REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-02553-00 Demandante: SANDRA PATRICIA MORENO FORERO Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Asunto: DISCUSIÓN SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA VINCULACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA ENCUBIERTA EN LAS FORMAS DE UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES.

ANÁLISIS DE LOS DEFECTOS FÁCTICO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Síntesis del caso: se cuestionó la sentencia de segunda instancia, mediante la cual se revocó la decisión que había declarado la existencia de una relación laboral entre la actora y la ESE Hospital Santa Clara y ordenado el pago de las prestaciones sociales. Se negó el amparo, tras no encontrase configurados los defectos invocados.

La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Sandra Patricia Moreno Forero1, a través de apoderado judicial, en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado para la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, buena fe y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 13, 29, 83 y 229 de la Constitución Política, presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia de 9 de marzo de 2023 proferida por dicha autoridad judicial.

I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción, la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1 Mediante escrito radicado el 9 de junio de 2023. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02553-00 Actor: Sandra Patricia Moreno Forero Acción de tutela 1) Ingresó a laborar como Terapeuta Ocupacional en la ESE Hospital Santa Clara, a través de contratos de prestación de servicios desde el 5 de mayo de 2009 hasta el 30 de junio de 2013. 2) El 2 de diciembre de 2014, le solicitó al gerente de la ESE que declarara la existencia de una relación laboral entre ella y el hospital y que se le reconocieran y pagaran las prestaciones salariales, solicitud que fue negada a través del Oficio OJ-1100-430-2014 del 16 de diciembre de 2014. 3) Presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la ESE Hospital Santa Clara, en la cual solicitó la nulidad del acto administrativo antes mencionado. 4) En sentencia de 7 de junio de 2018, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente las pretensiones de la demanda. 5) La Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE. – Unidad de Servicios Hospital Santa Clara apeló2 y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 9 de marzo de 2023, revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones con fundamento en que, contrario al análisis probatorio efectuado por el a quo, la prueba documental ni la testimonial aportadas al proceso acreditaban con suficiencia de la existencia del elemento de subordinación continuado. 6) Además, el establecimiento de un horario no supone la configuración de una relación de dependencia entre las partes, ya que, en determinados sectores (como el de la salud), este se advierte necesario para articular el desarrollo de las actividades contratadas con la demanda del servicio. 2 Al respecto, alegó que i) no quedaron plenamente demostrados los elementos configurativos de una relación laboral, especialmente, el elemento de la subordinación; ii) la supervisión del contrato de prestación de servicios respondió plenamente a la obligación que tenía de mantener una comunicación con el contratista para buscar el óptimo cumplimiento del objeto del contrato; iii) el testimonio de la señora Mónica Alvarado no podía considerarse como una prueba “indiscutible del elemento de la subordinación”, toda vez que el cumplimento de un horario y el establecimiento de unas directrices formaban parte de la labor de coordinación y iv) en caso de mantenerse la decisión impugnada, debía revisarse si operó el fenómeno de la prescripción, ya que entre las fechas de inicio y terminación de los contratos hubo varias interrupciones. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02553-00 Actor: Sandra Patricia Moreno Forero Acción de tutela Fundamento de la vulneración A la sentencia de 9 de marzo de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado se le atribuyeron los defectos fáctico, desconocimiento del precedente judicial y sustantivo, con fundamento en lo siguiente: El primer reparo se configuró debido a que la autoridad judicial demandada le restó valor probatorio al testimonio de la señora Mónica Liliana Alvarado Espitia y a la declaración de la misma actora que, según su parecer, daban cuenta de que nunca fue autónoma en el ejercicio del objeto contractual, sino que siempre estuvo supeditada a la organización que impusiera la ESE a través de su jefe inmediato: cumplía un horario de trabajo establecido, recibía órdenes y había otro terapeuta ocupacional de planta que cumplía las mismas funciones.

De igual manera, se desconocieron algunas sentencias proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación en las cuales se declaró la existencia de la relación laboral en casos de fisioterapeutas3, así como unos pronunciamientos en relación con empelados del servicio asistencial4. Por su parte, el defecto sustantivo se encausó en la medida en que se realizó una interpretación irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa de las pruebas, de las cuales se podía advertir que las funciones desempeñadas por la actora eran de servicio asistencial, razón por la cual debía presumirse la subordinación, toda vez que debía limitarse a las precisas instrucciones impartidas, tales como aplicar los protocolos de rehabilitación al paciente dependiendo de sus necesidades específicas, lo que indefectiblemente debía ser prescrito por el médico tratante.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: 3 Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de 10 de julio de 2014, rad. 47001-23-33-000-2012-00010- 01; sentencia de 2 de junio de 2022, rad. 68001-23-33-000-2014-00531-01. 4 Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de 21 de abril de 2016, rad. 13001-23-31-000-2012-00233-01; sentencia de 18 de julio de 2018, rad. 52001-23-31-000-2011-00207-01; sentencia T-388 de 3 de septiembre de 2020. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02553-00 Actor: Sandra Patricia Moreno Forero Acción de tutela “Con fallo de tutela amparando los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, BUENA FE y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, ruego a los Honorables Consejeros de Estado, lo siguiente: PRINCIPALES PRIMERO: Dejar sin valor, ni efecto jurídico la sentencia proferida por el H. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, el nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, por medio de la cual revocó la decisión de primer grado y, negó las pretensiones invocadas en la demanda, al considerar que no se había acreditado la subordinación, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por SANDRA PATRICIA MORENO FORERO contra la ESE HOSPITAL SANTA CLARA, con radicado No. 25000-23-42-000-2015-02678-01.

SEGUNDO: Que se ordene al H. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A que en un término no mayor a treinta (30) días, se sirva proferir una nueva decisión dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho proceso promovido por promovido por SANDRA PATRICIA MORENO FORERO contra la ESE HOSPITAL SANTA CLARA, con radicado No. 25000-23-42-000- 2015-02678-01, en el que se tenga en cuenta la totalidad del material probatorio incorporado en debida forma al proceso, se respete el derecho a la igualdad y el precedente jurisprudencial decantado por el H. CONSEJO DE ESTADO en asuntos de primacía de la realidad.

SUBSIDIARIAS PRIMERO: Dejar sin valor, ni efecto jurídico la sentencia proferida por el H. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, el nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, por medio de la cual revocó la decisión de primer grado y, negó las pretensiones invocadas en la demanda, al considerar que no se había acreditado la subordinación, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por SANDRA PATRICIA MORENO FORERO contra la ESE HOSPITAL SANTA CLARA, con radicado No. 25000-23-42-000-2015-02678-01.

SEGUNDO: Que se confirme la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” el siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018), MP. Carmen Alicia Rengifo Sanguino, por medio de la cual se acogió las pretensiones de la demanda, declarando la existencia de la relación laboral entre mi prohijada y la ESE entre el 5 de mayo de 2009 y el 30 de junio de 2013 y, como consecuencia de ello, ordenó pagar las prestaciones sociales correspondientes, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho proceso promovido por promovido por SANDRA PATRICIA MORENO FORERO contra la ESE HOSPITAL SANTA CLARA, con radicado No. 25000-23-42-000-2015-02678- 00”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal Mediante auto de 18 de mayo de 2023, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y se ordenó la vinculación de los magistrados 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02553-00 Actor: Sandra Patricia Moreno Forero Acción de tutela integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Director(a) de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE - Hospital Santa Clara, para que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Intervenciones de las autoridades demandadas El magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado solicitó que se declare la improcedencia del mecanismo o, en su defecto, se nieguen las pretensiones con fundamento en los siguientes motivos: Es evidente que la accionante pretende darle un alcance particular al defecto fáctico para que, en sede de tutela, el juez constitucional examine nuevamente el material probatorio que aportó con la demanda ordinaria y, así, se le permita acceder a una tercera oportunidad de revisión del asunto, con cuya decisión se encuentra inconforme.

Lejos de una apreciación subjetiva en la providencia cuestionada se llevó a cabo un análisis riguroso y exhaustivo de cada una de las pruebas arrimadas al proceso de acuerdo con las reglas de la sana crítica, por lo que no hay fundamento alguno que respalde la acusación de un examen viciado o caprichoso. No comparte el argumento de la accionante en cuanto a que le restó crédito a la declaración de parte y al testimonio sin una explicación suficiente al respecto, pues, de la providencia reprochada se puede advertir que tales elementos probatorios no solo fueron valorados con sumo rigor, sino que, además, se apreciaron en conjunto con la documental aportada al proceso.

Si bien es cierto que en las sentencias traídas a colación por la actora se accedió a las pretensiones de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho que versaban sobre labores asistenciales, también lo es que, en esos casos, el despliegue probatorio del elemento de la subordinación fue suficiente para determinarlo con plena convicción. Aclaró que no existe, como pretende la accionante, una presunción legal de la subordinación que habilite la declaratoria de la existencia de una relación laboral en el marco de la celebración de contratos estatales de prestación de servicios en casos de fisioterapeuta; en cambio, lo que sí existe y debe desvirtuarse, precisamente con la 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02553-00 Actor: Sandra Patricia Moreno Forero Acción de tutela suficiente carga probatoria, es una presunción (iuris tantum) de no laboralidad respecto de dichos negocios estatales, la cual está prevista en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuya literalidad señala que “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales ( )”.

En consecuencia, los apartes jurisprudenciales invocados por la parte actora, al margen de que no representan un “precedente judicial” ni mucho menos “constitucional”, tampoco guardan armonía con la supuesta vulneración de derechos, de manera que solo puede entenderse su inclusión como un intento aleatorio del cumplimiento de las exigencias de procedibilidad específica del recurso de amparo, pero no como una prueba de una actividad judicial viciada o defectuosa.

Además, la justicia es rogada y, por lo tanto, se requiere de una actividad probatoria suficiente en cada proceso, por lo tanto, la decisión que en ellos se tome obedecerá a las circunstancias fácticas y jurídicas que, en su autonomía y sana crítica, el operador jurídico valorará para encontrar la verdad. Las demás autoridades guardaron silencio, pese a que fueron notificados en debida forma.

II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, 2) el caso concreto, 3) análisis de los requisitos específicos de procedibilidad, 4) el defecto fáctico y 5) el desconocimiento del precedente judicial.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02553-00 Actor: Sandra Patricia Moreno Forero Acción de tutela Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de 9 de marzo de 2023, que revocó la decisión de primera instancia que había declarado la existencia de una relación laboral entre la actora y la ESE Hospital Santa Clara.

A la providencia cuestionada se les endilgaron los defectos fáctico, desconocimiento del presente y sustantivo, los cuales se analizarán con detalle en el estudio de cada uno. No obstante, desde ya la Sala advierte que se relevará de estudiar el presunto defecto sustantivo por considerar que está encaminado a demostrar lo mismo que en el defecto fáctico, esto es, que hubo una valoración o interpretación irrazonable de las pruebas que supuestamente daban cuenta de la subordinación, sin que se haya explicado con claridad nada distinto a lo referido al defecto fáctico, razón por la que tales argumentos se resolverán en el análisis de este último reparo.

Requisitos específicos de procedibilidad Pues bien, para la Sala el presente asunto cumple los requisitos genéricos de procedibilidad, por cuanto: i) se agotaron todos los medios de defensa judiciales disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente algún otro; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez5; iii) no se atacó una sentencia de tutela y, iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que estimó transgredidos. 5 La providencia cuestionada fue notificada el 25 de abril de 2023 y la acción de tutela se presentó el 9 de junio de siguiente, esto es, dentro de los seis meses razonables determinados por la jurisprudencia constitucional. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02553-00 Actor: Sandra Patricia Moreno Forero Acción de tutela Asimismo, para la Sala v) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto lo que se reprocha es que el juez de segunda instancia valoró de manera indebida unas pruebas que presuntamente daban cuenta del elemento de subordinación y un desconocimiento del precedente sobre contrato realidad en casos de personas que prestan servicios asistenciales, argumentos que no fueron puestos de presente en el trámite del proceso ordinario y, por ende, no constituyen una reiteración de lo discutido por el juez natural de la causa si se considera que la decisión de primera instancia inclusive había sido favorable a la parte actora.

Así las cosas, en los términos en que fue propuesta la controversia la Sala negará el amparo invocado, por las razones que procederá a exponer: El defecto fáctico a. Caracterización El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas que tiene una incidencia directa en la decisión. Sobre dicho requisito específico de acciones de tutela contra providencias judiciales la Corte Constitucional6 ha reconocido que esta tipología tiene dos dimensiones: una negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como, por ejemplo: i) ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso; ii) decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o iii) no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo.

Por su parte, la dimensión positiva tiene lugar cuando el juez efectúa una valoración por completo equivocada o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello, ya sea iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. 6 Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, sentencia T-041 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02553-00 Actor: Sandra Patricia Moreno Forero Acción de tutela b. Análisis del defecto fáctico en el caso concreto Para sustentar la presunta configuración del defecto fáctico invocado, se afirmó que la autoridad judicial demandada le restó valor probatorio al testimonio de la señora Mónica Liliana Alvarado Espitia y a la declaración de la misma actora que, según su parecer, daban cuenta de que nunca contó autonomía en el ejercicio del objeto contractual, sino que siempre estuvo supeditada a la organización que impusiera la ESE a través de su jefe inmediato, pues cumplía un horario de trabajo establecido, recibía órdenes y había otro terapeuta ocupacional de planta que cumplía las mismas funciones que la demandante.

Así las cosas, la Sala procederá a realizar un estudio de la providencia atacada con el fin de verificar si la autoridad judicial demandada valoró defectuosamente el material probatorio a que hace referencia la parte demandante, el cual presuntamente era suficiente para acreditar el elemento de subordinación necesario para declarar la existencia de la relación laboral encubierta.

Pues bien, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la providencia cuestionada, con el fin de establecer si se configuraban los elementos constitutivos de una relación laboral entre la actora y la ESE Hospital Santa Clara realizó la siguiente valoración probatoria: “De acuerdo con lo expuesto, es evidente que tanto la declaración de la actora como el testimonio de la señora Alvarado Espitia no son plenamente demostrativos de la realidad fáctica que subyació entre las partes y, más que aportar elementos de juicio para establecer la existencia de una relación laboral, ciertamente informan de algunas circunstancias aleatorias que se produjeron como resultado de una actividad de coordinación entre los supervisores de los contratos (designados por la entidad) y la contratista.

Esto es así, esencialmente, por dos motivos: i) porque en la declaración de parte, la misma actora afirmó categóricamente que «en ningún momento» fue objeto de llamados de atención, de advertencias disciplinarias o, siquiera, de la «valoración de desempeño» que le es propia a un supervisor; y, ii) porque, al margen de que la declaración de parte sea un medio de prueba (artículo 165 del CGP), este debe valorarse como lo que es: un relato sobre las circunstancias atinentes a la situación problemática que se busca resolver con el proceso.

De manera que, además de examinarse su coherencia, precisión y claridad, este exige un contraste estricto con los demás medios de prueba, por la natural inclinación de cada parte a efectuar la exposición de forma favorable a sus intereses. En este caso, tal contrastación no fue posible. Por un lado, porque la documental aportada solo dio evidencia de un agendamiento de turnos para un período concreto, de lo cual ya se hizo precisión anteriormente; y, por otro, 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02553-00 Actor: Sandra Patricia Moreno Forero Acción de tutela porque la prueba testimonial no tuvo la claridad ni la precisión necesarias para convencer a esta Sala de la existencia de una relación subordinada.

En efecto, de acuerdo con la única testigo, la señora Moreno Forero recibía órdenes de un jefe directo o inmediato, quien le indicaba las áreas donde tenía que laborar y verificaba que cumpliera el horario establecido. No obstante, tales afirmaciones no resultan convincentes y, en cambio, ofrecen duda respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se dieron.

Lo anterior, porque a pesar de haber sido testigo directo de las obligaciones desarrolladas por la demandante, sus referencias inespecíficas a «órdenes» y/o «verificaban que cumpliera el horario» no resultan asertivas, correspondientes y precisas para determinar el control efectivo de las actividades ejecutadas por la convocante”. De conformidad con la cita expuesta, la autoridad demandada estimó que el testimonio de la señora Mónica Liliana Alvarado Espitia y la declaración de la misma actora no demostraban la existencia de una relación subordinada continuada, dado que no resultaba suficiente el cumplimiento de un horario en atención a la programación de agenda para determinar el control efectivo de las actividades ejecutadas por la convocante.

De igual manera, sostuvo que llamaba la atención que la misma demandante no haya siquiera mencionado lo relacionado con las amenazas que mencionó la testigo y que en el expediente no existía suficiente material documental con el que se pudiera afirmar que la actora fue vigilada en la forma en que ejecutaba sus obligaciones, en los siguientes términos: “En particular, llama la atención de Sala que una circunstancia tan significativa como la de las «amenazas del jefe Germán», a la que hace referencia la testigo, no haya sido, cuando menos, mencionada por la demandante en su declaración; siendo razonable inferir que para exponer lo que le constaba respecto de las presuntas órdenes que le impartían a la actora, la declarante acudió a un ejercicio memorístico de las situaciones que ella misma percibió como configurativas de la supuesta subordinación: «luego, llegó en un período Germán Gutiérrez, que nos amenazaba con quitarnos sueldo si no cumplíamos con el horario, por llegadas tarde», dentro de las cuales prevaleció una comparativa de su experiencia particular con la que tuvo de la señora Moreno Forero: «Sandra me consta, fue muy puntual ( ) yo hablé con Germán y le dije Ud. no tiene derecho de hacernos eso».

Aunado a ello, obsérvese que en ningún momento la testigo manifestó haber presenciado requerimientos o exigencias hacia la demandante sobre la forma en que ejecutaba sus obligaciones. Esto es, no recordó algún llamado de atención específico, en términos de fecha, modo o lugar, y tampoco pudo representar que los supuestos jefes directos de la demandante le hubieran hecho advertencias continuas en relación con el incumplimiento de sus actividades; una ausencia de recuerdos precisos que encuentra correspondencia con el escaso año y medio que estuvo vinculada con la entidad (desde noviembre de 2011 hasta mayo de 2013). 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02553-00 Actor: Sandra Patricia Moreno Forero Acción de tutela Esta falta de información por parte de la testigo ayuda a explicar la ausencia de prueba documental en el proceso que corrobore el envío de advertencias, de imposición de órdenes, del uso del ius variandi, o de cualquier otra forma propia del correctivo laboral (como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención o sanciones), a través de la cual la demandada hubiera ejercido sobre la actora un poder disciplinante.

Y si bien en el expediente obran unas tablas de turnos para los meses de octubre y diciembre de 2012; así como de enero, febrero, marzo y mayo de 2013; debe insistirse en el criterio pacífico de esta Sección, según el cual, si bien el establecimiento de un horario es un indicio de la subordinación, por sí solo, no es suficiente para demostrar la existencia de una relación laboral encubierta”.

Pues bien, una vez examinado lo anterior, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada efectivamente valoró las pruebas que obraban en el expediente, las cuales le llevaron a concluir que, si bien la testigo declaró sobre el cumplimiento de un horario por parte de la señora Moreno Forero y las órdenes e instrucciones a las que presuntamente estaba sometida, lo cierto era que dichas declaraciones no estaban respaldadas por suficientes pruebas documentales, tales como memorandos, comunicaciones o circulares, que permitieran demostrar de manera fehaciente la continua subordinación y dependencia. Ante la falta de pruebas que acreditaran todos los elementos constitutivos de una relación laboral, en especial el de subordinación, consideró que no había lugar a reconocer a la demandante el pago de todas las prestaciones sociales.

Así las cosas, la Sala estima que, en el caso bajo estudio, no se configuró el defecto fáctico, toda vez que la autoridad judicial valoró todas las pruebas aportadas al proceso, entre ellas, el testimonio de la compañera trabajo de la demandante, y precisó que a partir de esas declaraciones no era posible desvirtuar que el vínculo estaba mediado por un contrato de prestación de servicios, pues no ofrecían un alto grado de certeza para por sí solos acreditar el elemento de la subordinación que conllevara a la declaratoria de la existencia de una relación laboral.

En consecuencia, se negará este reparo. El desconocimiento del precedente judicial a. Caracterización El precedente judicial ha sido definido como “aquel conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02553-00 Actor: Sandra Patricia Moreno Forero Acción de tutela constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia7”.

En esos términos, el precedente corresponde a una o varias decisiones previas relevantes para la solución de un nuevo asunto en el que se plasma el criterio pacífico y reiterado y se dictan una serie de reglas o parámetros para abordar los casos que, en lo sucesivo, tengan una estricta y real relación con aquel. Como ante casos con supuestos fácticos y jurídicos similares se debe otorga un tratamiento jurídico similar, la sentencia precedente debería determinar el sentido de la decisión posterior en aras de garantizar la igualdad de las partes ante la ley y la seguridad jurídica en las decisiones judiciales.

No obstante, como lo ha considerado la Corte Constitucional8 es necesario precisar que no todo el contenido de una sentencia posee “fuerza normativa de precedente”, pues ello solo será predicable de la “ratio decidendi”. En efecto, para mayor claridad sobre dicho punto recuérdese que en la estructura de las providencias judiciales es posible identificar tres partes i) la parte resolutiva o decisum, en la que se profieren las órdenes vinculantes para las partes del proceso y que constituye la solución al problema jurídico examinado; ii) la ratio decidendi, compuesta por las consideraciones o razones que sustentan, motivan y justifican la decisión adoptada, y iii) los obiter dicta o dichos de paso, que no son más que aquellos argumentos de argumentos de referencia, complementarios o de contexto que no son vinculantes ni necesarios para la resolución del asunto.

Se insiste, de las tres partes solo la segunda, esto es, la ratio decidendi posee fuerza de precedente siempre que ella “i) establezca una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente; ii) haya servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o una cuestión constitucional similar a la que se estudia en el caso posterior; y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la providencia anterior sean semejantes o planteen un punto de derecho parecido al que se debe resolverse posteriormente9”.

Asimismo, no toda providencia judicial constituye precedente aplicable al caso, por el contrario, hay asuntos que pese a su similitud corresponden a un mero antecedente 7 Corte Constitucional, sentencia T-1029 de 2012. 8 Corte Constitucional, sentencia SU-380 de 2021. 9 Corte Constitucional, sentencia T-459 de 2017. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02553-00 Actor: Sandra Patricia Moreno Forero Acción de tutela judicial, sin la fuerza vinculante necesaria propia del precedente para establecer una regla cuya aplicación deba necesariamente ser atendida.

Partiendo del supuesto de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior”, la Corte Constitucional diferenció entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto. En la sentencia T-830 de 2012, esa Corporación se pronunció al respecto en los términos que a continuación se explican: “El (…) –antecedente- se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) [Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso”.

Luego entonces, puede predicarse la existencia de un precedente en los eventos en los cuales: “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente.

(iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”. No obstante lo anterior y pese a la fuerza vinculante del precedente, se acepta que los jueces se aparten de este bajo las siguientes condiciones: i) deben hacer explícitas las razones por las cuales se abstienen de aplicar el precedente y se apartan del mismo, lo que se ha denominado cumplimiento de la “carga de transparencia”; ii) están llamados a demostrar que los argumentos que ofrecen, desarrollan y amplían de mejor manera el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección, 14 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02553-00 Actor: Sandra Patricia Moreno Forero Acción de tutela pues no cualquier motivo constituye una razón válida para “justificar” el apartamiento del precedente, exigencia que se reconoce como la “carga de argumentación”. b. Análisis del desconocimiento del precedente en el caso concreto En este caso, la parte actora consideró que se desconocieron algunas sentencias proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación10, en las cuales se declaró la existencia de la relación laboral en casos de fisioterapeutas, así como en casos de empelados del servicio asistencial11, por consiguiente, la Sala procederá a estudiar dicho defecto con el fin de establecer si se configuró o no. De acuerdo con las definiciones y precisiones conceptuales referidas con antelación, de entrada, la Sala advierte que las sentencias que trajo a colación la parte actora no constituyen precedente vinculante aplicable al caso, pues no corresponden a sentencias de unificación ni en ellas se advierte la ratificación de un criterio univoco, pacífico y reiterado por parte del tribunal de cierre, como tampoco contienen reglas o parámetros que se hayan fijado para resolver las controversias futuras, razón suficiente para despachar desfavorablemente dicho cargo.

No obstante, en todo caso la Sala considera que la autoridad judicial sí observó lo allí dispuesto, pues, a pesar de que no examinó puntual y exactamente esas providencias, lo cierto es que citó la sentencia de 2 de junio de 202212, en la cual se declaró, en los mismos términos que aquellas y como lo pretende la parte actora, la existencia de una relación laboral subyacente o encubierta entre una fisioterapeuta y un hospital debido a que se encontró acreditado el elemento de la subordinación. Sin embargo, como lo aclaró la autoridad judicial accionada, si bien en algunos casos similares al de la actora se ha tenido por configurado el elemento de la subordinación propio de las relaciones laborales, también lo es que ello ha sido producto de la fuerza de los elementos aportados al proceso por las partes de tales procesos, quienes sí 10Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de 10 de julio de 2014, rad. 47001-23-33-000-2012-00010- 01, CP Luis Rafael Vergara Quintero; sentencia de 2 de junio de 2022, rad. 68001-23-33-000-2014-00531-01 CP Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de 21 de abril de 2016, rad. 13001-23-31-000-2012-00233-01, CP Gabriel Valbuena Hernández; sentencia de 18 de julio de 2018, rad. 52001-23-31-000-2011-00207-01; sentencia T-388 de 3 de septiembre de 2020. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; rad. 2014-00531-01;

CP Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02553-00 Actor: Sandra Patricia Moreno Forero Acción de tutela demostraron con medios de convicción idóneos y con suficiencia dicho elemento, lo cual no ocurrió en el sub lite. En ese contexto, se concluye que aunque dicho defecto tampoco tiene vocación de prosperidad.

En conclusión, se negará el amparo invocado en la acción de tutela de la referencia por cuanto no se demostraron ninguno de los defectos alegados por la parte actora, en los términos hasta aquí expuestos. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Niégase la acción de tutela presentada por la señora Sandra Patricia Moreno Forero, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.