CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad Expediente: 11001-03-25-000-2020-00272-00 (534-2020) Demandante: Carrillo Abogados SAS Intervinientes1: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y departamento del Atlántico Tema: Nulidad del Acuerdo CNSC-20191000008636 de 20 de agosto de 2019 expedido por los intervinientes (convocatoria 1343 del mismo año, para proveer empleos de carrera administrativa de la planta de personal del departamento del Atlántico) Actuación: Decide medida cautelar Decide el despacho la solicitud de medida cautelar formulada por la parte actora.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda. La sociedad accionante, por intermedio de su representante legal, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad, conforme al artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Acuerdo CNSC-20191000008636 de 20 de agosto de 2019, por cuyo conducto la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el departamento del Atlántico «[…] convoca[n] y […] establecen las reglas del proceso de selección para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Gobernación del Atlántico – Convocatoria No. 1343 de 2019 – Territorial 2019-II» (sic; ff. 2 a 15).

El escrito introductorio se presentó el 13 de enero de 2020 ante la secretaría de la sección segunda del Consejo de Estado (f. 15) y por reparto le correspondió a este despacho que, mediante proveídos de 28 de septiembre siguiente, admitió la demanda (f. 66) y corrió traslado de la medida cautelar deprecada (f. 62 c. medida cautelar). 1 Acerca de esta denominación, el despacho hará el respectivo estudio en acápite posterior.

Expediente 11001-03-25-000-2020-00272-00 (534-2020) Medio de control de nulidad Demandante: Carrillo Abogados SAS 2 1.2 La medida cautelar (f. 2 c. medida cautelar). La parte demandante pide la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo enjuiciado, al concluir que desconoce lo preceptuado en el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 13, 25, 26, 29, 40, 125 y 287 de la Carta Política, la Ley 909 de 2004, los Decretos 1083 de 2015 y 51 y 815 de 2018 y el artículo 7 del Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 27 de junio de 1978, «[…] sobre las relaciones de trabajo en la administración pública» (ratificado por Colombia), dado que «[…] la actualización del manual de funciones se llevó a cabo sin la concurrencia de sus interesados directos, de donde surgieron incongruencias […] que posteriormente se tradujeron en la oferta [pública] de Empleos de Carrera OPEC, por demás inexacta, que conllevando a la desarmonía entre las funciones realizadas en los empleos públicos y las descritas en tales manuales» (sic), yerro que «[…] implica una de las siguientes condiciones: que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable; o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios» (sic). 1.3 Traslado a la parte interviniente. 1.3.1 CNSC2.

Por conducto de apoderado, se opone a la petición de medida cautelar, toda vez que (i) incurre en «[…] defectos argumentativos por contener una argumentación sofística o aparente, [porque] no desarrolla la presunta violación de las normas constitucionales y legales de manera completa […]» (sic); y (ii) no acredita la ocurrencia de alguna causal que dé lugar a acceder a aquella, «[…] como quiera que no se evidencia un perjuicio irremediable, o que, mediante la ponderación de intereses, resulte más gravoso para el interés general otorgar la medida». 1.3.2 Departamento del Atlántico3.

Durante el término de traslado se opuso a la suspensión provisional reclamada por el extremo actor, para lo cual arguye que este omitió presentar razones que sugieran la existencia del daño irremediable en caso de no concederse o que se haga imprescindible para garantizar los efectos del eventual fallo que acceda a las súplicas de la demanda.

Sin perjuicio de lo anterior, aduce que el gobernador es la autoridad competente para modificar los manuales de funciones laborales, sin que «[…] exista obligación expresa que ordene […] la vinculación de la ciudadanía u organizaciones sindicales para la elaboración y expedición de estos» (sic). 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI (índice 14). 3 Índice 15 ibidem.

Expediente 11001-03-25-000-2020-00272-00 (534-2020) Medio de control de nulidad Demandante: Carrillo Abogados SAS 3 II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Este despacho es competente para decidir la petición de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC- 20191000008636 de 20 de agosto de 2019, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1254 y 2335 del CPACA, por tratarse de un proceso de única instancia. 2.2 Asunto preliminar.

De conformidad con el artículo 159 del CPACA, «Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos […]» (se destaca).

Ahora bien, el «[…] sujeto de derecho6 [que] presenta una determinada pretensión que puede ir encaminada a obtener efectos frente a otro, […] será la parte demandante, y si la misma va encaminada en contra de otro sujeto de derecho, ésta será la parte demandada»7. Por su parte, en lo que atañe al medio de control de nulidad (contencioso objetivo, popular o acción de simple nulidad), se advierte que, de acuerdo con el artículo 137 del CPACA, cualquier persona en ejercicio del derecho de acción puede solicitar (en nombre propio o por intermedio de apoderado) que se declare la nulidad de los actos administrativos de naturaleza general y, en forma excepcional, particular. 4 «DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS.

La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente» (subraya el despacho). 5 «PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. […] El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.

En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada» (se subraya). 6 El artículo 53 del CGP señala: “Podrán ser parte en un proceso: 1. Las personas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3.

El concebido, para la defensa de sus derechos. 4. Los demás que determine la ley” 7 López Blanco, Hernán Fabio. Las partes en el Código General del Proceso en Código General del Proceso Ley 1564 de 2012. Bogotá, Dupre Editores Ltda. 2013. p. 73. En similares términos lo expuso el profesor Garzón Martínez, al anotar que las partes demandante y demandada las integran «[…] desde la visión procesal, toda persona (física o jurídica) que reclama a nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquella frente a la cual se reclama dicha satisfacción» (Garzón Martínez, Juan Carlos.

El nuevo proceso contencioso administrativo. Sistema escrito – Sistema oral. Debates procesales. Ley 1437 del 18 de enero de 2011. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2014. p. 519 y 535). Expediente 11001-03-25-000-2020-00272-00 (534-2020) Medio de control de nulidad Demandante: Carrillo Abogados SAS 4 Nótese que dicho medio de control es de carácter declarativo y la anulación del acto se reclama del juez, por lo que la sentencia que decida la demanda no contendrá condenas contra alguna persona jurídica de derecho público; y, en este orden de ideas, no puede hablarse de parte demandada, porque del ente estatal emisor del acto no se reclama la satisfacción de alguna pretensión (como sí sucede en una controversia o litigio, entendido como un pleito judicial, según la definición del Diccionario de la lengua española8), puesto que al juez administrativo le bastará examinar la legalidad del acto y determinar si hay lugar o no a decretar su nulidad y, por tanto, de sustraerlo del ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, el ente estatal que haya participado en la expedición del acto, al no ser demandado, porque no está llamado a satisfacer pretensión alguna, comporta un interviniente de naturaleza especial, que podrá defender la legalidad del acto administrativo que se acuse en la demanda de nulidad y tendrá los mismos derechos procesales que le asiste todo extremo pasivo dentro de una contienda judicial.

Recuérdese que los intervinientes son «Personas que voluntariamente o por solicitud de las partes tienen intervención en procesos judiciales»9. De igual modo, cabe precisar que el ente estatal sería un interviniente de carácter especial10, en la medida en que el CPACA, además del accionante, en los procesos de nulidad, admite la posibilidad de que terceros concurran a estos como coadyuvantes, esto es, «[…] cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado»11, pero el legislador agrega que «[…] podrá[n] independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta»12.

Por ende, el coadyuvante es diferenciado como tal respecto del extremo activo o pasivo; alguien ajeno, que en casos como el presente ayuda al organismo estatal legitimado para defender el acto, al haber sido el emisor de este. Por otro lado, resulta importante advertir que los entes públicos que hubieran participado en las actuaciones previas al acto enjuiciado, cuando decidan 8 https://dle.rae.es/pleito?m=form. 9 Madrid-Malo Garizábal, Mario.

Diccionario de la Constitución Política de Colombia. 2ª edición. Bogotá, Legis Editores SA, 1998. p. 188. 10 Al respecto, resulta necesario anotar que aunque los artículos 171 y 172 del CPACA hacen referencia a los terceros que «tengan interés directo en el resultado del proceso», lo cierto es que en asuntos como el que ahora nos ocupa la Administración (específicamente el ente estatal que expidió o participó en la confección del acto acusado) no puede ser tenida como tal, pues si bien no se puede catalogar como parte demandada, su interés en las diligencias excede el «simple», dado que, en todo caso, su vocación es defender y convencer al juez de la legalidad del acto que expidió. 11 Inciso 1º del artículo 223, «Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad». 12 Inciso 2º ibidem.

Expediente 11001-03-25-000-2020-00272-00 (534-2020) Medio de control de nulidad Demandante: Carrillo Abogados SAS 5 intervenir en el trámite del respectivo medio de control de nulidad, lo podrán hacer en la citada condición de coadyuvantes13. En conclusión, comoquiera que ha sido tradicional dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa, en casos de demandas de nulidad, vincular como extremo pasivo al órgano emisor del acto, sin que de él se pretenda la satisfacción de la pretensión, estimamos que no es dable denominarlo demandado o accionado, sino interviniente de naturaleza especial por el extremo pasivo de la relación jurídico-procesal. 2.3 La suspensión provisional de un acto administrativo en la Ley 1437 de 2011.

Conforme al artículo 22914 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

A su vez, el artículo 23015 de la misma codificación establece que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y en virtud de ellas puede «suspender un procedimiento o actuación administrativa» o «suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo».

De conformidad con el artículo 23116 del CPACA, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores cuya violación se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud. 13 Asimismo, respecto de la figura de la coadyuvancia, el artículo 71 del CGP preceptúa que «Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia». 14 «PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES». 15 «CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES». 16 «REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES».

Expediente 11001-03-25-000-2020-00272-00 (534-2020) Medio de control de nulidad Demandante: Carrillo Abogados SAS 6 Al respecto, esta Corporación, a través de providencia de 13 de mayo de 2015, precisó17: Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios (negrillas fuera de texto original). 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Expediente 11001-03-25-000-2020-00272-00 (534-2020) Medio de control de nulidad Demandante: Carrillo Abogados SAS 7 De lo anterior, se colige que, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo o del procedimiento, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello implique prejuzgamiento.

Así las cosas, se estima que en el asunto sub judice no es dable establecer la contradicción entre el Acuerdo atacado y las normas que le sirvieron de fundamento, por cuanto, para poder constatar lo afirmado por el extremo activo, resulta indispensable efectuar una serie de valoraciones legales y ejercicios de técnicas interpretativas que permitan desvirtuar o confirmar su dicho, que es propio de una sentencia de mérito, lo que significa que es necesario realizar un estudio más a fondo para dilucidar si hubo violación de la normativa constitucional invocada como trasgredida.

Recuérdese que el contencioso de nulidad tiene como propósito defender y preservar la legalidad en general, es decir, garantizar el orden jurídico en abstracto; sin embargo, la parte accionante sustenta la medida provisional en la protección de intereses particulares, dado que «[…] varios de los servidores públicos no están recibiendo un trato igual ante la ley, al no concretarse modificaciones requeridas al manual de funciones que vinieron a convertirse posteriormente en las actuales OPEC, […] viendo impedido el goce de los mismos derechos que le asisten a otros, así como oportunidades, ya que a futuro pueden ser excluidos discriminatoriamente de la convocatoria […], al nacer a la vida jurídica manuales específicos de funciones con errores que no corrigieron y que se pudieron corregir al ser socializado, etapa que se omitió y con lo cual se consumirá un daño antijurídico como es el derecho mínimo a concursar y en el caso de algunos trabajadores por sus propios cargos, los cuales llevan ejerciendo desde años atrás y al servicio del Estado» (f. 8 c. medidas cautelares; sic para toda la cita), propósito para el cual el legislador no instituyó ese medio de control.

En este contexto, al hacer abstracción de los razonamientos invocados, la medida cautelar suplicada, de cara al medio de control de nulidad, carece de sustentación y tampoco se justificó de qué manera resultaría más gravoso para el interés público negarla. Por otra parte, no se colma el presupuesto previsto en el artículo 231 (numeral 4, letra b) del CPACA, en el sentido de «Que existan serios motivos para Expediente 11001-03-25-000-2020-00272-00 (534-2020) Medio de control de nulidad Demandante: Carrillo Abogados SAS 8 considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios», en razón a que la parte interesada no lo explicó, toda vez que su interés, se itera, no es propender a la eficacia del fallo, si le resulta favorable, con la finalidad de salvaguardar el orden jurídico abstracto, sino de evitar «un perjuicio irremediable» originado en las falencias del manual de funciones del ente territorial, pretensión de la que no se advierte cómo la suspensión provisional deprecada contribuye a garantizar tal orden, y la Sala tampoco lo encuentra.

Se insiste en que la debida y suficiente motivación para pedir y sustentar la adopción de medidas, como la que ahora nos ocupa, es de gran trascendencia y responsabilidad por parte del extremo demandante, por cuanto de ella el juez contencioso-administrativo puede determinar la necesidad de decretarlas, pues si bien constituye una «[…] apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad […]»18, debe generar un mínimo convencimiento para concederlas, previa comprobación del «[…] daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho»19, condiciones que se echan de menos en las presentes diligencias.

En consecuencia, este despacho concluye que la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC-20191000008636 de 20 de agosto de 2019 no está llamada a prosperar, por lo que se negará. Por último, comoquiera que quienes se hallan legalmente habilitados para ello confirieron poderes en nombre de la CNSC20 y el departamento del Atlántico21, se reconocerá personería a los profesionales del derecho destinatarios de estos.

En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1º. Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC-20191000008636 de 20 de agosto de 2019, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el departamento del Atlántico, de conformidad con la parte motiva. 2º. Reconócese personería al doctor Luis Alfonso Leal Núñez, con cédula de 18 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, fallo de 17 de marzo de 2015, expediente 2014-03799. 19 Idem. 20 Índice 14 del expediente digital incluido en SAMAI. 21 Índice 16 ibidem.

Expediente 11001-03-25-000-2020-00272-00 (534-2020) Medio de control de nulidad Demandante: Carrillo Abogados SAS 9 ciudadanía 19.410.390 y tarjeta profesional 38.355 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en nombre de la CNSC, conforme al mandato conferido. 3º. Reconócese personería al abogado Dionisio David Barrios Mogollón, con cédula de ciudadanía 1.045.708.988 y tarjeta profesional 277.991 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar al departamento del Atlántico, en los términos del poder otorgado. 4º.

Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al despacho. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER