1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 76001-23-33-000-2022-00417-01 Accionante: Aidé Ortega Giraldo Accionado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro.
Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD - existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz – medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – no se probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la señora Aidé Ortega Giraldo en contra de la sentencia del 25 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se resolvió: “PRIMERO. DECLÁRASE improcedente la acción de tutela impetrada por la señora Aidé Ortega Giraldo, contra el Juzgado Segundo Civil Municipal de Palmira y el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, para la protección de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital y móvil y a la estabilidad laboral, invocados por la actora, acorde con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE el presente fallo conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. Si no fuere impugnada esta decisión, dentro del término establecido en el artículo 31 ibídem envíese al día siguiente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, previas las anotaciones de rigor en los sistemas informáticos dispuestos para el efecto.”. (Negrillas propias del texto original) I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 9 de marzo de 2022, la señora Aidé Ortega Giraldo, interpuso demanda de tutela como mecanismo transitorio contra el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y el Juzgado Segundo Civil Municipal de Palmira, con el fin de que Radicación: 76001-23-33-000-2022-00417-01 Accionante: Aidé Ortega Giraldo Accionado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 se protejan sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital y a la “estabilidad laboral reforzada en persona pre-pensionada”, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, al haber ofertado y posesionado a otra persona en el cargo de Citador Grado 3 que ocupa en provisionalidad en el referido despacho judicial, desconociendo que tiene la edad requerida para acceder a la pensión de vejez y solo le faltan 65,29 semanas de cotización. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente1: <<Que se amparen a la suscrita AIDE ORTEGA GIRALDO identificada con cedula de ciudadanía No. 31165951 de Palmira, los derechos constitucionales fundamentales a la A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, AL TRABAJO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL MÍNIMO VITAL Y MÓVIL Y A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PERSONA PRE-PENSIONADA, y cualquier otro que el juez Constitucional encuentre involucrado, y en consecuencia: 1.
Que se ordene a la JUEZA SEGUNDA CIVIL MUNICIPAL DE PALMIRA, la suspensión de la lista de elegibles y dejar sin efecto la resolución No. 002 del 24 de febrero de 2022 del nombramiento y posesion del señor JUAN FERNANDO LEYTON ROJAS y de abstenerse de nombrar cualquier otro de los enlistados de elegibles emanada de la Resolución No. CSJVAR22-58 del 26 de enero de 2022 emitida por el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL VALLE DEL CAUCA, como CITADOR GRADO 3 de dicho Juzgado, y de cualquier otra persona, hasta Tanto cumpla los requisitos para obtener mi pensión de vejez y que ésta sea reconocida por la autoridad competente, cuyo tiempo ya está definido en 1 año y 4 meses y desde esa fecha hasta la resolución del reconocimiento de la pensión por parte de COLPENSIONES. 2.
Que se ordene a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la judicatura del Valle, se abstenga de ofertar o publicar como vacante el cargo de CITADOR GRADO 3 del JUZGADO SEGUNDO CIVIL MUNICIPAL DE PALMIRA, por cuanto ello implicaría una vulneración a mi estabilidad laboral reforzada en el cargo que ocupo de CITADOR GRADO 3 en Provisionalidad, la anterior orden debe darse en forma específica hasta el momento en que cumpla con los requisitos para obtener mi pensión de vejez>> (Negrillas y subraya propias del texto original). 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico, de las pruebas allegadas y de lo expuesto por la accionante se tiene, que: 3.1.- Desde el 10 de marzo de 1997, la señora Aidé Ortega Giraldo ha estado vinculada a la Rama Judicial por aproximadamente 25 años, durante los cuales ha ocupado varios cargos en provisionalidad, siendo el último de estos el de Citador Grado 3 en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Palmira desde el 11 de 1 Expediente digital, folios 8 y 9 del escrito de la demanda.
Radicación: 76001-23-33-000-2022-00417-01 Accionante: Aidé Ortega Giraldo Accionado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 septiembre de 2017 a la fecha de interposición del amparo, años en los que ha cotizado a Colpensiones para poder acceder a una pensión de vejez. 3.2.- Indicó que el 28 de octubre de 2021 cumplió 57 años y según la historia laboral expedida por la mencionada administradora de pensiones, cuenta con 1.234,71 semanas cotizadas, faltándole aproximadamente 65,29 para causar el derecho a la pensión, lo que es equivalente a un año y cuatro meses de cotización. 3.3.- A su vez, señaló que mediante Oficio No. 5838 del 13 de noviembre de 2019, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Palmira informó al presidente del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca que a la actora le faltaban solo dos años de edad para acceder a la pensión de vejez, lo que, según la Corte Constitucional, en sentencia SU-003 de 2018, le permitía gozar de una estabilidad laboral reforzada, al ostentar la calidad de prepensionada.
Con todo, le solicitó estudiar la posibilidad “de no hacer pública la vacante de citador categoría municipal de este despacho, a fin de que la señora AIDE ORTEGA GIRALDO, [pudiera] alcanzar los requisitos para acceder a la pensión de jubilación”2. 3.4.- En respuesta, mediante Oficio No. CSJVAO19-1782 del 20 de noviembre de 2019, el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca le indicó a la titular del despacho que su competencia dentro de los procesos de selección de funcionarios de carrera se limitaba a formular la lista de elegibles, pero el nombramiento, posesión o desvinculación corrían por cuenta de la autoridad nominadora del empleado, por lo que, era el juzgado el llamado a determinar si la señora Ortega Giraldo acreditaba tener derecho a que se le reconociera el beneficio de estabilidad laboral reforzada. 3.5.- Posteriormente, mediante Resolución No. CSJVAR22-58 del 26 de enero de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca formuló ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Palmira, la lista de candidatos del concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo No. CSJVAA17-71 del 6 de octubre de 2017, para cargos de empleados de carrera, para proveer en propiedad un (1) cargo de Citador Grado 3.
En dicha lista, aparece como ganador del concurso el señor Juan Fernando Leyton Rojas, quien, según la demandante, también ocupó el primer lugar para ocupar el cargo de Citador Grado 3 en el Juzgado Segundo de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Palmira, “conforme a la publicación No. 5 del mes de diciembre de 2021”3. 3.6.- Teniendo en cuenta que la actora había “manifestado verbalmente” ostentar la calidad de prepensionada, el juzgado nominador mediante Auto No. 0301 del 10 de febrero de 2022, previo a pronunciarse sobre la provisión del cargo que ocupa en 2 Expediente digital, folio 42 de los anexos de la demanda. 3 Expediente digital, folio 4 del escrito de demanda.
Radicación: 76001-23-33-000-2022-00417-01 Accionante: Aidé Ortega Giraldo Accionado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 provisionalidad acorde a la lista de elegibles enviada, la requirió para que acreditara dicha calidad “anexando copia del Registro Civil de Nacimiento, histórico de semanas de cotización a la fecha, los documentos que considere pertinentes y las explicaciones del caso”4. 3.7.- El 14 de febrero de 2022, la accionante dio respuesta al requerimiento efectuado por el despacho judicial, allegando los documentos que le fueron solicitados y reiterando que tiene 57 años de edad y más de 1.230 semanas de cotización. Además, trajo a colación lo dispuesto en las sentencias T-357 de 2016 y SU-897 de 2012 con respecto a la protección especial constitucional de quienes ostentan la calidad de pre-pensionados. 3.8.- No obstante, el 8 de marzo de 2022, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Palmira, le notificó a la señora Ortega Giraldo la Resolución No. 002 del 24 de febrero de 2022, mediante la cual se nombró en propiedad en el cargo de Citador Grado 3 al señor Juan Fernando Leyton Rojas, determinándose que, si bien la actora ostenta la calidad de prepensionada por su edad y número de semanas de cotización a Colpensiones, lo cierto es que, “al estar vinculada con nombramiento en provisionalidad, su protección es relativa, pues de acuerdo con los preceptos jurisprudenciales su derecho debe ceder frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron el concurso público de méritos”.
Así, la titular del despacho consideró que debía prevalecer el mérito y el acceso a los cargos públicos, por lo que dio paso a nombrar a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles respectiva. 4. Como fundamento de derecho de su pretensión de amparo, indica que el Consejo Seccional de la Judicatura de Valle del Cauca y el Juzgado Segundo Civil Municipal de Palmira, desconocieron sus derechos fundamentales, al haber ofertado y publicado el cargo que ostentó en provisionalidad a pesar de tener la calidad de prepensionada y ser beneficiaria de estabilidad laboral reforzada y consecuentemente, nombrar en propiedad al señor Juan Fernando Leyton, en desconocimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional, en sentencia SU-003 de 2018, providencia en la que se dijo que quienes ocuparan cargos en provisionalidad y les faltaran semanas de cotización y no la edad, tenían estabilidad laboral reforzada y no podían ser separados del cargo en aras de garantizar la continuidad de cotización para alcanzar a obtener pensión de jubilación. Además, hizo énfasis en que, el salario que gana como Citadora Grado 3, es su única fuente de ingresos para su propia manutención, por lo que, desvincularla del cargo, afectaría su mínimo vital y móvil. 4.1.- Acto seguido, reiteró que acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que en este caso sería no poder 4 Expediente digital, folio 23 de los anexos de la demanda.
Radicación: 76001-23-33-000-2022-00417-01 Accionante: Aidé Ortega Giraldo Accionado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 seguir cotizando a Colpensiones por las pocas semanas de cotización faltantes para acceder a la pensión de vejez, en adición a que, no tendrá ingresos suficientes para subsistir.
En este punto, citó la sentencia T-128 de 2016 proferida por la Corte Constitucional, en la que se mencionó que la tutela procede como “mecanismo principal y definitivo de defensa, ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía”. Así hizo énfasis en que sus derechos requieren una protección inmediata, “que no puede ser proporcionada a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que es un hecho notorio la prolongada duración de este tipo de procesos, y debido a que la accionante no cuestiona la legalidad del acto por el cual fue desvinculada”5.
B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- El 15 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la acción de tutela interpuesta por la accionante, notificando de su presentación al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y al Juzgado Segundo Civil Municipal de Palmira, y vinculó al señor Juan Fernando Leyton Rojas como tercero interesado en las resultas del proceso. 5.1.- Seguidamente, negó la medida provisional solicitada por la actora, consistente en ordenar al Juzgado Segundo Civil Municipal de Palmira la suspensión de la lista de elegibles y abstenerse de efectuar el nombramiento del señor Leyton Rojas o de cualquier otra persona de las citadas en la lista de elegibles hasta que no se decida la presente acción en primera y segunda instancia, o en dado caso de haberse efectuado el nombramiento, no efectuar la comunicación y/o posesión a fin de que el acto administrativo no surta efecto alguno. Dicha negativa se fundamentó en que, al tratarse de una solicitud administrativa tendiente a la suspensión de la decisión contenida en un acto administrativo de nombramiento de la Rama Judicial, era necesario contar con más elementos de juicio para determinar “si la presente acción constitucional es la pertinente para lograr lo pretendido por la parte actora y de ser así, establecer si efectivamente se le están vulnerando y/o amenazando sus derechos fundamentales, por parte de las entidades accionadas”6. 6.- El señor Juan Fernando Leyton Rojas solicitó negar las pretensiones esgrimidas por la accionante y que se le permitiera acceder en propiedad al cargo de Citador Grado 3 del Juzgado Segundo Civil Municipal de Palmira y en todo caso, de tomarse una decisión favorable para la demandante, pidió respetar su derecho al mérito y acceso a cargos públicos y que se ordene la reubicación de la señora Ortega Giraldo en otro cargo o dependencia. Al respecto, hizo énfasis en que desde el año 2017 se inscribió al concurso de méritos para suplir el cargo que la accionante ocupa en provisionalidad y que, al haber ocupado el primer puesto, acorde con lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias SU-913 de 1009 y SU-446 de 2011, el 5 Expediente digital, folio 7 del escrito de demanda. 6 Expediente digital, folio 2 del auto del 15 de marzo de 2022.
Radicación: 76001-23-33-000-2022-00417-01 Accionante: Aidé Ortega Giraldo Accionado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 juzgado nominador tiene el deber de garantizarle el acceso al cargo para el que se postuló. Además, mencionó que la accionante pudo haber concursado en igualdad de condiciones para ocupar el cargo en propiedad y por esa vía obtener la protección de sus derechos fundamentales7. 6.1.- Con todo, alegó estar desempleado y con urgente necesidad de ocupar el cargo obtenido por mérito, y puso de presente que la incertidumbre laboral frente a la cual se encuentra le ha producido desgaste psicológico, estrés, agotamiento y zozobra, pues han pasado 4 años de etapas eliminatorias y clasificatorias para acceder al cargo de Citador. 7.- El presidente del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca solicitó desvincular a la entidad del presente asunto, al considerar que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues su competencia e intervención en la administración de la carrera judicial, comprende desde la convocatoria a concurso de méritos, la conformación de los registros de elegibles y la remisión de las listas de candidatos o elegibles, pero no en el nombramiento de quienes ocuparán los diferentes cargos a proveer tanto en carrera como provisionalidad, por ser esto último un acto propio del nominador, acorde con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley 270 de 1996.
Así, afirmó que el Consejo Seccional no ha vulnerado derecho fundamental a la accionante y que no era la entidad competente para definir la existencia o no de un eventual derecho laboral a favor de la actora como lo es el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada, pues esto le corresponde al despacho nominador, quien deberá mediante decisión motivada decidir sobre la aplicación o no de la Resolución No. CSJVAR22-58 del 26 de enero de 2022 que contiene la lista de candidatos formulada para proveer en propiedad el cargo de Citador Grado 38. 8.- El Juzgado Segundo Civil Municipal de Palmira alegó no haber vulnerado o amenazados los derechos fundamentales invocados por la señora Ortega Giraldo, reiterando que, tal como se plasmó en la Resolución No. 002 del 24 de febrero de 2022, se nombró en propiedad al señor Juan Fernando Leyton dado que, si bien la accionante acreditó ser prepensionada, por la naturaleza de su vinculación con el despacho y acorde a reciente jurisprudencia constitucional, su protección era relativa y su derecho debía ceder frente al mejor derecho que tiene quien ganó el concurso de méritos9.
C. Sentencia de primera instancia 9.- Mediante sentencia de 25 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Ortega Giraldo, al considerar que como la controversia versa sobre dos actos administrativos 7 Expediente digital, intervención contenida en 6 folios. 8 Expediente digital, intervención contenida en 8 folios. 9 Expediente digital, intervención contenida en 8 folios.
Radicación: 76001-23-33-000-2022-00417-01 Accionante: Aidé Ortega Giraldo Accionado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 proferidos por las autoridades demandadas, cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar sus pretensiones, mecanismo idóneo y efectivo para procurar la protección de sus derechos fundamentales.
En este punto, mencionó que la accionante no probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable derivado de las decisiones administrativas referidas, pues “si bien indica en su escrito de tutela que su salario … es su único sustento económico para cubrir su manutención personal, y allegó algunos documentos como el desprendible de nómica del mes de febrero de 2022, donde constan los descuentos por obligaciones personales, y los recibos de servicios públicos; estos corresponden a gastos congruos de una subsistencia modesta y, por ende, no son medios probatorios que acrediten que actualmente se encuentra en una condición de desamparo económico, que ponga en peligro su derecho fundamental a la dignidad y al mínimo vital, máxime cuando cuenta con sus prestaciones sociales”10. 9.1.- Finalmente, hizo énfasis en que con las modificaciones previstas en la Ley 2080 de 2021, la eventual demanda ordinaria de la accionante puede resolverse mediante la figura de la sentencia anticipada sin necesidad de agotar ninguna audiencia pública y con total celeridad en su trámite.
D. Impugnación. 10.- La decisión del A-quo fue recurrida en el término de rigor por parte del accionante, resaltando que, en el propio escrito de demanda de tutela aclaró que acude a esta acción como mecanismo transitorio a efectos de conjurar el perjuicio irremediable causado con la decisión de la administración judicial de desvincularla del cargo que ocupa en propiedad, toda vez que, si bien existen vías judiciales alternas, estas, a su juicio, no son lo suficientemente expeditas para salvaguardar la vulneración de los derechos fundamentales que se le han conculcado.
En este punto, alega que el término para una decisión definitiva por la justicia ordinaria puede ser de un año aproximadamente, sin que sea posible afirmar que cuenta con un medio judicial eficaz. 10.1.- Seguidamente, aclaró que la acción de tutela no se instauró para discutir la legalidad del acto administrativo que produjo su desvinculación, sino para que se reconozca a su favor la calidad de prepensionada que le da derecho a gozar de una estabilidad laboral reforzada y amparar su continuidad en el cargo para garantizar que pueda efectuar las cotizaciones que le faltan para acceder a la pensión de vejez.
Así, aseveró que contrario a lo manifestado por el A-quo, la acción sí cumple con el requisito de subsidiariedad, pues se demostró sumariamente el perjuicio irremediable que se le produjo con la desvinculación laboral, y afirmó que el Tribunal no valoró debidamente las pruebas que se aportaron para dar a conocer su situación económica y de las cuales se desprende la vulneración al mínimo vital y móvil, “que fue demostrado con los recibos públicos de vivienda, el contrato de arrendamiento… 10 Expediente digital, folio 15 del fallo de 25 de marzo de 2022.
Radicación: 76001-23-33-000-2022-00417-01 Accionante: Aidé Ortega Giraldo Accionado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 como [su] obligación bancaria que ascienden a más de $80.000.000 mcte11”. A su turno, alegó que se dejó de valorar la vulneración a la continuidad en el pago de la cotización a Colpensiones, desconociendo que el propio Consejo de Estado en sentencias del i) 5 de febrero de 2015, proferida por la Sección Cuarta dentro del proceso con radicado No. 25000-23-42-000-2013-03899-01 y ii) 8 de octubre de 2020, proferida por la Sección Segunda – Subsección A, dentro del proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2020-03829-00, han amparado los derechos fundamentales de trabajadores en circunstancias similares a las suyas. 10.2.- Acto seguido, volvió a citar las sentencias de la Corte Constitucional invocadas en el escrito de demanda con respecto a la especial protección constitucional que ostentan quienes son prepensionados e hizo hincapié en lo dispuesto en la sentencia SU-003 de 2018.
A su vez, mencionó los siguientes fallos judiciales en los que se han dictado diversas medidas afirmativas a favor de los prepensionados, así: “1. EL REINTEGRO - CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000- 2019-01744- 00 https://jurinfo.jep.gov.co/normograma/compilacion/jsacaepjdlaeestabilaborarefor zyestabiocupacreforz_prepenjurispcde_ays_consejo_estado_seccion_segunda. html
2. LA REUBICACION - CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017) Rad. No.: 66001-23-33-000-2016-00877-01(AC) https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=83054
3. EL PAGO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSION - CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. ocho (08) de octubre dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número:11001-03-15-000-2020-03829-00 (AC) Actor: JAVIER CÁRDENAS Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/237/11001-03-15- 000-2020-03829- 00.pdf” 10.3.- Finalmente, puso de presente que el Consejo Seccional de la Judicatura, se equivoca al considerar que “no hay forma legal que los obligue a amparar la estabilidad laboral reforzada en calidad de pre pensionada”, desconociendo las diversas acciones afirmativas que pudo tomar a su favor, como por ejemplo, reubicarla en un puesto de trabajo del cual, “por conocimiento propio aun hay vacantes como lo es en el centro de servicios de Palmira, auxiliar administrativo grado 3 o citador grado 3 u otro similar”.
En este punto, mencionó el fallo de tutela adoptado por la Subsección A de la Segunda del Consejo de Estado el 5 de abril de 2017, dentro del proceso No. 66001-23-33-000-2016-00877-01, en el que se ordenó 11 Expediente digital, folio 3 del escrito de impugnación. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00417-01 Accionante: Aidé Ortega Giraldo Accionado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 al Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, amparar los derechos de una trabajadora en provisional que ostentaba la calidad de prepensionada. 10.4.- El 4 de mayo de 2022, allegó copia de la Sentencia T-063 de 2022 proferida por la Corte Constitucional, para que sea tenida en cuenta como antecedente judicial al resolver el presente asunto.
II. C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 11.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199112. En ese orden, le corresponde determinar, en sede de segunda instancia, si se confirma, modifica o revoca el fallo de primer grado proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por obra del cual se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por la señora Aidé Ortega Giraldo en contra del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y el Juzgado Segundo Civil Municipal de Palmira.
F. Análisis del caso concreto 12.- En el caso objeto de estudio, la actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y al Juzgado Segundo Civil Municipal de Palmira por haberla desvinculado del cargo de Citador Grado 3 que ocupaba en provisionalidad, a pesar de ostentar la calidad de prepensionada, lo cual se materializó con la expedición de i) la Resolución No. CSJVAR22-58 del 26 de enero de 2022 en la que el Consejo Seccional formuló la lista de candidatos del concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo No. CSJVAA17-71 del 6 de octubre de 2017, para proveer en propiedad el cargo que la accionante tenía en el despacho judicial demandado y ii) la Resolución No. 002 del 24 de febrero de 2022, mediante la cual se nombró en propiedad en el cargo de Citador Grado 3 al señor Juan Fernando Leyton Rojas, determinándose que, si bien la actora ostenta la calidad de prepensionada por su edad y número de semanas de cotización a Colpensiones, prevalecía el derecho del ganador del concurso de mérito, pues la protección de la accionante era de carácter relativo. 13.- Así pues, se advierte que la demanda de tutela instaurada por la señora Aidé Ortega Giraldo, tal como lo determinó el A quo, carece del requisito de subsidiariedad, pues la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo 12 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
Radicación: 76001-23-33-000-2022-00417-01 Accionante: Aidé Ortega Giraldo Accionado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 13.1.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 8613 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 614 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó15: <<La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales>>. 13.2- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 13.3.- Sin perjuicio de lo anterior, debe advertirse que en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, previó a que aquéllos hayan sido agotados, a saber: <<(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, 13 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 14 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” 15 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00417-01 Accionante: Aidé Ortega Giraldo Accionado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio>>16. 13.4.- Ahora, la noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley y, por tanto, que involucren un menoscabo de derechos fundamentales. 13.5.- Al respecto, la Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, a saber: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”17. 14.- De conformidad con lo expuesto, se advierte que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad, en la medida en que la accionante no ha agotado los mecanismos judiciales ordinarios, idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorgaba para proteger sus derechos, pues, cuenta con el medio de control establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, es decir, el de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar ante el juez contencioso administrativo, los actos administrativos mediante los cuales se negó el reconocimiento de su condición de prepensionada y se desvinculó del cargo de Citador Grado 3 y así obtener la reubicación laboral que pretende, no obstante, no ha hecho uso del mismo. 14.1.- Sobre el particular, el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece que: <<Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
“Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda 16 Sentencia T-375 de 2018. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 17 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00417-01 Accionante: Aidé Ortega Giraldo Accionado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel>>. 14.2.- También se advierte que los argumentos expuestos por la actora, no son suficientes para que la tutela sea el mecanismo apropiado para proteger los derechos que alega fueron vulnerados por las autoridades accionadas, pues dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la señora Ortega Giraldo puede solicitar, como medida cautelar, la “suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado” 18, sin embargo, no ha hecho uso de los mecanismos ordinarios para discutir la legalidad de los actos administrativos proferidos por las accionadas. 15.- Aunado a lo anterior, no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia, pues si bien la accionante afirma que se le ha causado un perjuicio irremediable al dejar sin efectos las funciones que ejercía como citador en provisionalidad, lo cierto es que no se evidencia situación alguna que imposibilite a la actora ejercer su profesión, pues se observa que la misma se encuentra en plenas capacidades para trabajar y no se avizora alguna limitación o discapacidad que le impida desarrollar las diferentes labores que eventualmente le sean atribuidas en el ámbito laboral. 15.1.- En este punto, es preciso tener en cuenta que el cargo que desempeñaba la accionante en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Palmira, era un cargo en provisionalidad que, por su naturaleza, es de carácter excepcional y transitorio, vinculación que tiene como fin atender las necesidades del servicio, así como garantizar la correcta administración de justicia, mientras se realizan los procedimientos respectivos para cubrir dichas vacantes19. 15.2.- En ese sentido, el nombramiento en provisionalidad no puede llegar a considerarse de carácter inmutable o permanente en el tiempo, pues dicha vinculación permite proveer cargos de forma temporal, en aquellos casos en que no existan servidores de carrera que cumplan con los requisitos para ocuparlos.
Lo anterior, por cuanto el legislador previó, como regla general, el régimen de carrera para proveer cargos en la Rama Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley 270 de 199620. 15.3.- De acuerdo con lo expuesto, se advierte que la actora no se encuentra amparada por el régimen de carrera y las prerrogativas que el mismo otorga, pues aquellos servidores vinculados en provisionalidad no agotaron los requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar de tales beneficios. 18 Ley 1437 de 2011.
Artículo 230 #3. 19 Corte Constitucional, sentencia T-147 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 20 Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Radicación: 76001-23-33-000-2022-00417-01 Accionante: Aidé Ortega Giraldo Accionado: Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 13 16.- Así las cosas, esta Sala confirmará la sentencia de 25 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 17.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de marzo de 2022, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE21 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 21VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.