepo se puede establecer que el demandante carecía de autonomía e independencia dada la duración de los turnos y la necesidad de solicitar permiso para ausentarse.

Debido a que para el Tribunal Administrativo del Quindío se demostraron todos los elementos de la relación laboral procedía ordenar el pago de todas las prestaciones sociales a las que tenía derecho un médico especialista adscrito a la planta de personal de la entidad, con fundamento en los honorarios pactados en cada uno de los contratos suscritos.

A continuación, indicó que no se presentó el fenómeno de la prescripción trienal, puesto que la relación contractual culminó el 30 de junio de 2017 y la reclamación se presentó el 27 de agosto de 2019. En este punto, consideró que no hay lugar a reconocer las horas extras ni los recargos en días dominicales y festivos, debido a que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no le confiere al demandante la condición de empleado público.

Así mismo, indicó que no hay lugar a condenar al pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías y los intereses a las cesantías, dado que a partir de la declaración de la existencia de una relación laboral surge el derecho a percibir las prestaciones reclamadas. Por otra parte, determinó que no hay lugar a conceder la indemnización por despido injusto puesto que los efectos patrimoniales de la existencia de una relación laboral se limitan al pago de prestaciones sociales a título de restablecimiento del derecho.

Respecto de la devolución de las sumas objeto de retención en la fuente efectuados sobre los honorarios que percibió el señor Bolaños Rebolledo, afirmó que la entidad estaba facultada para ello en cumplimiento del régimen tributario. El Tribunal Administrativo del Quindío ordenó tomar (durante el lapso comprendido entre el 1 de marzo de 2003 y el 30 de junio de 2017) el ingreso base de cotización pensional del demandante mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y aquellos que se debieron efectuar como empleador, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante solo en el porcentaje en el que le correspondía a la entidad demandada.

Además, indicó que no hay lugar a la devolución de aportes al sistema de salud y pensiones pagados en exceso como empleado, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021. A lo anterior agregó que se deben indexar las sumas objeto de condena en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada, debido a que a su juicio no se demostró que se hayan causado. En ese orden de ideas, resolvió: «PRIMERO: DECLARAR, por lo expuesto, la nulidad del Oficio 2000 de 10 de septiembre de 2019, por medio del cual la E.S.E. Hospital La Misericordia de Calarcá denegó al actor el reconocimiento de la existencia de una verdadera relación laboral y, el consecuente pago de prestaciones sociales y otros, para en su lugar RECONOCER Y DECLARAR que, entre las partes, existió una relación laboral en la cual estuvieron presentes los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación o dependencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada, a título de restablecimiento del derecho, a reconocer, liquidar y pagar debidamente indexadas al doctor HAROLD ENRIQUE BOLAÑOS REBOLLEDO […], todas las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho un médico adscrito a la planta de empleos de la Entidad. La liquidación de dichos emolumentos se efectuará atendiendo el hecho que no operó la prescripción trienal.

TERCERO: CONDENAR a la demandada, a título de restablecimiento del derecho, a tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1º de marzo de 2003 y el 30 de junio de 2017, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador; ello, a efectos que el tiempo laborado por el actor con la demandada sea computado para efectos pensionales.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 QUINTO: En firme la presente sentencia archívese el expediente, una vez realizadas las correspondientes anotaciones en el software de gestión». 2.7.

El recurso de apelación. El apoderado de la parte demandada apeló la sentencia de 30 de septiembre de 2021 38, y solicitó sea revocada para que se nieguen las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, afirmó que existió una indebida valoración de diversas piezas probatorias que hacen parte del expediente, ya que no existió el elemento de la continuada subordinación dada la realización de labores por parte del demandante en otras entidades públicas y privadas.

Así mismo, aseveró que no se tuvo en cuenta que por su profesión liberal tenía autonomía e independencia absoluta en las actividades que ejecutaba. La decisión de fondo no apreció el alcance de las obligaciones de los contratos que había celebrado con otras entidades entre los años 2003 y 2013, ni las condiciones de cada relación contractual existente con entidades públicas, y particulares que le impedían ser subordinado de la entidad hospitalaria demandada.

Además, sostuvo que el Tribunal Administrativo del Quindío no aplicó correctamente la figura de la prescripción puesto que no tuvo en cuenta las reglas establecidas en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 25 de agosto de 2016 por el Consejo de Estado Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo en proceso con radicado 23001-23-33-0002013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16.

Por otra parte, señaló que no se analizó la excepción que se propuso de doble pago, partiendo de la base de que estuvo vinculado con terceros que le garantizaron su afiliación al sistema general de seguridad social en salud y cancelaron sus prestaciones sociales. 38 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Archivo correspondiente a la contestación de la demanda.

ED_035PASODESPACHO. 039 RecursoApelación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 En ese orden de ideas, consideró que en la sentencia impugnada se ordenó realizar un pago que ya otras personas jurídicas habían realizado, lo que a la postre genera en el demandante un enriquecimiento injustificado que está prohibido por el ordenamiento jurídico.

Como fundamento de los reproches relacionados con la indebida valoración probatoria, indicó que con los testimonios practicados se acreditó que el señor Bolaños Rebolledo junto con sus compañeros de área o servicio, eran los que definían los turnos de disponibilidad. Además, que de forma autónoma podían ause ntarse del servicio coordinando lo pertinente con los demás contratistas, sin necesidad de solicitar autorización del gerente u otros funcionarios de la entidad.

Eran ellos los que definían los días y las formas como se realizarían los turnos. En ese sentido, aseveró que únicamente debían concertar un reemplazo con alguno de sus compañeros. Por otra parte, afirmó que los testigos José Onasio (sic) Méndez Bautista y Miller Blady Palacio Hurtado fueron tachados oportunamente por tener demandas similares en contra del hospital y que sus versiones fueron contradictorias y parcializadas.

Así mismo, señaló que no se tuvo en cuenta el testimonio de la señora Alba Rocío Hurtado Restrepo que destacó la independencia y autonomía del demandante para cumplir con sus obligaciones contractuales, pese a que fue una prueba solicitada por la parte demandante. Por otra parte, señaló que no se tuvo en cuenta que mientras el señor Bolaños Rebolledo estuvo vinculado con Zarsalud, esta cooperativa fue la encargada de realizar los aportes al sistema general de pensiones, y que prueba de ello es el reporte de semanas cotizadas. 2.8.

Intervención de las partes en segunda instancia. Dentro del término a que se refiere el numeral 4, del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el apoderado de la parte demandante se pronunció en los siguientes términos 39: 39 Índice 11 del aplicativo SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Para comenzar, manifestó que el médico Harold Enrique Bolaños Rebolledo prestaba sus servicios en otras entidades porque así lo permite la Ley 269 de 1996, y en los contratos de prestación de servicios no se pactó exclusividad alguna.

De otra parte, afirmó que el hecho de ejercer una profesión liberal no significa per se que esta se desarrolle con independencia y autonomía, puesto que se ejerció una actividad personal y continua propia del objeto misional del hospital. A lo anterior agregó que la entidad no aportó los cuadros de turnos mensuales que fueron solicitados y decretados.

Por otra parte, insistió en los argumentos relacionados con la falta de independencia y autonomía del demandante, a partir del texto de los contratos y de la naturaleza misional de los servicios contratados. El agente del ministerio público no rindió concepto en el caso concreto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 40, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 41, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No 40 Artículo 150. Modificado por la Ley 1564 de 2012, artículo 615. Inciso 1º modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de es te medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. 41 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En ese orden de ideas, le corresponde a la Sala pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por la entidad demandada con base en el problema jurídico que a continuación se formula. 3.3. Problema jurídico. En el caso concreto se deberá determinar si entre el señor Harold Enrique Bolaños Rebolledo y el Hospital La Misericordia de Calarcá, Quindío se presentó una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios entre el 1 de febrero de 2003 y el 30 de junio de 2017.

En caso de que se considere que la respuesta es positiva, será necesario establecer si existió alguna interrupción en la prestación del servicio, y fijar el alcance del restablecimiento del derecho. 3.4. De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 42 constituye, junto con otros principios convencionales, 43 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. 42 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 43 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas a ctividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una activi dad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la catego ría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 44.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. 44 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 45, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización 46, por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término 47.

En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 45 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 46 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresp onderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 47 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sent ido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 3.5. La utilización de cooperativas de trabajo asociado para enmascarar las relaciones laborales.

Respecto de la utilización de cooperativas de trabajo asociado para esconder una relación laboral, esta corporación ha señalado: «En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.

Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica» 48. Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C – 855 de 2009 afirmó: «…Si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T-177/03, T-291/05, T-873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T-002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T-504/08, T- 962/08, T-1119/08).

De comprobarse la existencia de un 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 2525 -2014, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T-413/04), al sistema de riesgos profesionales (T-632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T - 353/08).

Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitidas (T - 471/08), más aún si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T -900/04)» 49.

A partir de lo anterior, resulta claro que es posible condenar a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores asociados a una cooperativa cuando se pretende esconder una relación laboral, en especial cuando se trata de funciones misionales. 3.5. De lo efectivamente probado. En el caso concreto se pretende que se declare la existencia de una relación laboral entre Harold Enrique Bolaños Rebolledo, entre el 1 de febrero de 2003 y el 30 de junio de 2017.

Al respecto, en el expediente se encuentran los siguientes contratos de prestación de servicios: Nro. del Contrato Fecha de inicio y finalización Duración Pago Interrupción 2013-20950 01/07/2013 - 3 meses Mensual - 30/09/2013 2013-30451 01/10/2013 - 1 mes Mensual - 31/10/2013 2013-34952 01/11/2013 - 1 mes Mensual - 30/11/2013 2013-41753 01/12/2013 - 1 mes Mensual - 31/12/2013 49 Corte Constitucional, sentencia C – 855 de 25 de noviembre de 2009, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. 50 Expedient e digital.

Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 77-82. 51 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 83-87. 52 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 88-92. 53 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda.

Fls. 93-97. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 2014-02854 01/01/2014 - 1 mes Mensual - 31/01/2014 2014-06655 01/02/2014 - 1 mes Mensual - 28/02/2014 2014-11556 01/03/2014 - 1 mes Mensual - 31/03/2014 2014-20157 01/05/2014 - 1 mes Mensual 1 mes 31/05/2014 2014-24058 01/06/2014 - 1 mes Mensual - 30/06/2014 2014-28559 01/07/2014 - 1 mes Mensual - 31/07/2014 2014-33260 01/08/2014 - 1 mes Mensual - 31/08/2014 2014-37161 01/09/2014 - 1 mes Mensual - 30/09/2014 2014-41662 01/10/2014 - 1 mes Mensual - 31/10/2014 2014-46463 01/11/2014 - 1 mes Mensual - 30/11/2014 2014-52264 01/12/2014 - 1 mes Mensual - 31/12/2014 2015-02965 02/01/2015 - 30 días Mensual 1 día 31/01/2015 2015-05966 01/02/2015 - 6 meses Mensual - 31/07/2015 2015-16267 01/08/2015 - 1 mes Mensual - 31/08/2015 54 Expedient e digital.

Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 98-102. 55 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 103-108. 56 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 109-114. 57 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Ar chivo 3. Anexos Demanda.

Fls. 115-120. 58 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 121-126. 59 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 127-132. 60 Expedient e digital. Carpeta C uaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 133-138. 61 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1.

Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 139-144. 62 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 145-150. 63 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 151-156. 64 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 157-162. 65 Expedient e digital.

Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 163-168. 66 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 169-174. 67 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 175-180. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 2015-18868 01/09/2015 - 1 mes Mensual - 30/09/2015 2015-22069 01/10/2015 - 2 meses Mensual - 30/11/2015 2015-26770 01/12/2015 - 31/12/2015 1 mes Mensual - 2016-02371 02/01/2016 - 30 días Mensual 1 día 31/01/2016 2016-06372 01/02/2016 - 3 meses Mensual - 30/04/2016 2016-11173 01/05/2016 - 2 meses Mensual - 30/06/2016 2016-17874 01/07/2016 - 3 meses Mensual - 30/09/2016 2016-23375 03/10/2016 - 29 días Mensual 2 días 31/10/2016 2016-27576 01/11/2016 - 1 mes Mensual - 30/11/2016 2016-30477 01/12/2016 – 15 días 60 días - 15/12/2016 posteriores al informe de actividades 2017-03178 16/01/2017 - 15 días 60 días 1 mes 31/01/2017 posteriores al informe de actividades 2017-04979 01/02/2017 - 2 meses Mensual - 31/03/2017 2017-07480 01/04/2017 - 2 meses Mensual - 31/05/2017 68 Expedient e digital.

Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 181-186. 69 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 187-192. 70 Expedient e digital. Carp eta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 193-198. 71 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda.

Fls. 199-204. 72 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 205-210. 73 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 211-216. 74 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 217-222. 75 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1.

Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 223-228. 76 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 229-234. 77 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 235-240. 78 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 241-246. 79 Expedient e digital.

Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 247-252. 80 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 253-258. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 2017-12281 01/06/2017 - 1 mes Mensual - 30/06/2017 Además, obran las siguientes pruebas relevantes: - Copia del derecho de petición radicado el 27 de agosto de 2019 por el demandante, solicitando a la demandada el reconocimiento de la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes y el consecuente pago de prestaciones sociales 82. - Certificación expedida por el gerente de l Hospital La Misericordia de Calarcá, Quindío, en la que se dejó constancia de que el doctor Harold Enrique Bolaños Rebolledo prestó sus servicios entre el 1 de febrero de 2003 y el 31 de enero de 2013 como contratista de las cooperativas de trabajo asociado Servysa y Zarsalud; y por prestación de servicios desde el 1 de febrero de 2013, hasta la fecha de expedición del documento (21 de noviembre de 2016) 83. - Copia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E. Hospital La Misericordia de Calarcá y Zarzalud Cooperativa de Trabajo Asociado 84. - Comprobantes de cobros efectuados por la Cooperativa de Trabajo Zarzalud al demandante por concepto de administración 85. - Copia de Oficios remitidos por el Gerente del Hospital demandado, a los médicos especialistas en gineco obstetricia - entre los cuales está el señor Bolaños Rebolledo-, solicitándoles el cumplimiento de turnos entre otros 86. 81 Expedient e digital.

Carpeta Cuaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos Demanda. Fls. 259-264. 82 Índice 2 del aplicativo SA MAI. C arpet a C uaderno Principal 2. Archivo 4. Anexos D emanda (segunda parte). Fl. 178. 83 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Anexos de la demanda. 84 Índice 2 del aplicativo SA MAI. C arpet a C uaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos D emanda.

Fls. 2-40. 85 Índice 2 del aplicativo SA MAI. C arpet a C uaderno Principal 1. Archivo 3. Anexos D emanda. Fls. 41-76. 86 Índice 2 del aplicativo SA MAI. C arpet a C uaderno Principal 2. Archivo 4. Anexos D emanda (segunda parte). Fls. 137 -141. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 - Reporte de semanas cotizadas del demandante, en Colpensiones 87. - Oficio nro. 2659 del 23 de junio de 2017, por medio del cual el gerente del Hospital demandado le informa al demandante que su contrato no sería renovado 88. - Copia de la historia laboral del señor Harold Enrique Bolaños Rebolledo, expedida por Colpensiones 89. - Certificación de que el señor Bolaños Rebolledo estuvo vinculado a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino desde el 26 de junio de 2003 a 24 de noviembre de 2008 90. - Certificación de descuentos efectuados por la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá, al actor, por concepto de retención en la fuente, estampilla pro desarrollo, estampilla pro cultura y estampilla pro adulto 26.

Adicionalmente, se encuentra el interrogatorio de parte que le fue formulado al demandante 91: «… PREGUNTADO: Cómo es cierto sí o no, que desde el año 2003 hasta el año 2008 tuvo una vinculación con la E.S.E. Rita Arango Álvarez de Pino. CONTESTÓ: sí, es cierto. PREGUNTADO: Díganos cómo es cierto sí o no, que, en los años 2005, 2006, y 2007, usted tuvo algún tipo de vinculación con la Precooperativa Salud Solidaria.

CONTESTÓ: Sí, perfectamente. PREGUNTADO: Díganos cómo es cierto sí o no, que, desde el año 2007 al año 2012 tuvo vinculación con la cooperativa de trabajo asociado Zarsalud. CONTESTÓ: Sí, perfectamente, sí. PREGUNTADO: Díganos cómo es cierto sí o no que usted también estuvo vinculado desde el 2012 hasta el 2013 con el sindicato de trabajadores.

CONTESTÓ: es correcto. PREGUNTADO: doctor, usted nos puede describir por favor, cuáles eran las actividades, los turnos y horarios que usted cumplía en estas entidades. CONTESTÓ: bueno, normalmente yo trabajaba dos días a la semana por espacio 87 Índice 2 del aplicativo SA MAI. C arpet a C uaderno Principal 2. Archivo 4. Anexos D emanda (segunda parte).

Fls. 161 -176. 88 Expedient e digital. Carpeta Cuaderno Principal 2. Archivo 4. Anexos Demanda (segunda part e). Fl. 177. 89 Expediente digital. Carpeta 018.Requerimientos. 018.3 Colpensiones. Archivo 10537640.pdf. 90 Expediente digital. Carpeta 018.Requerimientos. 018.4 PARIss. Archivo Certificación Harold Enrique Bolaños Rebolledo.pdf. 91 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Minuto 00:42:15 a 01:06:00 de la audiencia de pruebas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 de 24 horas en total, es decir, 48 horas, y en los fines de semana, cada 15 días, hacía sábado y domingo, hacíamos el turno de 24 horas.

Comenzábamos en la mañana a hacer revisión de sala. La revista de sala, pues mirábamos las pacientes que estaban normalmente en trabajo de parto o las que quedaban del turno anterior para definir su conducta, bien sea quirúrgica bien sea trabajo de parto, que es lo que hubiese. Luego hacía una consulta externa. En esa consulta externa estábamos pendientes del desarrollo de lo que sucediera en la sala de parto, y también hacíamos interconsultas de las pacientes que llegaban a urgencias o pacientes que había en otros servicios.

En horas de la tarde hacíamos una programación quirúrgica y a partir de las 6 de la tarde quedábamos de turno y generalmente se esperaba a evacuar las remisiones del área “cordillerana”, o sea, de los pueblos vecinos y nos quedábamos hasta el otro día con todo lo que llegar en ese momento. Generalmente yo trabajaba dos días y luego los dos fines de semana que se trabajaba desde el sábado a las 7 de la mañana hasta el lunes a las 7 de la mañana.

PREGUNTADO: doctor Harold, tengo una confusión, yo le preguntaba por el horario de las entidades a las que aludió hace un momento (…). CONTESTÓ: la pregunta que le entendí fue lo que yo hacía en el hospital La Misericordia (…). Lo que yo hacía en el Seguro Social específicamente, yo tenía una jornada de turno, ese turno lo hacía por 12 horas.

Tenía otra jornada de cirugía que la hacía de 6 horas y tenía otra jornada de consulta externa que era de 6 horas. Esa era la modalidad de trabajo. PREGUNTADO: hablando de esa respuesta que nos acaba de dar, relacionada con los turnos del Hospital La Misericordia, díganos si es cierto sí o no, que los turnos eran de 24 horas, dos días a la semana y a veces los fines de semana.

CONTESTÓ: sí, es correcto. (…) PREGUNTADO: explíquenos cómo hacía para cumplir con esos turnos teniendo esas otras obligaciones con las entidades que nos respondió en la primera pregunta, me refiero al Instituto de Seguro Social, a la ESE Rita Arango, a la Precooperativa de Salud Solidaria, a la Cooperativa Zarsalud, etc. CONTESTÓ: bueno, le explico, nosotros por la parte de obstetricia, como noso tros manejamos las 24 horas del día, entonces yo hacía los turnos de las otras entidades en otros horarios diferentes al que le correspondería al Hospital la Misericordia.

Por decir algo, cuando yo empecé en el Hospital la Misericordia trabajaba los martes y miércoles. En el Seguro Social trabajaba lunes o jueves y viernes. Y luego, a medida que el hospital necesitaba yo fui trasladando los turnos los pasaba a otras fechas, diferentes a la que trabajaba en el Hospital La Misericordia. PREGUNTADO: yo estoy v iendo que en los hechos de la demanda consta que sus honorarios variaban.

Usted nos puede explicar ¿cómo era la forma de generación de honorarios? Es decir, con base en qué criterios le consignaban a usted un valor de honorarios en un mes y un valor diferente en otro. CONTESTÓ: a bueno, eso dependía Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 del número de turnos y de horas que yo hacía en el hospital.

Pues no todos los meses eran los mismos. Había meses en los que, por decir un febrero en el que había menor cantidad de tiempo de trabajo, y había por ejemplo por decir, un marzo en que había mayor cantidad de tiempo, entonces nosotros tratábamos de seguir una secuencia. Entonces uno de pronto trabajaba un poco más cuando el mes era de 31 y trabajaba un poco menos cuando el mes era de 28, como por decir un febrero, entonces ahí el salario se reducía. Entonces, a mayor cantidad de trabajo, mayor cantidad de turnos, el salario era mayor.

PREGUNTADO: doctor Harold, lo que pasa es que yo estoy viendo unas diferencias muy grandes. Por ejemplo, en julio y septiembre de 2016, veo un valor de 24.360.000, pero hay otros meses en los que yo veo honorarios de 4.000.000 y 5.000.000. Yo le pregunto si esa diferencia se debía solamente a que febrero tuviera por ejemplo menos días que marzo, o, a que ustedes tomaran otro tipo de decisiones al interior del hospital de ejecutar más o menos turnos. CONTESTÓ: A ver, hubo un momento en el cual nos pedían a nosotros que hiciéramos una consulta externa adicional, porque había mucha solicitud, entonces a veces se aumentaba porqu e teníamos consultas externas adicionales o procesos quirúrgicos adicionales, pero no era demasiado frecuente.

Cuando había solicitud o cuando había demanda. Fuera de los turnos, yo hacía consulta externa y por eso se incrementaba. Nosotros trabajábamos por contratos que abarcaban 2 o 3 meses. PREGUNTADO: hay en el expediente un oficio que aportó su apoderado en el que el gerente del hospital se dirige a ustedes en agosto del 2015 manifestándoles que la institución solo le pudo asignar un rubro de 26 millon es de pesos mensuales al pago de los honorarios y, por lo tanto, literalmente abro comillas «por lo tanto no es viable aumentar horas para realización de actividades» Yo le quiero preguntar doctor Harold, qué solicitud le habían elevado ustedes al gerente relacionado con ese incremento de horas para haber obtenido esa respuesta.

CONTESTÓ: a ver, el servicio de gineco-obstetricia tenía que ser cubierto las 24 horas de todos los días, entonces hubo momentos en los que algunos médicos se retiraron sobre todo cuando hicimos una transición cuando había médicos de Manizales, entonces nosotros asumimos el resto del atendimiento del hospital, entonces por eso creo que hay ese factor.

PREGUNTADO: Ustedes cuántos gineco - obstetras eran, los que estaban vinculados con l as entidades para desarrollar actividades en el hospital La Misericordia. CONTESTÓ: generalmente éramos 4. PREGUNTADO: ¿Cómo era la coordinación para ustedes definir qué días asistir al cumplimiento de turnos un gineco-obstetra u otro? CONTESTÓ: nosotros nos disponíamos, (…) cuadrábamos de tal forma de acuerdo a los sitios de trabajo, entonces los médicos que estábamos ahí tratábamos de organizar la atención del hospital.

Entonces, por ejemplo, yo personalmente iba desde Pereira, entonces tratábamos de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 cuadrar los turnos de tal forma que se cumpliera a cabalidad la atención y que nosotros pudiéramos cumplir a cabalidad con ese turno. Entonces distribuíamos los turnos de acuerdo con lo que se necesitaba.

PREGUNTADO: Usted nos acaba de responder «tratábamos de organizar», entonces diga cómo es cierto sí o no, que ustedes con independencia, con autonomía, eran los que coordinaban para definir los días y las horas que ejecutaban de actividades en el Hospital La Misericordia de Calarcá. CONTESTÓ: a ver, las actividades del hospital, la orden era emanada por dirección, entonces nosotros teníamos en ese momento la obligación de atender el Hospital, pero como uno no lo va a atender continuamente, nosotros teníamos que hacer los turnos, cuadrábamos los turnos de tal fo rma que pudiéramos asistir a los trabajos que teníamos externamente y al trabajo que teníamos en el Hospital La Misericordia.

Eso era de todas maneras con el director y la jefe de atención médica, conocía (sic) los turnos que nosotros decíamos: bueno, yo puedo tal día, yo puedo tal día, y así de esa forma trabajábamos. PREGUNTADO: doctor Harold diga cómo es cierto sí o no, que usted tenía la facultad para preguntarle a sus compañeros gineco-obstetras que cubrieran el turno que usted no podía cubrir para usted atender otras obligaciones con otras entidades o inclusive personales.

CONTESTÓ: Ah si, con previo permiso de la dirección obviamente, porque si uno necesitaba alguna cuestión de salud o algo nosotros cuadrábamos, pero previo concepto de la dirección de l Hospital (…)». Así mismo, se encuentran los siguientes testimonios practicados en el trámite del proceso: - José Onasio (sic) Méndez Bautista 92. «… Conozco al doctor Harold desde hace muchos años.

Yo llegué al Hospital La Misericordia de Calarcá en el año 2006 para iniciar mis labores como médico especialista y él ya se encontraba laborando allí en el Hospital de Calarcá, calculo unos dos o tres años atrás. Realmente compañeros de trabajo, colegas en la misma especialidad. Desempeñamos la misma actividad juntos, nuestras labores en el Hospital de Calarcá fueron idénticas como ginecólogos, nuestras actividades estaban encaminadas a prestarle la atenc ión a las pacientes que llegaban allí, especialmente en el segundo piso que es el área que había en ese momento para atender las mujeres embarazadas y no embarazadas, para atender los partos, para atender la cirugía que pudiera llegar de urgencia en cualqu ier momento del día. Urgencias en obstetricia se presentan en cualquier momento del día, no hay horarios para atender urgencias, las urgencias son las 24 horas del día y en 92 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Minuto 01:06:40 a 01: 56:36 de la audiencia de pruebas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 cualquier momento del día. De ahí que la especialidad de ginecología tenga que ser una especialidad presencial en los hospitales de segundo y de tercer nivel como se denominan ahora, de mediano y alto nivel, entonces estábamos prestos a atender las pacientes y las urgencias que llegaran allí, estábamos prestos a atender una consulta programada previamente, en la cual se establecía un número de pacientes a atender, y son pacientes que se tienen que atender en un lapso de 20 minutos, 3 pacientes por hora.

De allí salían algunas pacientes para consulta, para cirugía programada, y esas pacientes en cirugía programada se tenían que realizar (sic) en el turno de 24 horas, que normalmente hacíamos nosotros en el hospital y muchas veces se hacían turnos de 2 o de 3 días seguidos. Pernoctábamos en el hospital. Nosotros teníamos en el hospital un cuarto de descanso en el 4 piso del hospital en ese momento.

Contaba con su ducha, su televisión su cama. Al lado de ese cuarto había un cuarto para el cirujano general. Había cuarto para el médico pediatra también. De tal manera que nosotros estábamos presentes desarrollando esas actividades, y las actividades estaban divididas en el día dependiendo de la situación que se presentara. Es así como en algún momento por circunstancias de mantenimiento del hospital pasamos de ejercer labores de 24 horas, y eso especialmente sucede en la administración de Simón Quiceno, a ejercer actividades de 12 horas, obviamente con la reclamación que nosotros hicimos, y entonces, en ese momento el orden de la fertilidad ya cambia.

Inicialmente nosotros teníamos que llegar al hospital a iniciar el turno a las 7 de la mañana, pasábamos ronda en el servicio de sala de partos, en dónde se valoran las pacientes que hay hospitalizadas y en dónde se valoran los trabajos de parto que hay. En dónde se valoran conductas como de llevar a c irugía a x o y paciente de urgencias.

Posteriormente a esto, teníamos asignadas unas jornadas de consulta programada para cumplir en la mañana. Se bajaba al primer piso y se hacía la consulta que hubiese programada y alrededor de la 1 de la tarde era que se realizaban las cirugías programadas, además de las que eventualmente tuviéramos que realizar de urgencias. Actividad que más o menos estaba programada en el tiempo hasta las 7 de la noche.

Algunas veces se podía terminar antes. Posteriormente teníamos que salir nuevamente a pasar la revista en sala de partos, porque como le decía anteriormente, las pacientes en obstetricia llegan en todo momento, y como centro de referencia, que ha sido el Hospital La Misericordia por ser una entidad de mediana complejida d, pues de los municipios llegan pacientes en cualquier momento, entonces salía de la jornada de cirugía a ver qué había. Si había alguna paciente que intervenir o que valorar se hacía, y en ese momento estábamos prestos a atender cualquier situación que se presentara en el transcurso de la noche.

Contábamos con la ayuda de un médico hospitalario, ese médico hospitalario era el que recibía a la paciente y la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 valoración con el especialista se hacía en el momento en el que llegara la paciente.

Esas eran las a ctividades que nosotros veníamos desarrollando en el hospital de Calarcá. Cuando ya cambiaron, las funciones, o el funcionamiento de la entidad, la actividad se redujo a 12 horas. Nosotros veníamos en algunos casos, iniciábamos a las 7 de la mañana, pasába mos revista a las 9 de la mañana, hacíamos la cirugía a la 1 de la tarde, y dejábamos pacientes valoradas para retirarnos de la institución a las 7 de la noche.

En ese momento se cumplía el turno de 12 horas (…). PREGUNTADO: Usted tiene conocimiento si el doctor Bolaños en los días en los cuales no prestaba sus servicios en la institución hospitalaria, Hospital La Misericordia de Calarcá, ¿prestaba sus servicios como médico en otras instituciones hospitalarias o como particular? CONTESTÓ: yo creo que sí señor magistrado, yo creo que todos lo hacíamos así. Nosotros no teníamos un contrato de exclusividad con la entidad.

Y segundo, nosotros íbamos a cumplir con unos turnos que nos asignaban, y ya después de esos turnos pues nosotros no teníamos ninguna vincula ción con la entidad. Nosotros íbamos a cumplirle el horario que nos había planeado el hospital, que había determinado (…). PREGUNTADO: dígame si él (refiriéndose al demandante) hacía sus actividades de manera independiente o autónoma o recibía órdenes.

CONTESTÓ: no, a ver. En el hospital se reciben las órdenes y se trabaja con los instrumentos del hospital. (…) El gerente era el que nos daba a nosotros las directrices a pesar de que nosotros no estuviéramos de acuerdo. Entonces estábamos bajo las directrice s del señor gerente en su momento. (…) PREGUNTADO: ¿Cuándo el doctor Harold Enrique Bolaño Rebolledo requería ausentarse por cualquier circunstancia del Hospital, ¿pedía permiso o él lo podía hacer autónomamente, retirarse y regresar cuando él a bien lo tuviera? CONTESTÓ: a ver, eso se tenía que coordinar.

Había que pasarle el informe a la subgerencia, yo no podía dejar, es decir, yo no puedo salir y dejar el turno abandonado o no venir a un turno, ahí hay una programación, nosotros tenemos que cumplir con esa programación, y tenía que estar coordinado, pasársele la información allá a la subgerencia. (…) en ocasiones teníamos que reunir a reuniones con la gerencia para que se tocaran los temas de funcionamiento de la entidad, en ocasiones había que asistir al análisis de ciertos casos que se presentaran en la institución. (…) PREGUNTADO: ¿él tenía la potestad para coordinar con los compañeros gineco -obstetras que lo cubrieran en un turno cuando tenía que atender otro tipo de obligaciones o responsabilidad par ticular? CONTESTÓ: que él tuviera la potestad, él siempre tenía que informar antes a la parte de subgerencia administrativa si necesitaba o no necesitaba.

Pero que él pudiera decir yo lo cambié, no. Él tenía que darle el informe y seguramente informar quié n iba a quedar responsable del turno (…)». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 - Testimonio de Miller Blady Palacio Hurtado 93: «PREGUNTADO: le pido hacer una narración muy detallada de lo que usted sepa y le conste en relación con la prestación de los servicios médicos en la institución hospitalaria.

¿Desde cuándo usted conoce al doctor Harold y por qué lo conoce? CONTESTÓ: yo al doctor Harold Orlando lo distingo desde el 2006 que yo empecé a trabajar en la institución. Fuimos compañeros de trabajo como le decía. Yo era auxili ar de enfermería en el servicio de gineco-obstetricia, allí yo ejercía mis funciones y yo trabajaba con él (…) él llegaba a prestar sus turnos. Ellos tenían 4 turnos, ellos hacían turnos de 24 horas, ellos entraban a valorar las pacientes que tenían en consulta, hacían las cirugías, consulta programada, consulta de urgencias.

Cuando tenían turnos de 24 horas, si se presentaba alguna emergencia ellos operaban la urgencia. Si en caso tal de que un parto se complicaba o algo, él tenía que estar allí listo para atender el parto en la sala de gineco- obstetricia. Cuando ellos trasnochaban, ellos hacían los fines de semana, hacían sus turnos común y corriente. (…) ellos tenían unos turnos asignados, ellos tenían unos días, ¿cierto? Pero había un fin de semana que le correspondía a un ginecólogo, entonces ellos estaban todo el fin de semana.

(…) PREGUNTADO: a usted le consta o sabe si el doctor Harold Enrique Bolaños realizaba sus labores diarias de manera autónoma con total independencia o ¿él recibía órdenes de algún funcionario o algunos funcionarios de la entidad? CONTESTÓ: pues en el caso de ellos, ellos tenían sus funciones, ¿no es cierto? Pero si ellos querían en un caso muy mu concreto recibir una paciente y tener su criterio de decir no la recibo, de venir al guien de administrativo y decir: independientemente del diagnóstico que tiene le paciente, no esa paciente se recibe o se recibe.

Entonces pues no sé si ahí cabe decir eso. PREGUNTADO: ¿en términos generales sus funciones las cumplía autónomamente o él recibía órdenes de la gerencia de la subgerencia? CONTESTÓ: sí, me consta, porque en ese entonces había una subgerente científica que era la doctora Sandra Alzate. (…) Le dijo: no, usted debe valorar la paciente.

No pero es que yo tengo que ir a cirugía. Entonces le dijo: no usted tiene que valorar a la paciente así se retrase todo, porque como las cirugías eran programadas. PREGUNTADO: si el doctor Harold Enrique Bolaños requería ausentarse de sus labores temporalmente lo podía hacer con autonomía, con total independencia sin pedirle permiso a nadie, o tenía que acudir a una autoridad de la entidad para pedirle permiso.

CONTESTÓ: Sí, claro, tenía que acudir a alguien porque el servicio no lo podían dejar tirado. Ellos tenían que pedir el permiso o por lo menos mirar quién les podía cuadrar el turno o por lo menos ver qué 93 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Minuto 01:57:31 a 02:27:30 de la audiencia de pruebas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 ginecólogo los podía cubrir a ellos.

Porque como le digo, ellos tenían un cuadro de turnos y si por A o por B se les presentaba algún inconveniente o algo extraordinario tenían que informar para poder ellos ausentarse, porque cómo podían dejar el servicio a la deriva. (…)». - Testimonio de Alba Rocío Hurtado Restrepo 94: «(…) PREGUNTADO: le solicito nos señale hace cuánto y por qué conoce a Harold Enrique Bolaños Rebolledo.

CONTESTÓ: Bueno, él empezó en el Hospital de Calarcá en el año 2003, yo ya laboraba en el hospital, yo era la jefe de consulta externa cuando él llegó al hospital, y de spués de eso ya a mí me pasaron para la sala de partos donde él también trabajaba. (…) PREGUNTADO: dígale al despacho si las labores que desarrollaba el doctor Harold Enrique Bolaños él las podía realizar de manera autónoma o independiente o si él recibía órdenes de la entidad para realizarlas.

CONTESTÓ: pues él de todas formas tenía que recibir órdenes del gerente, pero él si podía hacer sus actividades sin que le dijeran “vaya atienda tal cosa”. De todas formas, él tenía sus citas programadas en cirugía, tenía sus citas programadas en consulta externa y los pacientes de gineco obstetricia que todos los días los atendía. (…) PREGUNTADO: si el doctor Harold Enrique Bolaños requería ausentarse de su sitio de trabajo le tenía que pedir permiso a alguien, o ¿se podía retirar de manera autónoma sin pedirle permiso a nadie? CONTESTÓ: no, pedía permiso, de pronto a la jefe, que era yo, o si era algo de mayor complejidad entonces tocaba con el gerente del hospital o el subgerente, el subdirector científico.

PREGUNTADO: ¿usted fue jefe de él? CONTESTÓ: yo era la jefe del servicio de gineco-obstetricia. PREGUNTADO: ¿en qué sentido era jefe de él? CONTESTÓ: no, no, yo era la jefe del servicio de gineco -obstetricia. Pero si él se tenía que ausentar por algún motivo, po r ahí una horita, pues él sí me comentaba a mí: “jefe voy a salir a tal cosa, si me necesita me llama”.

Pero si ya era otra cosa de mayor gravedad o más tiempo, entonces si ya se refería al subdirector científico por lo general. PREGUNTADO: ¿el doctor Harold Enrique Bolaños era citado a reuniones, le consta a usted que estuviera en reuniones de comités a los cuales tuviera que asistir? CONTESTÓ: no. De vez en cuando, si de pronto ocurría alguna muerte materna o fetal, si él estaba de turno pues si lo citaban, si no pues no. (…)».

Al analizar los elementos de la relación laboral, esta Sala llega a la conclusión de que el elemento de la continuada subordinación y dependencia no se encuentra plenamente demostrado como pasa a explicarse: 94 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Minuto 0 2:28:0 a 02:50:00 de la audiencia de pruebas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 Al revisar el contenido de cada contrato se tiene que el objeto que debía desarrollar el demandante era prestar servicios profesionales como médico especialista en ginecología y obstetricia, actividad que requería de sus conocimientos, sin que de ello se pueda concluir que el ejercicio de su labor no se dio de manera independiente o que estuvo sometido al cumplimiento de órdenes, en especial porque la medicina se caracteriza por ser una profesión liberal.

Tanto en el interrogatorio de parte como en lo s testimonios practicados consta que el doctor Harold Enrique Bolaños Rebolledo atendía las pacientes que le eran encomendados a través del sistema de turnos, que debía acudir a realizar cirugías programadas y de urgencias y que dichas actividades se complementaban. No obstante, más allá de ello, los declarantes no se refirieron en particular a las condiciones de modo en las que presuntamente se presentó una relación de carácter laboral, ni mucho menos indicaron cuáles eran las actividades u órdenes que se le imponían al señor Bolaños Rebolledo que desnaturalizaban el objeto contractual o que le impedían atender a los pacientes de manera autónoma e independiente, tal como lo dicta su especialidad.

Si bien es cierto, que la señora Miller Blady Palacios señaló que en una ocasión la subgerente científica le señaló al demandante que no se podía dejar de valorar a una paciente, tal como lo afirmó la declarante se trató de una situación concreta, es decir que no fue constante, de manera que se pueda predicar la desnaturalizac ión del contrato de prestación de servicios.

Por su parte, la señora Alba Rocío Hurtado Restrepo afirmó que el demandante podía ejercer sus actividades sin que le fuera indicada la forma en que debía hacerlo, y que si se tenía que ausentar temporalmente lo informaba y simplemente señalaba que si era requerido lo llamaran. Así mismo, esta deponente señaló que solo de manera ocasional el demandante tenía que participar en reuniones, cuando había algún fallecido en el servicio.

En ese sentido, se advierte que hay coincidencia con la declaración del señor Jorge Onasio (sic) Méndez quien sostuvo que ocasionalmente tenían que acudir a reuniones con la gerencia, pero no señaló que estas fueran habituales. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 De su dicho se resalta que él, en condición de par del demandante, tampoco expuso qué directrices concretas les eran impartidas, más allá del deber de cumplir con los turnos asignados.

En cuanto a este aspecto, esto es, el de la asignación de turnos, tanto en el interrogatorio de parte como en los testimonios se puede advertir que existía una coordinación y no una imposición. En efecto, por tratarse de actividades necesarias para el correcto funcionamiento del hospital era importante la presencia de un profesional con la especialidad de gineco-obstetricia. Pero se reitera que en las declaraciones se puede apreciar que no se trataba de imposiciones por parte de la gerencia de la entidad, sino que entre los especialistas en ginecología y obstetricia y la subgerencia científica se organizaba el cronograma de tal manera que les fuera posible a los diversos médicos ejercer sus funciones en otras instituciones, como lo hacía el demandante.

En ese sentido, en el interrogatorio de parte el señor Bolaños Rebolledo explicó que coordinaba los turnos de forma tal que pudiera atender sus compromisos en otras entidades, lo cual demuestra que el horario no le era impuesto, que no existía exclusividad y que contaba con libertad para ejercer su profesión de la manera que en su sentir le reportaba mayor beneficio desde el punto de vista económico y laboral.

Inclusive esta coordinación concertada de turnos demuestra que el demandante no era tratado como un empleado más al que se le pudieran imponer órdenes en cuanto a su jornada laboral, sino como un especialista experto al que debía respetársele la disponibilidad que pudiera contratar con el hospital La Misericordia. En este punto, se recuerda que en la sentencia C – 154 de 1997 se avaló la constitucionalidad simple y no condicionada del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en el que se consagró la posibilidad de suscribir contratos de prestación de servicios « para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», por lo que se puede recurrir a la figura en los dos supuestos de la norma.

Ahora bien, en los documentos que se encuentran en los folios 137 a 142 de los Anexos, segunda parte, se realizan observaciones para todos los profesionales en ginecología y obstetricia del Hospital, relativos al cumplimiento de obligaciones contractuales y se les recuerda que existen unos requisitos legales respecto del diligenciamiento de historias clínicas, pero al analizar su contenido se advierte que esto hace parte de la necesaria coordinación q ue Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 tiene que llevar a cabo la entidad pública, en la medida en que se trata del cumplimiento de las necesidades del servicio y de requisitos de la profesión de médico, que no consisten en órdenes constantes, que es lo que determina la existencia de una rel ación laboral.

Luego, de las pruebas aportadas al expediente no puede colegirse que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector u organizativo del Hospital La Misericordia de Calarcá, pues más allá de las instrucciones que se le impartieron en el contrato, no se acreditó con suficiencia que la demandada hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la forma en que llevó a cabo el cumplimiento de sus obligaciones.

Se recuerda que, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso a las partes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y en el caso concreto la actividad probatoria resultó escasa. En ese orden de ideas, dado que no se demostró el elemento de la continuada subordinación se revocará la sentencia de 30 de septiembre de 2021, y se negarán las pretensiones de la demanda. 3.5.

Costas. De acuerdo con los numerales 1, 4 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se condenará en costas de ambas instancias a Harold Enrique Bolaños Rebolledo, en favor del Hospital La Misericordia de Calarcá, Quindío, las cuales se liquidarán por el a- quo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 30 de septiembre de 2021, por medio Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 63001-23-33-000-2019-00249-01 (2109-2022) Demandante: Harold Enrique Bolaños Rebolledo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda de Harold Enrique Bolaños Rebolledo, contra la E.S.E. Hospital la Misericordia de Calarcá, Quindío. En su lugar, se ordenará:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas de ambas instancias a Harold Enrique Bolaños Rebolledo a favor de la E.S.E. Hospital La Misericordia de Calarcá, Quindío, las cuales se deberán liquidar por el a-quo de conformidad con lo prescrito en el artículo 366 de la Ley 1564 de 2012.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado