CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 63001-23-33-000-2013-00202 01 (3089-2015) Demandante: IVÁN DE JESÚS RESTREPO Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO-MUNICIPIO DE MONTENEGRO.
Temas: CONTRATO REALIDAD SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el accionante en contra de la sentencia de 29 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Iván de Jesús Restrepo, en contra del departamento del Quindío y el municipio de Montenegro (Quindío).
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda. 2.1.1. Pretensiones. El señor Iván de Jesús Restrepo, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 solicitó declarar la nulidad de los actos administrativos sin número del 6 de marzo de 2013 por medio del cual el Gobernador del departamento del Quindío negó cualquier tipo de vínculo laboral o relación contractual y del 2 de abril de 2013 proferido por el alcalde municipal de Montenegro (Quindío) que también negó una una relación laboral del demandante con el municipio.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se reconozca una relación laboral desde el 1º de enero de 2003 en adelante, comoquiera que a la fecha presentación de la demanda aún continuaba vigente; asimismo se cancelen los salarios dejados de percibir; además de las prestaciones sociales, esto es; auxilio de cesantías, intereses de la cesantías, prima de servicios, compensación de vacaciones, prima de vacaciones y la prima de navidad; se condene a la entidad accionada al pago de la indemnización moratoria; así como también a la sanción por la no afiliación y consignación de las cesantías y al daño emergente correspondiente al valor del vestido y calzado que debió suministrarse.
Igualmente, solicitó la afiliación y pago de los aportes al sistema de salud y pensión y a la caja de compensación familiar desde el momento en que inició el vínculo laboral y por último, que se condene a las entidades demandadas al pago de la condena en costas y agencias en derecho. De manera subsidiaria, requirió a título de indemnización se le pague lo correspondiente a los derechos causados por concepto de salarios, ajuste salarial, acreencias laborales, indemnizaciones, aportes al sistema de pensión y demás; desde el 1º de enero en adelante, toda vez que al momento que interpuso de la demanda estaba vigente. 2.1.2.
Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El señor Iván de Jesús Restrepo el 22 de diciembre de 2002 recibió una vivienda ubicada al interior del colegio Francisco José de Caldas del municipio de Montenegro (Quindío) en donde por disposición del rector de la institución de la época, desde el 1º de enero de 2003 en adelante realizaba las labores de vigilancia, celaduría y potería en horas de la noche. 2.
Indicó, que la labor desempeñada fue de manera personal, permanente, continua e ininterrumpida de lunes a lunes con horarios de 6:00 pm a 6:00 am y de 10 pm a 6:00 am. Labores que fueron ejecutadas conforme a las órdenes impartidas por los rectores de turno, las cuales consistían en hacer la entrega del plantel a las 6:00 am a quien ejercía como celador durante el día y recibirlo nuevamente cuando se terminaba la jornada escolar, es decir, tipo 6:00 pm y en algunas ocasiones a las 10:00 pm. 3.
Sostuvo, que durante todo el tiempo laborado no recibió remuneración, así como tampoco se le cancelaron las prestaciones sociales, como el auxilio de cesantías, intereses de las cesantías, prima de servicios, compensación de vacaciones, prima de vacaciones y la prima de navidad, emolumentos devengados por los auxiliares de servicios generales adscritos a la Secretaría de Educación del Departamento del Quindío. 4.
Por lo anterior, el 19 de febrero de 2013 requirió a la Secretaría de Educación del departamento del Quindío y con posterioridad, esto es, el 21 de febrero de la misma anualidad al municipio de Montenegro (Quindío) su reconocimiento, peticiones que fueron desatadas negativamente por los entes territoriales, a través de los actos administrativos sin número del 6 de marzo de 2013 y 2 de abril del mismo año, respectivamente. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 138,152, 156, 157, 161,179 y ss del CPACA y el Decreto 3135 de 1968. En el concepto de violación explicó que se transgredieron las normativas en cita, comoquiera que las entidades accionadas se han beneficiado de manera directa, permanente e ininterrumpida de los servicios personales que ha venido prestando en calidad de celador nocturno desde el 1º de enero de 2003 hasta la fecha inclusive y por los cuales nunca había recibido retribución económica alguna, pese haber sostenido una relación laboral. 2.2.
Contestación de la demanda. Municipio de Montenegro (Quindío), por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda, al estimar que el accionante nunca celebró un contrato de trabajo con el ente territorial o fue vinculado como empleado público dentro de la planta global, pues las únicas órdenes de servicio fueron como monitor de ajedrez, celador y de mantenimiento de las plantas físicas de la entidad, contratos que no fueron continuos y que ejerció de manera autónoma y sin subordinación. De ahí que, no era cierto que cumpliera una actividad personal, ni tampoco estuviera subordinado, pues no se le imponía el cumplimiento de tareas, ni tenía horarios de trabajo, ni tampoco se algún reglamentos.
El departamento del Quindío, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que no existió ningún vínculo laboral entre el accionante y el ente territorial, pues desconocía haber tenido cualquier tipo de relación contractual con el actor. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Quindío, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 2 de octubre de 2014, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso;
(ii) en cuanto a las excepciones previas indicó que no prosperaban la de caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva e inepta demanda; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] si el accionante señor Iván de Jesús Restrepo tuvo o no una vinculación contractual con los entes demandados, municipio de Montenegro y el departamento del Quindío en procura de ejercer una vigilancia en la Institución Educativa Francisco José de Caldas del municipio de Montenegro y si es así establecer en raíz de ello si se estableció una relación laboral que pudiese haber generado derechos a reclamar una indemnización por las prestaciones sociales y laborales dejadas de percibir por todo el tiempo que se pruebe estuvo vinculado.» La decisión se notificó en estrados y no se interpusieron recursos. 2.4.
La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia 29 de mayo de 2015 negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte vencida dentro de la litis. Al respecto, indicó que el contrato de prestación de servicios es válido y admisible para la realización de ciertas actividades de la administración. No obstante, dicha modalidad se desnaturalizaba cuando dentro de la misma se acreditaba la existencia de los elementos de una relación laboral, esto es, la subordinación, habitualidad, prestación personal del servicio y facultad de subordinar, conducta que resultaba ser censurable y reprochable.
De ahí que, en cuanto a su configuración, constituía un requisito indispensable para demostrar la existencia de un vínculo de trabajo, que el interesado acreditara incontrovertiblemente los tres elementos de dicha relación, de modo que, no quedara duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones que cualquier servidor público, siempre que la subordinación alegada no se enmarcara en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.
En cuanto al caso concreto, sostuvo que se encontraba probado dentro del plenario que el accionante tuvo vinculaciones contractuales con el municipio de Montenegro (Quindío), las cuales consolidaron de manera interrumpida por tres (3) ocasiones en el año 2003 y con posterioridad, una (1) en el año el 2012, con objetos contractuales diferentes, luego no era posible predicar que de ahí se derivara la existencia de un contrato realidad del cual se desprendiera el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir.
Por otra parte, indicó que situación diferente era ocupar una casa de habitación ubicada en una institución educativa, la cual debía resolverse por una vía diferente a la propuesta en la demanda. De ahí que mal podría entenderse que existió una relación laboral, cuando la actividad del actor conforme a los elementos probatorios allegados, consistió en el cuidado de un bien inmueble.
En esas condiciones, manifestó que no era posible acceder a las súplicas de la demanda, ni a la pretensión subsidiaria relacionada con la indemnización por salarios y prestaciones dejados de percibir, bajo el mismo criterio, pues no se logró demostrar una vinculación laboral con las entidades accionadas y por último condenó en costas al accionante, en atención a lo contemplado en el artículo 188 del CPACA. 2.5 Recurso de apelación. El accionante, a través de apoderado judicial interpuso recurso de apelación al considerar, que sí hubo prestación del servicio, dado que desde el 1º de enero de 2003 en adelante, cumplió con funciones de servicio de vigilancia, las mismas que no eran realizadas por mera liberalidad, sino que habían sido impuestas y las cuales ejecutaba en virtud de la subordinación y que no fueron consecuencia de un contrato de comodato o arrendamiento, ni de mutuo, prueba de ello, es que nunca se arribó al plenario alguno de estos.
En ese sentido, solicitó que se revoque la sentencia y en consecuencia se acceda a todas las súplicas de la demanda. De otra parte, manifestó que en caso de que no se estructuren los elementos de una relación laboral, pidió se accedan a la pretensión subsidiaria, esto es, que se le pague una indemnización correspondiente a los derechos causados por concepto de salarios, ajuste salarial, acreencias laborales, indemnizaciones, aportes al sistema de pensión y demás; desde el 1º de enero de 2003 en adelante. 2.6.
Trámite en segunda instancia. Por autos de 27 de octubre de 2015 y 25 de octubre de 2016, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el accionante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La entidad demandada por intermedio de apoderado solicitó se confirme la sentencia recurrida, ello, al estimar que las vinculaciones bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios de 2003 y 2012 tuvieron objetos contractuales diferentes.
Asimismo, señaló que las pruebas aportadas al proceso no demostraban la existencia de un contrato realidad. El demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011.
Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio el señor Iván de Jesús Restrepo es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3.
Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección resolver lo siguiente: 1. ¿si en el asunto bajo estudio se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre el señor Iván de Jesús Restrepo, el departamento del Quindío y el municipio de Montenegro (Quindío), por el periodo comprendido entre el 1º enero de 2003 en adelante, comoquiera que a la fecha presentación de la demanda en sentir del apelante aún continuaba vigente, derivados de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, o si en efecto, el a quo incurrió en alguna imprecisión? 2.
De ser negativo el anterior interrogante de manera subsidiaria solicitó se acceda al pago una indemnización correspondiente a los derechos causados por concepto de salarios, ajuste salarial, acreencias laborales, indemnizaciones, aportes al sistema de pensión y demás; desde el 1º de enero de 2003 en adelante. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1.1.
Del contrato realidad En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.
De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.
Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.
Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo.
Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años.
De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 3.5.
Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: El señor Iván de Jesús Restrepo laboró en el municipio de Montenegro bajo las siguientes modalidad de contrato de prestación de servicios: Contrato de prestación de servicios del 10 de febrero de 2003 cuyo objeto principal era “prestar sus servicios como monitor de deportes en la disciplina de ajedrez” término de 3 meses, por valor de $ 996.000 M/Cte.
Contrato de prestación de servicios del 15 de mayo de 2003 cuyo objeto principal era “prestar sus servicios como monitor de deportes en la disciplina de ajedrez” término de 3 meses, esto es, entre el 15 de mayo de 2003 al 14 de agosto de la misma anualidad por valor de $ 1.121.000 M/Cte. Contrato de prestación de servicios del 14 de agosto de 2003 cuyo objeto principal era “prestar sus servicios como monitor de deportes en la disciplina de ajedrez” término de 1 mes, por valor de $ 382.000 M/Cte.
Contrato de prestación de servicios del 14 de octubre de 2003 cuyo objeto principal era “prestar sus servicios como monitor de deportes en la disciplina de ajedrez” término de 2 meses, por valor de $ 764.000 M/Cte. Contrato de prestación de servicios del 19 de enero de 2012 cuyo objeto principal era “prestar servicios personales apoyando la gestión en las labores como persona natural este en capacidad de realizar actividades de celaduría y mantenimiento de las plantas físicas del municipio, esta persona deberá realizar la vigilancia en el día y la noche además los fines de semanas donde sea asignado y en el horario asignado” por el término de 4 meses y 12 días, por valor de $ 2.884.000 M/Cte.
El 19 de febrero de 2013 requirió a la Secretaría de Educación del departamento del Quindío y con posterioridad, esto es, el 21 de febrero de la misma anualidad al municipio de Montenegro (Quindío) el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales, como el auxilio de cesantías, intereses de las cesantías, prima de servicios, compensación de vacaciones, prima de vacaciones y la prima de navidad.
Por lo anterior, el Gobernador del departamento del Quindío el 6 de marzo de 2013, resolvió negativamente la petición, al estimar que no tenía ningún tipo de vínculo laboral con el actor. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: «No es posible acceder a su solicitud, toda vez que no media ningún vínculo laboral con esta dependencia con su representado, desconocemos cualquier tipo de relación contractual con la institución educativa o el municipio de Montenegro y cualquier tipo de modelo funcional respecto a las viviendas de las sedes educativas que no han sido administradas por la entidad territorial y que se requieren únicamente en los casos en que por ser alejadas de las zonas urbanas el docente las demande para su vivienda. […] Afírmese, entonces, el carácter regulado constitucional de la función pública o administrativa y de su ejercicio mediante empleos públicos que deberán estar previstos en la planta de personal, cuyos titulares loe empleados públicos se profesionalizan mediante el sistema de carrera, de calificación del desempeño y de régimen disciplinario, y estarán vinculados laboralmente mediante una relación legal y reglamentaria La planta aprobada por el Ministerio de educación y la planta temporal creada para servicios de vigilancia del departamento del Quindío no ampara el tipo de vinculación por usted reclamada y no existe nombramiento en cargo alguno, ni contrato de prestación de servicios siento con la gobernación del Quindío con su prohijado.» El Alcalde del municipio Montenegro (Quindío) el 2 de abril de 2013, desató desfavorablemente la petición, al considerar que no encontró expediente administrativo alguno que diera certeza de lo manifestado por el accionante, pues no había sido vinculado de manera legal o reglamentaria o por medio de contrato alguno en el ente territorial.
Por las siguientes razones: «Frente al capítulo de hechos plasmados en su reclamación administrativa, debo manifestar que a los hechos primero y segundo no se pueden verificar toda vez que NO se encuentra expediente administrativo que logre dar certeza de las afirmaciones por usted hechas en su petición en respuesta al requerimiento interno hecho por la Secretaria de la Subsecretaria Administrativa, al doctor JHON FABER GONZÁLEZ LÓPEZ, en su calidad de Subsecretario Administrativo Municipal el día 05 de marzo de 2013, en el que se le solicita informar si bajo la modalidad de prestación de servicios de contrato personal para la vigilancia del centro educativo FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, éste informa a través de oficio interno el día 08 de marzo del presente año, que la Administración Municipal, dentro de su estructura organizacional NO tiene asignadas a las instituciones educativas personal para la vigilancia y/o custodia, pues dicho proceso es directamente manejado por la Gobernación del Quindío. Por tal motivo, el señor IVAN DE JESÚS RESTREPO, no ha sido vinculado a través de función legal o reglamentaria o por medio de contrato alguno, para cumplir funciones de celaduría en las instituciones educativas del Municipio de Montenegro por parte de dicho ente territorial, lo cual determina que no hay lugar al pago de salario, horas extras y demás emolumentos relacionados con el tema.
Ahora bien, el Rector del plantel educativo al que usted hace alusión docente directivo NILTON GRAJALES HENAO. el día 04 de marzo de 2013, informó al Municipio de Montenegro a través del oficio IE-FUN 028, que su cliente el señor IVAN DE JESÚS RESTREPO, NO tiene ni ha tenido vínculo laboral alguno con la institución educativa. Lo anterior fue confirmado por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, la cual a través de oficio 2013EE558 del 06 de marzo del año en curso, manifiesta que una vez revisado el programa HUMANO y GESTION, no se encuentra historia laboral del mencionado señor, lo cual lleva a confirmar que los hechos plasmados en su reclamación NO cuentan con soporte alguno. Es claro para la administración Municipal de Montenegro, que si su cliente NO fue nunca vinculado (FUNCIÓN LEGAL O REGLAMENTARIA CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS) por esta Administración Municipal, por la entidad Territorial Departamental del Quindío, o por el personal de docente directivo de la Institución FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, no puede haber lugar al pago de prestaciones de prestaciones sociales. […] Ahora bien, frente al hecho octavo, usted hace referencia a unos pocos contratos de prestación de servicios que suscribió su cliente con la Administración Municipal, y en los cuales en ningún momento se prestaron servicios de celaduría por parte de su cliente a instituciones educativas del Municipio de Montenegro.
Al respecto debo manifestar que ha sido la misma constitución política de Colombia en su artículo 125, la que establece cuáles son las excepciones de las personas que NO se vinculan a través de una FUNCIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA, en carrera administrativa, siendo estas los denominados AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIÓN, los cuales se vinculan a través de CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIO, rigiéndose los mismo por los parámetros del artículo 32 de la ley 80 de 1993, norma que establece que dichas personas se contratarán para prestar servicios de corta duración cuando la administración pública deba atender contingencias o no cuente con el suficiente personal de planta.
En el caso de su cliente, las pocas vinculaciones contractuales fueron de corta duración y de apoyo a la gestión, en ningún momento se contrató para prestar los servicios a los que usted hace referencia. Un instructor de jóvenes para el deporte del ajedrez se asimila a un guardia de seguridad o celador?. Así las cosas, es claro para esta administración Municipal que este hecho de su reclamación es carente de fundamento alguno para servir de prueba dará la reclamación que viene adelantando.» En audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA instalada el 21 de enero 2014 se recaudaron las siguientes declaraciones: Declaración de Iván de Jesús Restrepo: Dentro de la diligencia le indicó al despacho que solamente tuvo una vinculación de contratos de prestación de servicios, pero como instructor de ajedrez durante 3 a 6 meses que vive en la vivienda ubicada en la Escuela, desde finales de 2002, con su esposa y tres hijos, no paga arriendo, accede por la misma por la puerta principal y que no recibe retribución alguna.
Que hay vigilantes por intervalos, sin embargo, los sábados, domingos y festivos él cuida de la escuela. En el 2009 el rector de entonces le solicitó la entrega de la vivienda, pero no lo hizo y lo mismo ha hecho el alcalde actual, pero se negó a hacerlo. Que no recibe orden expresa del Departamento o del rector para ejercer vigilancia. Que trabaja en lo que le resulte, especialmente como maestro de obra, durante el día. Declaración de Luz Helena Zapata Jiménez: sostuvo que fue rectora entre el año 2009 y 2011 de la escuela.
Se contaba con vigilantes por contratos aseadoras y celadores nombrados por el Departamento. Igualmente con un vigilante de carrera y los otros temporales. No le indicó al demandante que ejeciera acciones de vigilancia, el contacto con él fue esporádico, muy poco. Para el lugar se presentaban tres turnos de vigilancia. Cuando el colegio quedaba solo enviaban oficios a la Policía. La vigilancia sí era necesaria, pero desconoce si IVAN DE JESÚS prestó el servicio o no. Declaración de Nilton Grajales Henao: En calidad de rector actual de la Escuela, admite que el demandante es casero de la sede, un concepto de Estado para instalaciones rurales que se manejó hace varios años.
Al respecto ha hecho peticiones a la administración municipal y departamental para que le aclaren la situación de dichas personas (los caseros). El personal de vigilancia es nombrado por la gobernación del Quindío, en turnos de 12 horas y 44 a la semana, de lunes a domingo. De todas maneras cuando terminan los contratos las instalaciones queda sola.
Al accionante no le ha pedido laborar en tareas de vigilancia, ni ha tenido requerimiento al respecto por parte de la Secretaría de Educación. En realidad no sabe cuál es su autoridad sobre los caseros. Hay lapsos en que el colegio queda solo, sin vigilancia o protección alguna. Los caseros pueden cumplir una labor de abrir o cerrar, pero por colaboración porque tienen llave y ellos entran o salen.
Declaración de Alonso González Zuleta: Conoce al accionante en 2012, por haber laborado en la Escuela Fundadores como celador entre las 6 p.m. y 6 a.m. Indicó al despacho que en las mañanas se le entregaba las instalaciones a los caseros. Ellos eran los que abrían, llamaba a alguien de la familia y abrían. No observó órdenes del Municipio para con el actor, ni conocía si tenía contratación. Eventualmente le recibía las instalaciones él o la señora.
Tampoco había orden del Departamento de dejar la minuta donde el casero. Declaración de Ubeimar Casas Cano: manifestó que fue celador del colegio dos meses y medio y observó que en la casa vivía el accionante con su esposa e hijos. Eran ellos quienes le pasaban la bitácora. Del Municipio no recibió ninguna orden de entregar la minuta, lo hacía por responsabilidad de él. Desconoce si el demandante tenía alguna vinculación. No recibió órdenes ni instrucciones del Departamento o del Municipio al respecto. 3.6.2.
Análisis de la Sala El asunto bajo estudio se centra en determinar si en efecto existió una relación laboral entre el actor, departamento del Quindío y el municipio de Montenegro entre el 1º de enero de 2003 en adelante, derivada de los contratos de prestación de servicios celebrados entre estos. Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que el accionante laboró bajo órdenes de servicios como monitor de ajedrez desde el 10 de febrero de 2003 hasta el 14 de septiembre de 2003 y desde el 14 de octubre de 2003 hasta el 14 de diciembre del mismo año. Con posterioridad, en la misma modalidad prestó sus servicios como celador en el Institución Educativa Francisco José de Caldas, a partir del 19 de enero de 2012 al 30 de abril de 2012.
Es de advertir, que respecto de los contratos de servicios como monitor de ajedrez, no obra prueba dentro del plenario que demuestre que en dicha actividad estuviera el elemento fundamental de la subordinación, o si se encontraba sometido a unos horarios no coordinados sino impuestos, bien sea por la administración o la institución educativa, ni tampoco si recibía ordenes o instrucciones por estos.
Elementos que son esenciales para determinar la existencia de una relación laboral entra las partes, luego entonces, le asiste la razón al a quo cuando manifiesta que no es posible predicar un vínculo laboral que demuestre la existencia de un contrato realidad. Ahora bien, en cuanto al tiempo laborado como celador bajo órdenes de servicios, esto es, entre el 19 de enero de 2012 al 30 de abril de 2012, resulta necesario precisar que esta Subsección ha sostenido lo siguiente: «De lo anterior, se evidencia de manera clara que el demandante, en el ejercicio de su función de celador, debió cumplir con el horario de trabajo impuesto por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira en conjunto con el rector de las respectivas instituciones educativas; que se le impuso el deber de no ausentarse de su puesto de trabajo como vigilante sin la previa autorización del citado rector del centro educativo; y que este recibía trato subordinado al igual que los empleados o trabajadores de la entidad que cumplían similares funciones (tal como se aprecia del contenido de la circular trascrita).
Ello permite concluir que, contrario a lo afirmado por la entidad en el recurso, en el presente caso la prestación del servicio no se llevó a cabo de forma independiente, autónoma y temporal, como quiera que el cumplimiento del objeto contractual siempre necesitó de la dedicación continua y permanente de quien la realizaba para brindar seguridad a las personas que laboraban y estudiaban en las instalaciones y frente a los bienes encargados a su cuidado.
De igual manera, es preciso señalar que la vinculación perduró por más de ocho años, con algunas interrupciones, razones que permiten determinar que si existió una relación laboral verdaderamente subordinada y personal. Resta agregar que el contrato de prestación de servicios se restringe a aquellos casos en los que la entidad pública requiera adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente excedan su capacidad organizativa y funcional.
En caso contrario, si las funciones a desempeñar son permanentes y exactamente las mismas que están asignadas a los demás servidores públicos, dicho vínculo contractual se desdibuja en favor de una relación laboral entre las partes. Esta situación permite desvirtuar las características del contrato de prestación de servicios porque el demandante en su condición de celador cumplía funciones que no eran temporales; y tampoco contaba con autonomía e independencia porque, como ya se vio, estaba sometido a horarios y turnos de trabajo debido a la naturaleza de sus labores, es decir era dependiente y sometido a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios.
En efecto, la labor de brindar seguridad comporta el elemento fundamental de la «subordinación», pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de su superior, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.» Lo anterior permite concluir, que el ejercicio de las funciones de celaduría conllevan por si solas el elemento de la subordinación, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de su superior, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por lo tanto se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio, más aún cuando se encuentra sometido a horarios y turnos de trabajo debido a la naturaleza de sus labores, como ocurrió en el asunto bajo estudio, toda vez que está demostrado que al accionante entre el 19 de enero de 2012 al 30 de abril de la misma anualidad, le fue asignada la labor de vigilancia y que a su vez se le impuso unos turnos de trabajo y horarios determinados, elementos propios de la relación laboral y no de un contrato de prestación de servicios.
Respecto de los demás tiempos se tiene que no se allegaron los contratos de prestación de servicios suscritos entre el accionante y la entidad demandada, que permitieran establecer la forma, a través de la cual se desarrollaron las funciones, es decir, si se trató de un funcionario de hecho o un contratista, si hubo interrupciones en la labor, y con ello, si se presentó la figura de solución de continuidad y finalmente, tampoco existe prueba de la contraprestación percibida por la parte demandante.
Sobre el particular, esta Subsección sostuvo: «Así, el hecho de que le fuera entregada una habitación al interior de lo que era la escuela Ismael Perdomo no conduce por si solo a determinar la existencia de una relación legal y reglamentaria de hecho, pues contrario a lo manifestado en la sentencia de primera instancia, no existe un medio de prueba que permita determinar de manera fehaciente y sin lugar a duda que el demandante debía prestar su servicio como celador o vigilante del inmueble.
Para el efecto, se advierte que los testigos afirmaron que el demandante ejercía otras actividades ajenas a las de celaduría o vigilancia como la venta de comida y agua. Así mismo tampoco es claro que el señor Bonilla Cardozo debiera recibir aquellos elementos incautados o archivados por las autoridades municipales pues, de la declaración del señor Ramírez Duran se tiene que fue este quien le recomendó al demandante firmar hojas de entrega de lo que se depositaba en la institución, por lo que tampoco se puede concluir que esa era una actividad para la cual había sido nombrado, designado o contratado.
En ese orden de ideas, para la Corporación no es procedente la declaratoria como funcionario de hecho como lo concluyó el a quo por cuanto, no se demostró que el cargo de celador o vigilante existiera dentro de la planta de personal del municipio de Ibagué, ni se demostraron cuáles eran las funciones que debía cumplir quien desempeñara dicho cargo para ser comparadas con las que ejecutó el señor Pablo Emilio Bonilla Cardozo, y tampoco se demostró la existencia de provisión de los recursos del presupuesto para el pago de la labor.
Situaciones de las cuales tampoco se concluye que el cargo haya existido de derecho o que las funciones se hubieren desarrollado en la misma forma que la persona designada legalmente. Asimismo, si bien el demandante ocupó, con la autorización de la administración municipal, una parte de la escuela Ismael Perdomo como vivienda desde el año 1990, ininterrumpidamente, dicho hecho no conlleva por si mismo la conclusión de que este desempeñó funciones públicas con la anuencia y permiso de la administración toda vez que, se reitera, la prueba aportada al expediente no da certeza sobre las labores desarrolladas como vigilante por el señor Pablo Emilio Bonilla Cardozo en el inmueble propiedad de la administración municipal.
En conclusión: no se logró demostrar la existencia de una relación laboral entre el señor Pablo Emilio Bonilla Cardozo y el municipio de Ibagué, razón por la cual debe revocarse la sentencia de primera instancia para en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda.» De todo lo expuesto, se colige que el hecho de ocupar una vivienda ubicada dentro de una institución educativa bajo autorización de la administración de un ente territorial, no conlleva por sí mismo el desempeño de funciones públicas, en este caso las de vigilancia; de la cual se desprenda un relación laboral como bien lo sostiene el accionante en el recurso de alzada, pues resulta evidente para la Sala según el material probatorio allegado al plenario que no se cumple ninguno de los elementos de una relación laboral, esto es, subordinación, prestación personal del servicio o remuneración. Lo anterior, en atención de que la institución educativa en la que supuestamente ejercía labores contaba con sus propios vigilantes, los cuales eran nombrados por el ente departamental, asimismo tampoco observó la Sala que las entidades accionadas le impartieran al señor Restrepo órdenes de vigilancia en dicha institución, ni tampoco recibiera una retribución económica por tal labor.
En ese sentido no es de recibo para la Sala cuando en el curso de la apelación la parte actora manifiesta que mantuvo con el ente territorial una relación laboral derivada de los contratos de prestación de servicios, entre el 1º de enero en adelante, comoquiera que el actor solo demostró la existencia de una relación laboral con el municipio del Montenegro, entre el 19 de enero de 2012 al 30 de abril de la misma anualidad.
Lo que le impone a la sala a revocar parcialmente la sentencia del 29 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las súplicas, para en su lugar reconocer la relación laboral con el municipio de Montenegro, pero solo desde el 19 de enero de 2012 al 30 de abril de la misma anualidad, por las razones expuestas en la presente providencia. De la prescripción Por otro lado, resulta necesario analizar sí en el asunto bajo estudio se presentó el fenómeno de la prescripción. Sobre el particular, el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, dispone lo siguiente: «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Asimismo, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, con relación a la prescripción de las acciones, consagra lo siguiente: «1°. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres [3] años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.» Es advertir que en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral, a través de un contrato de prestación de servicios, esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estableció las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. [ ] ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). […] vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral) […]» (Negrilla y subrayado de la Sala) En esas condiciones, de lo allegado al plenario se tiene que la relación laboral terminó el 30 de abril de 2012 y la reclamación fue presentada ante el municipio de Montenegro el 21 de febrero de 2013 y la demanda la interpuso el 1º de noviembre de 2013, es decir cuando no había trascurrido más de tres años, por lo tanto no habrá lugar a declarar la prescripción, por las consideraciones expuestas. 3.6.
Renuncia al poder conferido. Revisado el expediente, se observa que, se allegó renuncia de poder por parte del doctor Mauricio Alejandro Urrea Carvajal, como apoderado judicial del municipio de Montenegro (Quindío) por lo que se acepta la renuncia de esta visible del folio 338 a 346 del expediente. 3.7. De la condena en costas en segunda instancia. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Así las cosas, en atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, pues si bien se cumple lo previsto en el numeral 5º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir que prosperó parcialmente las súplicas de la demanda, lo cierto es que se no demostró su causación, toda vez que no intervino la parte contraria, pues no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral 1º de la sentencia de 29 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual se negó las súplicas de la demanda incoada por Iván de Jesús Restrepo en contra del departamento del Quindío y el municipio de Montenegro (Quindío), el cual quedará de la siguiente manera:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo sin número del 2 de abril de 2013 por medio del cual el municipio de Montenegro (Quindío) le negó una relación laboral. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al municipio de Montenegro (Quindío) a reconocer al demandante Iván de Jesús Restrepo las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, entre el 19 de enero de 2012 al 30 de abril de 2012.
Asimismo, se ORDENA al municipio de Montenegro (Quindío) tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, desde el 19 de enero de 2012 al 30 de abril de 2012, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en pensiones durante el tiempo que duraron los vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Al monto de la condena que resulte se aplicarán los ajustes de valor, mes por mes, en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, acudiendo para ello, a la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.» SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
TERCERO: SIN condena en costas de segunda instancia.
CUARTO: la renuncia presentada por el doctor Mauricio Alejandro Urrea Carvajal, identificado con cedula de ciudadanía 9.739.790 de Bogotá y tarjeta profesional No. 157.782 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado del municipio de Montenegro (Quindío).
QUINTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente