25000234100020220109001 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-41-000-2022-01090-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Laura Camila Sarabia Torres como jefe de Gabinete del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2022-01090-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Acto electoral de Laura Camila Sarabia Torres como jefe de Gabinete del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Tema: Recurso de apelación contra auto que rechazó la demanda AUTO SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la decisión adoptada en auto del 8 de noviembre de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, rechazó la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. El ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña, actuando en nombre propio, presentó el 25 de agosto de 2022, demanda en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en contra del acto de nombramiento de la señora Laura Camila Sarabia Torres como jefe de Gabinete del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 1.1.1 Hechos 2.

El demandante sostuvo que ejerció acción de tutela contra el Congreso de la República con el fin que “…procedan los ciudadanos congresistas a rehacer la sesión inaugural del periodo congregacional 2022-2026 desde el momento en el cual fue hecha la declaratoria presidencial (…) declárase la nulidad de la elección de quienes el 20 y 21 de julio de 2022 tuvieron respectivamente la mayor votación para ser presidente, primer vicepresidente, segundo vicepresidente, secretario, subsecretario y director administrativo del Senado de la República o la Cámara de Representantes (…)”. 3.

Manifestó que el Congreso de la República posesionó al señor Gustavo Francisco Petro Urrego como presidente de la República, sin que se hubiere proferido la sentencia que resolviera de fondo la señalada acción de tutela, aspecto que a su juicio, invalida dicho acto protocolario, al considerar que las actuaciones del legislativo, al no ceñirse a las reglas establecidas en la Constitución y la Ley 5 de 1992, hacen ineficaces los actos que de forma posterior profieran estas autoridades en ejercicio de sus funciones.

Radicado: 25000-23-41-000-2022-01090-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Laura Camila Sarabia Torres como jefe de Gabinete del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Precisó que al no haberse instalado en debida forma el órgano legislativo, sus actos, tales como, los de posesión del primer mandatario resultan ser inválidos conforme lo señala el artículo 149 Superior, por lo que al haber nombrado como jefe de Gabinete del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República a la señora Laura Camila Sarabia Torres, este acto deviene nulo. 5.

Resaltó que las presuntas irregularidades en las que incurrió el Congreso de la República en la sesión inaugural, generan invalidez y carencia de efecto de los actos proferidos durante las Plenarias del 20 y 21 de julio de 2022 y “…con ello también de aquellos dependientes de estos hasta tanto no se rehaga la instalación del cuatrenio legislativo 2022-2026”. 1.1.2 Nomas violadas y concepto de la violación 6.

Precisó que el 7 de agosto de 2022, el presidente de la República designó como jefe de Gabinete del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República a la señora Laura Camila Sarabia Torres, por cuanto el presidente de la República actuó “sin competencia” como consecuencia de la desatención de los artículos 149 y 192, inciso 2º de la Constitución Política. 7.

Señaló que el artículo 149 de la Constitución Política prevé “…la carencia de validez y posibilidad de darle efecto alguno a los actos de los miembros del Congreso cuando han emanado de las funciones propias de la rama legislativa mediante reunión efectuada por fuera de las condiciones constitucionales establecidas para tal fin”; por tanto, las decisiones legislativas de aquél “…no serían las únicas sin validez o convalidación por incumplimiento de alguna norma procedimental de rango constitucional durante la sesión donde nacieron a la vida jurídica sino también de todo lo que hagan los congresistas al momento de ejercer cualquiera de las atribuciones estipuladas dentro del título de la Constitución acerca de la rama legislativa… ”. 8.

Destacó que al operar la consecuencia jurídica del artículo 149 Superior, al acto de posesión del presidente de la República Gustavo Petro Urrego, le impedía ejercer las funciones presidenciales “…hasta tanto los actos congregacionales inválidos sean rehechos o tome posesión ante la Corte Suprema de Justicia o dos testigos”. 9. Así, resaltó que “…el acto de nombramiento de Laura Camila Sarabia Torres como Jefe de Gabinete del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República fue expedido sin competencia resultando así nulo conforme a la remisión normativa al inciso primero del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establecida en el inciso primero del artículo 275 de dicho código”. 1.2 Actuaciones procesales relevantes 1.2.1 Inadmisión de la demanda 10.

Mediante auto de 19 de octubre de 20221, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, inadmitió la demanda, al considerar que no se cumplieron las previsiones de los artículos 162.2 y 163 de la Ley 1437 de 2011, consistentes en: (i) Precisar con claridad la pretensión de la demanda en tanto que en esta se solicitó la nulidad del acto mediante el cual se nombró la demandada, sin detallar la naturaleza del mismo, esto es, si fue a través de un decreto, 1 Medio de control que fue remitido por la Sección Quinta del Consejo de Estado por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 6 de septiembre de 2022, M.P: Luis Alberto Álvarez Parra.

(ii) Mostrar con claridad cuál es el concepto de la violación de la demanda, considerando que debe ser congruente con el acto de nombramiento acusado, esto es el de jefe de Gabinete del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Lo anterior, por cuanto el demandante no dirige los fundamentos de derecho a cuestionar el acto electoral, en tanto las normas que refiere (artículos 122, 149, 192 Constitucionales y Ley 5 de 1992) corresponden a reproches que realiza respecto a la instalación del Congreso de la República en el año 2022 y la posesión del presidente de la República, trámites que no son los demandados en el proceso.

(iii) Aportar copia de la constancia de envío de la demanda y sus anexos a la parte demandada y demás autoridades, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 35 de la ley 2080 de 2021 en concordancia con el artículo 6 de la Ley 2213 de 2022. (iv) Suministrar la dirección electrónica personal o institucional personal para efectos de la notificación personal de la demandada.

(v) Suministrar la dirección electrónica para notificaciones judiciales de la autoridad que expidió el acto acusado y de la que intervino en su elección. (vi) Allegar constancia de publicación, comunicación o notificación del acto demandado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 166 del CPACA. 1.2.2 Decisión apelada 11.

El 8 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, rechazó la demanda, al considerar que el señor Harold Eduardo Sua Montaña subsanó parcialmente el escrito introductorio en los términos expuestos en el auto inadmisorio. 12. Adujo que si bien el demandante subsanó la demanda en los aspectos relacionados en los numerales i), iv) y v) (par 10) y lo relativo al desconocimiento de la dirección de notificaciones de la demandada, no ocurrió lo mismo frente a los demás asuntos objeto de inadmisión, a saber: 13.

En lo que hace al concepto de la violación, señaló que no hubo subsanación en tanto no establece los reparos respecto del acto demandado, ya que no da razones adicionales más que su inconformidad con la competencia de quien profiere el decreto de designación, cuestionando otro tipo de nombramientos, esto es, el del presidente de la República. 14.

Frente a los canales de notificación y su correspondiente remisión a los sujetos procesales de la demanda, el a quo manifestó que: si bien el actor desconocía el domicilio y el correo electrónico de la persona nombrada con el acto acusado, lo cierto que sí conocía los correos electrónicos de las otras partes demandadas en el proceso, esto es, de la autoridad que expidió el acto acusado y de la que intervino en su elección, como son el Presidente de la República y del Director del Departamento Radicado: 25000-23-41-000-2022-01090-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Laura Camila Sarabia Torres como jefe de Gabinete del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo de la Presidencia de la República como lo acredita el escrito de subsanación por tanto respecto de estas últimas entidades sí era exigible cumplir con el requisito previsto en el numeral 8 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 (…), consistente en que el demandante, al presentar la demanda inicial, simultáneamente debía enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demás demandados; sin embargo, no lo hizo.

Asimismo, cabe anotar que si bien la parte actora con la subsanación de la demanda envió copia de ese escrito y de la demanda inicial junto con sus anexos al correo electrónico contacto@presidencia.gov.co (archivo 21 expediente electrónico), lo cierto es que como se anotó, el demandante no acreditó que la demanda inicial y sus anexos efectivamente se hubiesen remitido desde un principio al Presidente de la República y del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a pesar de reconocer luego en la subsanación de la demanda que concia los respectivos correos institucionales. 15.

Respecto de la constancia de publicación del acto demandado, se dijo que no hubo subsanación en tanto no la aportó y no reseñó si la entidad no lo había realizado o se le negara la copia de esa diligencia. 1.2.3. Recurso de apelación 16. El 22 de noviembre de 2022, el demandante apeló la decisión, con los siguientes argumentos: 17.

Precisó que de conformidad con el artículo 228 Superior, prevalece el derecho sustancial sobre lo formal, principio a partir del cual debe admitirse la demanda. 18. Sostuvo que subsanó la demanda, en cuanto al defecto relativo al concepto de la violación, por cuanto los vicios que alega son los mismos que “… fue(ron) sintetizado (sic) haciendo uso de la aseveración del Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio de “el Presidente de la República efectuó la designación controvertida sin competencia para ello, debido a las irregularidades antecedentes en torno a su posesión como primer mandatario, derivadas, a su turno, de la falta de competencia del Congreso de la República para ejercer sus funciones” (… auto interlocutorio del mencionado consejero proferido el 2 de septiembre de 2022 en el proceso con radicado 11001-03- 28- 000-2022-00259-00) en vista de que por la sentencia precitada en el acápite del escrito de subsanación titulado “Concreción del concepto de violación” y en el del escrito inicial denominado “ACTO OBJETO DE LA NULIDAD PRETENDIDA” la alusión a “los actos de posesión del 20 de julio y 7 de agosto de 2022 estimados de provocar consecuencialmente la expedición sin competencia” (…) del nombramiento de la referencia “no son demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” (ibídem) “pero sí constituyen un requisito esencial para el ejercicio efectivo de la representación política correspondiente de conformidad con la Sentencia T-003 de 2002 [sic] y los artículos 122 de la Constitución y 17 de la ley quinta de 1992” (…) siendo entonces sucesos cuyo impacto sobre el mencionado nombramiento conlleva a la configuración de « la causal genérica de nulidad denominada “sin competencia” » (ibídem) por “la falta de aplicación del inciso segundo del artículo 192 de la Constitución como consecuencia de la desatención de lo dispuesto en el artículo 149 de la Constitución …”. 19.

Lo referente al acto de publicación, sostuvo que no le fue posible conseguirlo en tan corto tiempo que se le concedió para subsanar la demanda, por lo que solicitó le sea requerido a la entidad competente. 20. Finalmente, de la remisión del escrito inicial y de subsanación a través del correo electrónico, señaló que entendió que su deber de traslado de la demanda Radicado: 25000-23-41-000-2022-01090-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Laura Camila Sarabia Torres como jefe de Gabinete del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co era para el demandado únicamente y no a los demás intervinientes, no obstante, aportó con la subsanación tal diligencia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 21. En los términos de los artículos 150, 152 numeral 7, literal c2 y del inciso final del artículo 2763 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sección decidir la apelación presentada por la parte demandante contra el auto proferido el 8 de noviembre de 2022, por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B rechazó la demanda contra el acto de designación de la señora Laura Camila Sarabia Torres como jefa de Gabinete del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 2.2.

Oportunidad de la interposición y sustentación del recurso 22. El artículo 243.14 de la Ley 1437 de 2011, prevé que es apelable el auto que rechace la demanda en primera instancia; en relación con la oportunidad para presentarlo, el numeral 3º del artículo 2445 ejúsdem señala que en el medio de control electoral debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los 2 días siguientes a la notificación de la decisión. 23.

En el presente caso, el impugnante presentó el escrito de apelación el 22 de noviembre de 2022, esto es, dentro de los 2 días hábiles siguientes de la notificación del auto que rechazó la demanda, que se surtió por estado en la misma data. En esa medida el recurso se radicó dentro de la oportunidad prevista en el artículo 244 arriba mencionado. 2.3 Problema jurídico 24.

Le corresponde a la Sala determinar si es ajustada la decisión de primera instancia de rechazar la demanda contra el acto de designación de la señora Laura Camila Sarabia Torres como jefa de Gabinete del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al considerar que el demandante no acató lo ordenado en el auto inadmisorio. 2 Modificado por el artículo 28 de la Ley 2080n de 2021.

Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: /…/ 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral:(…) c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.

Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado; 3 Modificado por el artículo 87 de la Ley 2080 de 2021 4 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1.

El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 5 Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días.

De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado.

La razón del rechazo consistió, en que a pesar de la presentación del escrito de subsanación de la demanda, persisten respecto de ésta, una carencia en: i) en concepto de la violación y la explicación de los hechos y omisiones que sirven de fundamento de la pretensión; ii) la falta de remisión de la demanda y su subsanación a las autoridades que adoptaron o intervinieron en la producción del acto y, iii) la omisión de aportar la constancia de publicación. 26.

El recurrente sostuvo que en la subsanación de la demanda atendió en debida forma lo requerido en el auto inadmisorio, además, que al rechazarse ésta se desconoció el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. 27. Conforme con dichos argumentos, procede la Sala a estudiarlos, a fin de establecer si procede o no el referido rechazo.

I) Corrección frente a los hechos y el concepto de la violación6. 28. Aunque le asiste razón al Tribunal sobre la forma desorganizada y en ocasiones confusa en la que el actor expone sus argumentos, también lo es que de lectura detenida de sus intervenciones y del deber del juez de interpretar la demanda de manera que permita decidir de fondo el asunto7, se evidencia que a través del escrito de subsanación, el demandante expuso que el presidente de la República efectuó la designación acusada sin competencia para ello, en razón a las irregularidades en torno a su posesión como primer mandatario. 29.

Es preciso señalar, que desde la demanda el actor alegó como inconsistencias que afectaron las facultades de la anterior corporación de elección popular, (I) la alteración del orden del día para la posesión del presidente de la junta preparatoria y los congresistas; (II) que la sesión inaugural del periodo congregacional 2022- 2026 no fue levantada en debida forma “ pues esta se debió a una interpretación y proceder del secretario de la junta preparatoria frente a lo que sustancialmente es una proposición del presidente de la junta preparatoria para levantar la sesión sin agotar los últimos dos puntos del orden del día y con ello la primera reunión de cada plenaria no podría haber iniciado hasta tanto estuviera aprobada esa proposición” y;

(III) que aun cuando el orden del día del Congreso en pleno para el 21 de julio de 2022 fuera válido o subsanable, la acreditación de Jaime Luis Lacouture Peñaloza para ser postulado o elegido como Secretario General de la Cámara de Representantes era objetable por no ajustarse a una interpretación armónica de los numerales segundo de los artículos 135 y 179 de la Constitución. 30.

En este orden de ideas, se resalta que, en la demanda y en el escrito de subsanación, el actor sí describió y explicó las circunstancias que considera conllevan la falta de competencia por parte del presidente de la República para expedir actos administrativos de índole electoral, como en este caso el de nombramiento de la señora Laura Camila Sarabia Torres como jefa de Gabinete del DAPRE. 31.

Así mismo, en el concepto de violación, se reiteró que la ocurrida instalación del 20 de julio de 2022 y posesión del 7 de agosto de ese mismo año conllevan a 6 Se reiteran los argumentos del auto proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 07 de diciembre de 2022, M.P: Rocío Araújo Oñate, Radicado No. 25000-23-41-000-2022-01079-01 7 Artículo 42.5 del Código General del Proceso.

Nótese que el actor como sustento normativo de su argumentación invocó como desconocido el artículo 192 de la Constitución que versa sobre la posesión del presidente de la República ante el Congreso, y el artículo 149 de la Carta en cuanto dispone que toda reunión de éste celebrada sin el respeto de las condiciones constitucionalmente establecidas carece de validez, consecuencia de la cual predica que las actuaciones posteriores a la sesión de instalación de la señalada corporación de elección popular están afectadas de ilegalidad, incluyendo a su juicio, el acto acusado. 33.

En esa medida, se entiende que tanto los hechos como el concepto de la violación presentado en dicho memorial, giran en torno a la presunta configuración de una causal de nulidad del acto de designación de la demandada, en cuanto a juicio del demandante fue expedido por el presidente de la República sin competencia para ello, debido a la forma irregular en la que se posesionó ante el Congreso de la República, toda vez que en la sesión de instalación de éste presuntamente se incurrió en las señaladas irregularidades. 34.

Adicionalmente, el actor para ilustrar de mejor manera su concepto de la violación, trajo a colación un pronunciamiento de esta Sección8, en donde se le dio entendimiento a su demanda y por ello, se tramitó el medio de control de nulidad electoral en aras de garantizar sus derechos de acceso a la administración de justicia; esto con el fin de mostrar las razones de su inconformidad con la expedición del acto demandado. 35.

Como puede apreciarse, contrario a lo señalado en la providencia impugnada, esta Sección concluye que en el memorial de subsanación se atendió el requerimiento del auto inadmisorio, en el sentido de precisar los hechos, el concepto de la violación, las presuntas irregularidades y las normas desconocidas que soportan la pretensión de nulidad. ii) Del deber de correr traslado de la demanda y sus anexos 36.

En relación con la prueba del envío de manera simultánea de la demanda junto con sus anexos a la autoridad accionada, el señor Harold Eduardo Sua Montaña señaló: “Atendiendo a la exigencia figurada en el auto inadmisorio acerca de las autoridades involucradas en el nombramiento en comento, se señala el corresponder como dirección electrónica para notificaciones judiciales de la Presidencia de la República y su Departamento Administrativo el correo notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co de acuerdo con la página web del Departamento Administrativo de la Presidencia https://dapre.presidencia.gov.co/AtencionCiudadana/notificaciones-judiciales y que este escrito junto con el inicialmente presentado es remitido en un solo mensaje del correo electrónico hesmmg@gmail.com a los correos electrónicos contacto@presidencia.gov.co tras lo indicado en la página web del Departamento Administrativo de la Presidencia https://dapre.presidencia.gov.co/AtencionCiudadana y el percance con la dirección de correo electrónico hermanosua1@yahoo.com.mx mencionado en el acápite precedente además del establecido para remitirlos al despacho a fin de determinar la admisibilidad de la acción y así lo evidencia el propio mensaje en cuestión ” 8 Radicado 11001-03- 28-000-2022-00259-00, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio.

Radicado: 25000-23-41-000-2022-01090-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Laura Camila Sarabia Torres como jefe de Gabinete del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37. Al respecto, se tiene que el mismo tribunal acepta que el demandado remitió a la autoridad que expidió el acto, la demanda, su subsanación y los anexos; no obstante, le reprocha y por ello le rechaza el presente medio de control, al considerar que la subsanación no es la oportunidad para hacerlo, en tanto debió surtirse al radicar el escrito inicial.

(Ver par 14). 38. Se debe reseñar a este punto, que es causal de inadmisión el no acreditar con la presentación de la demanda el envío simultaneo de la misma al demandado, es decir, con esta medida, se le otorga la oportunidad a quien pretende controvertir un acto electoral, que de no cumplir con este requisito, lo subsane remitiendo su escrito inicial a las partes. 39.

En este punto, si bien no era carga del demandante correr el traslado inicial a los sujetos procesales que intervinieron o expidieron el acto demandado9 por cuanto la exigencia se predica solamente de la parte pasiva de la litis; no obstante, en el lapso otorgado para subsanar la demanda, lo hizo conforme lo acepta el mismo tribunal y se encuentra acreditado en el expediente, lo que permite establecer la acreditación del mencionado trámite. 40.

Así las cosas, no se comparte que este sea un motivo para el rechazo de la demanda y por ello se revoca la decisión. iii) Constancia de publicación del acto demandado 41. Como consideración para rechazar la demanda, se expuso que el demandante no aportó la constancia de publicación del acto con la subsanación y con ello se imponía su rechazo. 42.

Al respecto, surge como necesario reiterar la posición de esta Corporación en lo que hace a dicho requisito10: “La demanda objeto de análisis se presentó el 29 de agosto de 2022 ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, la cual, mediante auto del 31 de agosto del mismo año, remitió el proceso, por competencia, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera.

De conformidad con lo anterior se infiere, claramente, que en el presente caso no era necesario que el tribunal de instancia inadmitiera la demanda y le ordenara al accionante subsanarla en el sentido de allegar la constancia de publicación del acto acusado como lo establece el numeral 1° del artículo 166 del CPACA11, pues, si tenemos en cuenta que el Decreto No. 1666 fue expedido el 7 de agosto de 2022 y que la parte actora presentó la demanda el 29 de agosto del mismo año, resulta absolutamente innecesario indagar sobre la fecha de la publicación del acto cuya nulidad se depreca, toda vez que, es evidente que el señor Harold Eduardo Sua Montaña radicó el libelo cuando no habían transcurrido los (30) días hábiles de que trata el artículo 164, ordinal 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2011”. 9 Frente a los demás sujetos procesales, como lo es quien intervino o expidió el acto demandado la Sala ha determinado que no se predica dicha carga.

Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 26 de enero de 2023, M.P: Pedro Pablo Vanegas Gil, Radicado 25000-23-41-000-2022-01341-01 10 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto del 26 de enero de 2023, M.P: Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado No. 25000-23-41-000-2022-01343-01 11 ARTÍCULO 166.

ANEXOS DE LA DEMANDA. A la demanda deberá acompañarse: 1. Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. Si se alega el silencio administrativo, las pruebas que lo demuestren, y si la pretensión es de repetición, la prueba del pago total de la obligación. Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o el periódico, gaceta o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la ley, a fin de que se solicite por el Juez o Magistrado Ponente antes de la admisión de la demanda.

Igualmente, se podrá indicar que el acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines legales. Radicado: 25000-23-41-000-2022-01090-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Laura Camila Sarabia Torres como jefe de Gabinete del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43.

En este caso, el Decreto enjuiciado es el 1667 del 7 de agosto de 2022 y, la demanda se presentó en esta Corporación, el 25 de agosto del año que cursó, es decir que, entre la expedición del acto y la presentación del medio de control no habían trascurrido los 30 días que contempla el ordenamiento procesal para materializar el fenómeno de la caducidad. 44.

Por manera que, no resultaba procedente el rechazo de la demanda ante constancia de publicación, en tanto la misma se erige como un mecanismo en el contencioso electoral, para determinar la caducidad y, como en este caso era viable contabilizar dicho lapso a partir de los actos que obraban en el proceso, no se advierte ajustada la decisión de rechazar la demanda por la falta de éste. 2.4 Conclusión 45.

En garantía del derecho fundamental del demandado de acceder a la administración de justicia12 y en aras de propender por una tutela judicial efectiva13, se estima que la providencia apelada incurrió en un error al rechazar la demanda14, siendo procedente revocar la misma y disponer que el magistrado sustanciador del proceso provea de nuevo sobre la admisión del medio de control de la referencia, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en esta oportunidad.

Por todo lo anteriormente expuesto, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto del 8 de noviembre de 2022 que rechazó la demanda y, en su lugar, ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 12 Corte Constitucional, sentencia T283 del 16 de mayo de 2013, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: “ ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes.

Aquella prerrogativa de la que gozan las personas, naturales o jurídicas, de exigir justicia, impone a las autoridades públicas, como titulares del poder coercitivo del Estado y garantes de todos los derechos ciudadanos, distintas obligaciones para que dicho servicio público y derecho sea real y efectivo. En general, las obligaciones que los estados tienen respecto de sus habitantes pueden dividirse en tres categorías, a saber: las obligaciones de respetar, de proteger y de realizar los derechos humanos. Con base en esta clasificación, a continuación se determinará el contenido del derecho fundamental a la administración de justicia. En primer lugar, la obligación de respetar el derecho a la administración de justicia implica el compromiso del Estado de abstenerse de adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar el acceso a la justicia o su realización. Asimismo, conlleva el deber de inhibirse de tomar medidas discriminatorias, basadas en criterios tales como el género, la nacionalidad y la casta.

En segundo lugar, la obligación de proteger requiere que el Estado adopte medidas para impedir que terceros interfieran u obstaculicen el acceso a la administración de justicia del titular del derecho. En tercer lugar, la obligación de realizar implica el deber del Estado de (i) facilitar las condiciones para el disfrute del derecho y, (ii) hacer efectivo el goce del derecho.

Facilitar el derecho a la administración de justicia conlleva la adopción de normas y medidas que garanticen que todas las personas, sin distinción, tengan la posibilidad de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que la normativa proporciona para formular sus pretensiones”. 13 Corte Constitucional sentencia C-086 del 24 de febrero de 2016, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio “La tutela judicial efectiva ha sido considerada “expresión medular del carácter democrático y participativo del Estado”[5] y “pilar fundamental de la estructura de nuestro actual Estado Social de Derecho”[6].

Encuentra sustento no solo en el texto de la Carta Política sino en los instrumentos que se integran a ella a través del bloque de constitucionalidad [7]. Su vínculo con el Preámbulo es de primer orden al estar “directamente relacionada con la justicia como valor fundamental de la Constitución”[8]. Apunta al cumplimiento de los fines esenciales del Estado (arts. 1 y 2 CP), entre ellos garantizar la efectividad de los derechos, promover la convivencia pacífica, velar por el respeto a la legalidad y a la dignidad humana y asegurar la protección de los asociados en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades públicas[9].

Además, su consagración expresa como derecho de toda persona refuerza la valía que quiso darle el Constituyente de 1991 en el ordenamiento jurídico (art. 229 CP). En palabras de este Tribunal, el derecho –fundamental- a la tutela judicial efectiva “se traduce en la posibilidad, reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes”[10]. 14 Posición reiterada en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 30 de noviembre de 2022, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 2022-001151-01, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 7 de diciembre de 2022, M.P: Rocío Araújo Oñate, Radicado No. 2022-01144, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 26 de enero de 2023, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 2022-01343, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 26 de enero de 2023, M.P: Pedro Pablo Vanegas Gil, Radicado No. 2022-01341.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.