11001032400020180044200 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actor: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA -ASOCAÑA- Asunto: Deniega solicitud de medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 41053 de 2 de noviembre de 2016, “Por la cual se modifica la Resolución 180687 de 2003, mediante la cual se regula la producción, acopio, distribución y puntos de venta de alcohol carburante y su uso con los combustibles nacionales e importados”, expedida por el Ministerio de Minas y Energía1.

I.- ANTECEDENTES La ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA, en adelante -ASOCAÑAS-, actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del CPACA, presentó demanda ante esta 1 En adelante el MINISTERIO. 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corporación tendiente a obtener la nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de la Resolución núm. 41053 de 2 de noviembre de 2016, “Por la cual se modifica la Resolución 180687 de 2003, mediante la cual se regula la producción, acopio, distribución y puntos de venta de alcohol carburante y su uso con los combustibles nacionales e importados”, expedida por el Ministerio.

II-. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Como fundamento de la medida, la actora alegó la vulneración del artículo 7° de la Ley 1340 de 2009, debido a que el MINISTERIO se abstuvo de solicitar, previo a la expedición del acto acusado, el concepto de abogacía de la competencia que expide la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia en la libre competencia en los mercados.

Adujo que el Ministerio, en la parte motiva de la Resolución demandada, sostuvo que no era procedente solicitar el aludido concepto teniendo en cuenta que la regulación “no tiene incidencia sobre la libre competencia”, lo que, a su juicio, es contrario al contenido material de la misma, puesto que: (i) modifica las 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones en las cuales son exigibles obligaciones previamente impuestas por ley o un acto administrativo;

(ii) tiene como efecto limitar la capacidad de las empresas nacionales de alcohol carburante; y (iii) reduce los incentivos para competir en el mercado. Añadió que las resoluciones que, precisamente, fueron modificadas y derogadas con el acto demandado sí contaban con el requisito previo de la abogacía de la competencia, lo que evidencia que el tema regulado sin duda incidía en la competencia y requería el aludido concepto.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El MINISTERIO, mediante escrito allegado dentro de la oportunidad procesal pertinente2, se opuso al decreto de la medida por carecer de sustento fáctico y normativo habida cuenta que la parte actora no cumplió con la carga de aportar las pruebas que respaldaran sus afirmaciones, por lo que el acto enjuiciado debe conservar su validez hasta que se adopte la decisión que ponga fin al proceso. 2 Cfr. folio 20 del cuaderno de medida cautelar. 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV-.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA3 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».4 3 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015- 00022-00. 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Corporación5 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.

Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos6: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.

Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014- 00101-00. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».

(Resaltado fuera del texto original).7 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado. A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la 7 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original). Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar,: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.

Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.

(Negrillas fuera del texto original). También, en providencia de 26 de junio de 20208, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera: 8 Número único de radicación 11001032400020160029500, Cp: Hernando Sánchez Sánchez. 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”.

Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar deprecada por la parte actora. El acto acusado “[…] Resolución núm. 41053 DE 2016 (noviembre 2) “Diario Oficial No. 50.046 de 3 de noviembre de 2016 Ministerio de Minas y Energía Por la cual se modifica la Resolución 18 0687 de 2003, mediante la cual se regula la producción, acopio, distribución y puntos de venta de alcohol carburante y su uso con los combustibles nacionales e importados.

El Ministro de Minas y Energía (e), en ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por la Ley 693 de 2001, los numerales 1 y 4 del artículo 5° del Decreto 381 de 2012, y

CONSIDERANDO

Que la Ley 693 de 2001 reguló el uso de alcoholes carburantes y en su artículo 1° estableció que las gasolinas que se utilicen en el país en los centros urbanos de más de 500.000 habitantes tendrán que contener componentes oxigenados tales como alcoholes carburantes, en la cantidad y calidad que establezca el Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con la reglamentación sobre control de emisiones derivadas del uso de estos combustibles y los requerimientos de saneamiento 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ambiental que establezca el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para cada región del país. Que mediante la Resolución 180687 de 2003, el Ministerio de Minas y Energía expidió la regulación técnica prevista en la Ley 693 de 2001, en relación con la producción, acopio, distribución y puntos de mezcla de los alcoholes carburantes y su uso en los combustibles nacionales e importados.

Que mediante el artículo 1° de la Resolución 9 0454 de 2014 se modificó el artículo 17 de la Resolución 18 0687 de 2003, en el sentido de establecer que la importación de alcohol carburante tendrá lugar para cubrir el déficit en la oferta y cuando se requiera para el cumplimiento de los porcentajes de mezcla en las distintas zonas del país atendidas dentro del programa de oxigenación de las gasolinas colombianas, en aras de promover la autosuficiencia energética del país y el abastecimiento interno de alcohol carburante con la producción nacional.

Que mediante la Resolución 40565 de 2015 se estableció la metodología para determinar si hay déficit de alcohol carburante en la oferta nacional que diera lugar a autorizar las importaciones. Que debido a los efectos del cambio climático y a la entrada en mantenimiento de algunas plantas productoras de alcohol carburante, durante los meses de enero de 2015 y abril de 2016 se presentaron déficits en la oferta nacional que conllevaron a la reducción temporal de los porcentajes de mezcla obligatorios con gasolina motor corriente en algunas zonas del país. Que dado lo anterior, es necesario contar con la disponibilidad de alcohol carburante, nacional e importado, que permita cumplir con los porcentajes de mezcla de este oxigenante con la gasolina motor, conforme lo prevén las disposiciones aplicables.

Que la presente norma no tiene incidencia sobre la libre competencia en este mercado, de acuerdo con los criterios señalados en el artículo 2.2.2.30.3 del Decreto Único 1074 de 2015 y, por ende, no se requiere solicitar a la Superintendencia de Industria y Comercio el concepto de abogacía de la competencia de que trata el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009.

Que en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 8° de la Ley 1437 de 2011, el presente acto administrativo se publicó en la página web del Ministerio de Minas y Energía desde el 6 hasta el 14 de abril de 2016, y los comentarios recibidos fueron debidamente analizados. Que en mérito de lo expuesto, 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

RESUELVE

Artículo 1°. Modificar el artículo 17 de la Resolución 18 0687 de 2003, el cual quedará así: “Artículo 17. El productor de alcoholes carburantes deberá anexar, con destino al distribuidor mayorista comprador, el respectivo Certificado de Calidad del lote al cual pertenece el producto despachado y, una vez transferido el producto al medio de transporte, instalar sellos de seguridad en las válvulas o puntos de llenado y desocupación de cada contenedor despachado.

Igual obligación aplicará para la comercialización de alcoholes carburantes entre distribuidores mayoristas. Parágrafo. Se prohíbe a los productores nacionales la venta de alcoholes carburantes que vayan a ser utilizados dentro del país a personas distintas a los Distribuidores Mayoristas autorizados por el Ministerio de Minas y Energía. En este sentido, se entiende que no existe restricción para que los productores nacionales exporten alcoholes carburantes, en la medida en que se garantice el abastecimiento interno de los mismos.

Artículo 2°. La presente resolución rige a partir del 1° de mayo de 2017, fecha en la que quedarán derogadas las Resoluciones 9 0454 de 2014 y 4 0565 de 2015 […]”. Por su parte, la norma que se estima infringida señala: LEY 1340 DE 2009 “Artículo 7°. Abogacía de la Competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo segundo del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo, a solicitud o de oficio, sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados.

Para estos efectos las autoridades deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio los actos administrativos que pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se aparta de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta”. 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problema jurídico El argumento central que sustenta la presente solicitud consiste en que, a juicio de la actora, la Resolución núm. 41053 de 2 de noviembre de 2016, “Por la cual se modifica la Resolución 180687 de 2003, mediante la cual se regula la producción, acopio, distribución y puntos de venta de alcohol carburante y su uso con los combustibles nacionales e importados”, desconoció el artículo 7° de la Ley 1340, por cuanto, previo a su expedición, el Ministerio omitió solicitar el concepto de abogacía de la competencia a la Superintendencia de Industria y Comercio, lo cual es obligatorio en tratándose de una regulación que afecta la libre competencia. En este orden, la Sala Unitaria deberá resolver si previamente a la expedición de la resolución acusada, la demandada debía agotar el requisito de abogacía de la competencia, previsto en el artículo 7° de la Ley 1340.

Para ello, se abordarán los siguientes asuntos; (i) el requisito de abogacía de la competencia; (ii) la regulación de alcoholes carburantes; y (iii) el caso concreto. 13 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Abogacía de la competencia De acuerdo con el artículo 7° de la Ley 1340, las autoridades que pretendan expedir proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio a fin de que emita su concepto.

El texto de la citada norma9 vigente al momento de expedición del acto acusado señalaba: “[…]

ARTÍCULO 7. Abogacía de la competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2° del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir.

El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta […]”. El denominado requisito de abogacía de la competencia fue reglamentado por el Decreto 2897 de 5 de agosto de 2010, a su vez compilado en el Decreto 1074 de 2015, cuyo artículo 2.2.2.30.2 enlistó las autoridades que tienen el deber de informar a la SIC sobre proyectos de regulación, en los siguientes términos: 9 Artículo modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019.

Norma que, en todo caso, mantuvo en lo sustancial el mismo contenido. 14 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Artículo 2.2.2.30.2.

Autoridades que deben informar sobre proyectos de regulación. Para los fines a que se refiere el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009 deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo con fines regulatorios que se propongan expedir los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias con o sin personería jurídica, Unidades Administrativas Especiales con o sin personería jurídica y los establecimientos públicos del orden nacional.

Parágrafo. No estarán sujetos al presente decreto los organismos y entidades a que se refiere el artículo 40 de la Ley 489 de 1998 [ ] (Resaltado fuera del texto original). Asimismo, el artículo 2.2.2.30.3 de la norma en comento se refirió al contenido de los proyectos de regulación y, en particular, a los eventos en que debe entenderse que el acto tiene incidencia en la libre competencia, así: “[…] Artículo 2.2.2.30.3.

Proyectos de regulación que deben informarse a la Superintendencia de Industria y Comercio. Las autoridades indicadas en el artículo 2.2.2.30.2 del presente decreto deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de actos administrativos con fines de regulación que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados.

Se entenderá que un acto tiene esa incidencia cuando independientemente del objetivo constitucional o legal que persiga: 1. Tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar el número o variedad de competidores en uno o varios mercados relevantes; y/o 2. Imponga conductas a empresas o consumidores o modifique las condiciones en las cuales serán exigibles obligaciones previamente impuestas por la ley o un acto administrativo, cuando el acto tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar la capacidad de las empresas 15 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para competir, reducir sus incentivos para competir, o limitar la libre elección o información disponible para los consumidores, en uno o varios mercados relevantes relacionados […]”.

(Resaltado fuera del texto original). De igual forma, el decreto en mención estableció las siguientes excepciones al deber de informar a la SIC sobre actos regulatorios que puedan tener impacto en la libre competencia: “[…] Artículo 2.2.2.30.4 Excepciones al deber de informar. No se requerirá informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre un proyecto de regulación cuando la autoridad que se propone expedirlo considere que se presenta cualquiera de las siguientes condiciones: 1.

Cuando el acto tenga origen en hechos imprevisibles y/o irresistibles a partir de los cuales resulte necesario adoptar una medida transitoria con el fin de: 1.1. Preservar la estabilidad de la economía o de un sector, o 1.2. Garantizar la seguridad en el suministro de un bien o servicio público esencial, sea o no domiciliario. 2. Cuando el acto busque simplemente ampliar plazos, aclarar las condiciones en que son exigibles conductas previamente impuestas o corregir errores aritméticos o tipográficos. 3.

Cuando se trate de un acto de carácter particular y concreto que tenga por finalidad resolver un conflicto entre empresas. 4. Cuando resulte necesario cumplir una orden judicial o una norma legal o reglamentaria de vigencia inmediata, si tal cumplimiento no es posible sin la expedición del acto. 5. Cuando el acto establezca un área de servicio exclusivo según los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994.

Parágrafo. En cualquiera de los anteriores eventos la autoridad de regulación deberá dejar constancia expresa en el acto administrativo de la razón o razones que sustentan la excepción que invoca para abstenerse de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto […]”. (Negrillas fuera del texto 16 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co original).

Respecto del requisito de abogacía de la competencia, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto de 4 de julio de 201310, precisó: “[…] En general puede decirse que la abogacía de la competencia es una potestad en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio que le permite participar, a través de un concepto, en los proyectos de regulación que puedan tener incidencia en la libre competencia. La lectura detenida del artículo 7º de la Ley 1340 de 2009 permite destacar las siguientes características especiales de la abogacía de la competencia: (i) Crea un deber de información a la Superintendencia de Industria y Comercio por parte de las autoridades administrativas que tienen facultades de regulación (…).

(ii) El deber de información debe cumplirse de manera previa a la expedición de la regulación (…). (iii) El deber de información recae sobre proyectos de regulación administrativa (…). (iv) Debe tratarse de un proyecto de regulación que puedan incidir en la libre competencia (…). (v) Carácter potestativo de la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para emitir o no concepto sobre el proyecto de regulación (…).

(vi) Carácter no vinculante del concepto emitido por la Superintendencia. Respeto de la autonomía normativa de las autoridades de regulación (…). (vii) Deber especial de motivación de la regulación que se expida separándose del concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio. […] En punto a esta consulta, se tiene entonces que el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009 establece que las autoridades de regulación (i) informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los actos regulatorios que pretendan expedir y puedan tener impacto en la competencia económica y (ii) motivarán de manera expresa su decisión cuando decidan 10 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 4 de julio de 2013, CP.

William Zambrano Cetina, número único de radicación 2013-00005-00 (2138). 17 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co separarse del concepto que llegare a emitir dicha superintendencia. Además, como se señaló, el artículo 4º del Decreto 2897 de 2010 obliga también a que el acto de regulación se motive de manera expresa cuando la autoridad regulatoria aplique alguna de las excepciones que, según dicho Decreto, hacen innecesario informar del respectivo proyecto.

Es decir, las disposiciones en cita indican la forma específica en que debe expedirse el acto administrativo de regulación en lo que toca al agotamiento del procedimiento de la abogacía de la competencia y al deber de dar a conocer las razones de disentimiento en el texto mismo de la regulación, más específicamente, en la parte considerativa.

En consecuencia, a la luz de lo dispuesto en los artículos 46 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, puede concluirse que tanto el incumplimiento del deber de informar, como el hecho de expedir el acto de regulación sin las motivaciones que llevaron a la entidad a aplicar una excepción para no surtir dicho trámite o a apartarse del concepto de la Superintendencia, viciaría de nulidad la voluntad administrativa por haberse expedido de forma irregular y con violación de las normas en que deben fundarse.

Cabe recordar que sobre las formalidades sustanciales del procedimiento y las que no lo son, la jurisprudencia ha sido coherente en señalar que las primeras tienen que ver, como en este caso, con las garantías mínimas de cada actuación, cuyo incumplimiento acarrea la nulidad de la decisión administrativa. […] Por tanto, la inobservancia del procedimiento de consulta que se deriva de la abogacía de la competencia en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando haya lugar a él, genera la nulidad de las respectivas decisiones administrativas de regulación […]”.

(Negrillas fuera del texto original). De acuerdo con el pronunciamiento de la Sala de Consulta, cuando la autoridad reguladora pretermite el trámite de abogacía de la competencia, la consecuencia jurídica es la nulidad del acto 18 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo por expedición irregular y violación de las normas en que deben fundarse, así como por falta de motivación y violación del debido proceso.

La regulación de alcoholes carburantes Mediante la Ley 693 de 2001, el Congreso de la República dictó normas sobre el uso de alcoholes carburantes y creó estímulos para su producción, comercialización y consumo. Posteriormente, el Ministerio de Minas y Energía expidió la regulación técnica en relación con la producción, acopio, distribución y puntos de mezcla de los alcoholes carburantes y su uso en los combustibles nacionales e importados.

Con el fin de controlar las importaciones de alcohol carburante, frente a la oferta nacional, el Ministerio ha expedido diferentes regulaciones técnicas para promover la autosuficiencia energética del país y el abastecimiento interno y evitar situaciones de déficit que impidan cumplir con los porcentajes de mezcla de este oxigenante con la gasolina motor.

Así, a través de la Resolución núm. 18687 de 2003, el Ministerio estableció que los productores nacionales podían exportar 19 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co libremente alcoholes carburantes, pero prohibió la venta de estos dentro del país a personas distintas a los Distribuidores Mayoristas autorizados por esa entidad.

Posteriormente, el Ministerio expidió la Resolución núm. 90454 de 2014, que modificó el artículo 17 de la Resolución núm. 18687 de 2003, en el sentido de señalar que la limitación allí establecida para los productores nacionales también abarcaría a los importadores, aclarando que la importación tendría lugar para cubrir el déficit en la oferta y cuando se requiriera alcohol carburante para el cumplimiento de los porcentajes de mezcla en las distintas zonas del país que son atendidas dentro del programa de oxigenación de gasolinas.

Finalmente, a través del acto acusado, el Ministerio modificó nuevamente el contenido del artículo 17 de la Resolución núm. 180687 de 2003 y eliminó la restricción de venta establecida en el parágrafo 2° idem a los importadores de alcoholes carburantes. Caso concreto A juicio de la actora, previo a la expedición del acto acusado, el Ministerio ha debido solicitar el concepto de abogacía de la competencia que expide la Superintendencia de Industria y Comercio, habida cuenta que dicho acto modificó las condiciones 20 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previamente establecidas para los productores de alcoholes carburantes y tuvo como efecto limitar su capacidad y reducir los incentivos para competir en el mercado.

A partir de la lectura preliminar del contenido del acto acusado y las normas que regulan el requisito de abogacía de la competencia, la Sala Unitaria advierte que, en principio, en el caso sub lite se configura la causal prevista en el numeral 1 del artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015, como excepción al deber de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre proyectos de regulación. La referida causal establece: “[…]

ARTÍCULO 2. 2.2.30.4. Excepciones al deber de informar. No se requerirá informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre un proyecto de regulación cuando la autoridad que se propone expedirlo considere que se presenta cualquiera de las siguientes condiciones: 1. Cuando el acto tenga origen en hechos imprevisibles y/o irresistibles a partir de los cuales resulte necesario adoptar una medida transitoria con el fin de: 1.1.

Preservar la estabilidad de la economía o de un sector, o 1.2. Garantizar la seguridad en el suministro de un bien o servicio público esencial, sea o no domiciliario. (…)

PARÁGRAFO. En cualquiera de los anteriores eventos la autoridad de regulación deberá dejar constancia expresa en el acto administrativo de la razón o razones que sustentan la excepción que invoca para abstenerse de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto […]”. (Resaltado fuera del texto original). 21 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, en los considerandos de la Resolución núm. 41053 de 2 de noviembre de 2016, acusada, el Ministerio expresó las razones por las cuales consideraba que no debía agotarse el requisito del concepto previo de la SIC, de la siguiente manera: “[…] Que debido a los efectos del cambio climático y a la entrada en mantenimiento de algunas plantas productoras de alcohol carburante, durante los meses de enero de 2015 y abril de 2016 se presentaron déficits en la oferta nacional que conllevaron a la reducción temporal de los porcentajes de mezcla obligatorios con gasolina motor corriente en algunas zonas del país. Que dado lo anterior, es necesario contar con la disponibilidad de alcohol carburante, nacional e importado, que permita cumplir con los porcentajes de mezcla de este oxigenante con la gasolina motor, conforme lo prevén las disposiciones aplicables.

(Negrillas fuera del texto original). Lo anterior pone de manifiesto que las razones que adujo el Ministerio para no solicitar el concepto previo de abogacía de la competencia son coincidentes con la excepción prevista en el citado artículo 2.2.2.30.4, referida a hechos imprevisibles o irresistibles, como lo fueron “los efectos del cambio climático y a la entrada en mantenimiento de algunas plantas productoras de alcohol carburante, durante los meses de enero de 2015 y abril de 2016”, lo que llevó a la entidad a adoptar medidas tendientes a “garantizar 22 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la seguridad en el suministro de un bien o servicio público esencial”, de acuerdo con lo previsto en la mencionada norma, por causa del desabastecimiento de alcohol carburante.

Nótese que, además, de acuerdo con el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, las actividades de transporte y distribución de combustibles derivados del petróleo, cuando están destinadas al abastecimiento del país, son consideradas servicios públicos. Cabe señalar que frente a la situación planteada, esta Sección, en providencia de 24 de septiembre de 201511, se refirió a las excepciones previstas en el Decreto 2897 de 2010 (compilado en el Decreto 1074 de 2015) al deber de informar a la SIC sobre la expedición de proyectos de regulación. En esa oportunidad, la Sección afirmó: “[…] Pues bien, para resolver, encuentra la Sala Unitaria que el artículo 4º del Decreto 2897 de 2010, “Por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009”, establece las excepciones al deber de informar a la SIC sobre los proyectos de regulación, en los siguientes términos: (…) Se destaca de la norma en comento que cuando la administración considere que el acto busca simplemente aclarar las condiciones bajo las cuales son exigibles conductas previamente impuestas, no se requiere informar a la Superintendencia de Industria y Comercio. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera – Sala Unitaria, CP María Elizabeth García González, número único de radicación 2014-00080-00. 23 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Significa lo anterior que si el proyecto no fue enviado a la SIC, porque, como lo estimó la demandada, se limitó a introducir cambios a los mecanismos que ya habían sido establecidos en el acto principal, huelga decir, en la Resolución CREG 156 de 2012, pretendiendo con ello “aclarar las condiciones en que son exigibles conductas previamente impuestas”, en principio, no se configuraría la violación del artículo 7º de la Ley 1340 de 2009.

Pues bien, para corroborar lo planteado, se advierte del contenido del acto acusado que modificó algunos elementos de las ecuaciones que permiten calcular la capacidad de respaldo de operaciones en el mercado de energía, así como lo relacionado con registro de contratos y fronteras comerciales, entre otros. (…) Se destaca pues, que las modificaciones introducidas a la Resolución CREG 156 DE 2012 con el acto demandado se encuentran enmarcadas dentro de las excepciones que contempló el legislador al deber de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre un proyecto de regulación, comoquiera que las mismas precisaron las condiciones exigibles para la capacidad de respaldo en las operaciones del mercado de energía, motivo por el cual este cargo no prospera […]”.

(Negrillas fuera del texto original). Ahora, en la demanda la actora alegó que los supuestos efectos del cambio climático no existieron, sin que haya allegado prueba alguna tendiente a demostrar que las condiciones climáticas en el período de tiempo aludido en la resolución censurada (enero de 2015 y abril de 2016) fueran similares a los de otros años, o cualquier otra prueba que permitiera inferir que dicha resolución estaba falsamente motivada, razón por la que el cargo bajo estudio 24 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deberá ser resuelto al momento de proferir sentencia, previo agotamiento de las etapas del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Unitaria concluye en esta etapa inicial del proceso, y sin que ello implique prejuzgamiento, que no se cumplen los requisitos señalados en el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por lo que se denegará, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Finalmente, comoquiera que el doctor EDINSON ZAMBRANO MARTÍNEZ, en memorial obrante en el índice 37 del expediente digital, manifiesta que renuncia al poder otorgado por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA para actuar dentro del proceso de la referencia, acompañando para el efecto copia de la comunicación enviada en tal sentido a su poderdante, se aceptará dicha renuncia, de acuerdo con lo previsto en el inciso 4° del artículo 76 del CGP12. 12 “[…] Artículo 76.

Terminación del poder. (…) La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido […].” 25 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00442-00 Actora: ASOCIACIÓN DE CULTIVADORES DE CAÑA DE AZÚCAR DE COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: Primero: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la actora, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: ACEPTAR la renuncia del doctor EDINSON ZAMBRANO MARTÍNEZ al poder otorgado por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, de conformidad con el memorial visible en el índice 37 del expediente digital.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera