CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 110010315000-2023-05481-01 Referencia: Acción de tutela Actor: MARCOS CORREA ARCHILA TESIS: SE CONFIRMA EL FALLO IMPUGNADO QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE EL AMPARO SOLICITADO POR NO CUMPLIR EL REQUISITO GENERAL DE LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.

ASUNTO DE LEGALIDAD RESUELTO POR EL JUEZ ORDINARIO. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL TRABAJO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 10 de noviembre de 2023, proferida en primera instancia por la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- DEL CONSEJO DE ESTADO1 que declaró improcedente la acción de 1 En adelante SECCIÓN TERCERA. 2 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela de la referencia por falta del requisito general de la relevancia constitucional.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud El señor MARCOS CORREA ARCHILA, actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al trabajo y a los principios de favorabilidad, in dubio pro operario y primacía de la realidad sobre las formas, los cuales estima vulnerados por la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “”F”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA al proferir la sentencia de 9 de mayo de 2023, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335026-2021-00228-01.

I.2.- Hechos Indicó que prestó sus servicios en el DEPARTAMENTO 3 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD -DAS2- desde el 1o. de marzo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Detective Agente Código 208 Grado 07, consecuencia de lo cual su empleador efectuó la cotización especial de que trata el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 860 de 4 de abril 20033, en relación con la pensión de alto riesgo.

Manifestó que con ocasión de la supresión del DAS, a partir del 1o. de enero de 2012, fue incorporado a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA – UAEMC4 en el empleo de Oficial de Migración Código 3010 Grado 13, sin solución de continuidad. Expuso que en la UAEMC ha ejercido las mismas funciones de control migratorio y extranjería que ejecutaba mientras estuvo vinculado al DAS, no obstante, no se le ha efectuado la cotización especial de que trata la norma referida, esto es, en los 10 puntos adicionales a cargo de su empleador. 2 En adelante el DAS. 3 “Por el cual se reglamenta el artículo 14 de la Ley 30 de 1992”. 4 En adelante UAEMC. 4 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que solicitó a la UAEMC efectuar las cotizaciones en los porcentajes faltantes, no obstante, dicha petición fue negada a través de oficios núms. 20216110228721 de 13 de abril y 20216110294301 de 11 de mayo de 2021.

Comentó que, por lo anterior, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respectivo, con la finalidad de discutir la legalidad de los actos administrativos aludidos y obtener el pago de las cotizaciones correspondientes para la pensión de alto riesgo. Manifestó que el proceso referido fue identificado con el número único de radicación 110013335026-2021-00228-00 y atribuido para su trámite en primera instancia al JUZGADO VEINTISÉIS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C5 que, mediante sentencia de 22 de junio de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda.

Indicó que la UAEMC interpuso recurso de apelación ante el TRIBUNAL que, mediante sentencia de 9 de mayo de 2023, revocó 5 En adelante el JUZGADO. 5 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la decisión recurrida y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto estimó que su incorporación a aquella entidad implicó la sustracción de las funciones de alto riesgo, por lo que no era procedente el pago de la cotización especial, además que la actividad de control migratorio no está fijada de forma taxativa en la ley con dicha calidad.

I.3.- Fundamentos de la solicitud Afirmó que al proferir la providencia cuestionada el TRIBUNAL incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y decisión sin motivación, comoquiera que no tuvo en cuenta las sentencias C-853 de 2013 y C-093 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional, conforme con las cuales la aparición o eliminación del alto riesgo de una actividad misional no puede derivarse de una decisión subjetiva del ejecutivo, sino ser el producto de un estudio técnico.

Apuntó que, además dichos precedentes reconocen que: “[…] indistintamente del nombre del empleo (detective y hoy oficial de migración), o de la entidad nominadora (DAS o Migración Colombia), es la actividad la que genera el alto riesgo, es decir, la actividad es 6 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la que genera el riesgo en la salud, no la denominación de la entidad nominadora […]”.

Aseveró que el TRIBUNAL ignoró el contenido del parágrafo 3 del artículo 2° de la Ley 860 de 2003 que prevé a cargo de su empleador la obligación de pagar una cotización especial para pensión de alto riesgo correspondiente a los 10 puntos adicionales, al continuar ejerciendo las mismas funciones que tenía durante su vinculación al DAS.

Argumentó que las sentencias que fueron aplicadas por el TRIBUNAL no constituyen precedentes para su caso en la medida en que en aquellas se estudió el régimen específico de carrera administrativa del DAS, mientras que lo solicitado en el asunto ahora debatido está estrictamente relacionado con la exposición a una actividad generadora de alto riesgo reconocida en la Ley 860 de 2003.

I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el actor pretende lo siguiente: 7 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 1. Tutelar los derechos fundamentales de mi poderdante al debido proceso, acceso a la justicia, trabajo y principios constitucionales de favorabilidad, in dubio pro operario, condición más beneficiosa, primacía de la realidad sobre las formas. 2.

Invalidar, anular o declarar sin efectos la sentencia del 09 de mayo de 2023 proferida en segunda instancia por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “F”, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el suscrito apoderado en representación del señor MARCOS CORREA ARCHILA contra La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia bajo número de radicación 11001-33-35-026-2021-00228-01, y ordenar la anulación de los actos acusados en el proceso ordinario. 3.

Declarar la firmeza de la sentencia del 22 de junio de 2022 proferida por el JUZGADO VEINTISÉIS (26) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor MARCOS CORREA ARCHILA contra La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia u ordenar al Tribunal accionado que profiera sentencia en las condiciones anotadas por el Juez Constitucional. 4.

En consecuencia, ordenar a La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia que, en los 30 días siguientes a la notificación de la providencia reconozca, aplique y pague la cotización en alto riesgo consagrada en el Decreto No. 2646 de 1994 y la Ley 860 de 2003, desde su incorporación a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y se le siga pagando sucesivamente la prestación en los mencionados términos mientras permanezca el vínculo laboral. conforme a las pretensiones de la demanda. 5.

Así mismo, la demandada reconocerá, aplicará y pagará al sistema de seguridad social integral en pensión, el monto de la cotización especial de que trata el parágrafo 3º del Artículo 2º de la Ley 860 de 2003, relacionado con la cotización especial, en favor de mi defendido(a), como así lo dispone la ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de 2003 que ordena pagar en cotización especial para pensión, diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador en el entendido que los ex empleados del liquidado D.A.S., continúan realizando actividades que por definición son de alto riesgo, como lo son las actividades de control migratorio, verificación y de extranjería, actualmente desempeñadas por la parte demandante, y anteriormente ejercidas por la subdirección de extranjería del liquidado Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S […]”. 8 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5.- Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL señaló que determinó que al actor no le era aplicable la Ley 860 de 2003, en materia de cotización especial para servidores del DAS, dado que si bien las actividades que aquel ejecuta en la UAEMC son similares a las que ejercía en aquella institución lo cierto era que por disposición del legislador estas ya no tendrían la connotación de alto riesgo, razón por la cual a partir del acto de incorporación a esa última entidad, no había lugar a la cotización adicional solicitada en la demanda.

Explicó que su decisión fue suficientemente motivada, a partir de un análisis crítico de las pruebas y la aplicación de las fuentes jurídicas respectivas, por lo que no hay lugar a que se acceda al amparo pretendido. I.5.2.- La UAEMC solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que no tiene competencia para responder por las pretensiones del actor, dado que están dirigidas contra una autoridad judicial.

Agregó que, en todo caso, la acción de tutela no puede ser utilizada 9 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como una tercera instancia, con la finalidad de discutir asuntos que ya fueron resueltos por el juez natural del asunto.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La SECCIÓN TERCERA de esta Corporación, mediante sentencia de 10 de noviembre de 2023, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por falta del requisito general de la relevancia constitucional, comoquiera que en su sentir, advertía que: “[…] el accionante acude a esta acción con el propósito de reabrir y continuar el debate del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho en el que fue dictado el fallo enjuiciado, y a partir del mismo obtener una decisión favorable […]”.

Indicó que, frente al desconocimiento de las sentencias citadas en el escrito introductorio había una falta de carga argumentativa, en la medida en que el actor no hizo una explicación tendiente a exponer por qué las mismas constituían precedentes aplicables a su caso, “[…] concretamente omitió precisar si los hechos, fundamentos de derecho, problemas jurídicos a resolver y ratio decidendi eran similares y, por ende, aplicables a su asunto, pues simplemente se limitó a citar extractos descontextualizados de las mismas, que se 10 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co refieren tangencialmente a algunos de los elementos de la discusión, y con ello se pretende afirmar que resultan vinculantes […]”.

Explicó que actualmente no existe una sentencia de unificación sobre el asunto traído a colación por el accionante, esto es, la obligación de que las entidades receptoras de ex funcionarios del DAS continuaran realizando una cotización especial por riesgo en favor de los mismos. Expuso que las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión cuestionada corresponden, en realidad, a una discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial de la acción de tutela, dado que siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso.

Por otro lado, denegó la solicitud de desvinculación presentada por la UAEMC comoquiera que era claro su interés en las resultas de la acción de tutela de la referencia, al haber sido la entidad demandada en el proceso ordinario origen de la controversia. 11 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la sentencia proferida en primera instancia indicando que la presente acción de tutela sí es procedente, comoquiera que se dirige contra una decisión que desconoce los derechos fundamentales deprecados, sin que lo pretendido sea utilizar este mecanismo como una tercera instancia. Agregó que el TRIBUNAL desconoció “[…] la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional y la del Honorable Consejo de Estado y aún de la misma ley que suprimió el extinto DAS, habida cuenta que el artículo 3° del Decreto 4064 de 2011, norma posterior al artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, mantuvo incólume las prestaciones de mi prohijado y, en razón a ello, es que a la fecha la demandada le aplica y reconoce el decreto 1933 de 1989, referente a sus prestaciones sociales, como vacaciones, primas y demás emolumentos […]”.

Afirmó que la autoridad judicial accionada emitió un fallo “[…] con desconocimiento de la ley aplicable, la cual está definida exclusivamente en la Ley 860 de 2003, y no el decreto 2090 de 2003 […]”. 12 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Destacó que el a quo acogió la errada interpretación del caso que hizo el TRIBUNAL, sin tener en cuenta que esta autoridad siempre hizo referencia a lo previsto en el Decreto 2090 de 26 de julio 20036, mientras que lo solicitado era la aplicación de la ley 860 de esa anualidad.

Insistió en que la Ley 860 de 2003 definió que la actividad que ejercían los detectives son de alto riesgo, sin que para tal efecto tenga incidencia la nomenclatura de la entidad o el empleo respectivo. Sostuvo que no es cierto que el Decreto 4057 de 31 de octubre 20117 hubiese eliminado el régimen de carrera especial de los funcionarios del DAS, porque el artículo 3° del Decreto 4064 de ese mismo día y año8 previó que los servidores vinculados a la UAEMC conservarían los beneficios salariales y prestacionales que tenían en aquella entidad, como es el caso del derecho a la pensión. 6 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”. 7 Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones. 8 “Por el cual se establecen equivalencias de empleos y se dictan otras disposiciones en materia salarial y prestacional”. 13 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que las sentencias de constitucionalidad invocadas como precedentes le son aplicables porque sirven como “[ ] fundamento y requisito orientador para determinar cómo se incluye o excluye una actividad de alto riesgo, en donde también queda claro, que tanto el legislador ordinario o extraordinario tienen la facultad para determinar si una actividad es de alto riesgo, pero este proceso debe de hacerse de forma objetiva, es decir, a través de un estudio técnico […]”.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 14 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). 15 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y 16 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales 17 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del 18 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co texto) En el caso bajo examen, el actor pretende que se deje sin efecto la sentencia de 9 de mayo de 2023, proferida por el TRIBUNAL, por medio de la cual revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335026-2021-00228 01.

El actor fue vinculado a la planta de personal de la UAEMC con ocasión de la supresión del DAS, por lo que en el proceso aludido solicitó que se ordenara a su actual empleador cotizar los 10 puntos adicionales de que trata la Ley 860 de 2003, en relación con las pensiones de alto riesgo. El disenso del actor deviene del hecho de que, en su sentir, al denegar sus pretensiones, el TRIBUNAL incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y decisión sin motivación, al mantener incólume la decisión administrativa a través de la cual la UAEMEC se negó a efectuar el aporte a las cotizaciones con la adición de los 10 puntos aludidos, por cuanto, en su sentir, debía gozar de las mismas prestaciones que 19 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tenía durante su vinculación al DAS.

En el curso de la primera instancia la SECCIÓN TERCERA de esta Corporación declaró improcedente la solicitud de amparo por falta del requisito general de la relevancia constitucional, al establecer que la discusión planteada por el actor ya fue resuelta por la autoridad accionada de manera admisible y razonada. En la impugnación el actor adujo que su solicitud sí tenía relevancia constitucional, dado que lo pretendido era la protección de las garantías fundamentales deprecadas, además iteró sus argumentos tendientes a demostrar que le asiste el derecho de que la UAEMC efectué la cotización especial con un adicional de 10 puntos para pensión de alto riesgo, conforme con la Ley 860 de 2003.

Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL vulneró los derechos deprecados por el actor e incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y decisión sin motivación, al proferir la sentencia de 9 de mayo de 2023 aludida. 20 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisado lo anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial, el requisito de la relevancia constitucional.

De acuerdo con la sentencia C- 590 de 2005 antes transcrita, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial debe discutirse una cuestión de «evidente relevancia constitucional». Bajo esta expresión, la jurisprudencia constitucional ha explicado que la acción de tutela contra providencias judiciales no está diseñada como una tercera instancia, ni su objeto puede ser el de reemplazar los medios de defensa ordinarios, por lo que la solicitud de amparo no puede encaminarse a reabrir un debate de legalidad, sino que es necesario que se ponga de presente el desconocimiento de garantías esenciales, propias del debido proceso constitucional9, de manera tal que «sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegidos de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela».10 9 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-061 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 10 Cfr. Sentencia T-102 de 2006, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 21 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acerca de la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación11, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: “[…] Relevancia constitucional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [12]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [13]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [14]. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ), CP: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] “Sentencia T-173 de 1993.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [13] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [14] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” 22 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [15].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción [15] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” 23 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [16].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [17]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [18]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte [16] “Corte Constitucional.

Sentencia T-173/93.” [17] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [18] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 24 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.

No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”. (Resaltado fuera del texto).

Asimismo, en un reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional en sentencia SU- 215 de 2022, precisó que la exigencia de dicho requisito tiene como finalidades las siguientes: “[…] (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal […]”.

(Destacado fuera de texto) En la providencia aludida la Corte Constitucional reiteró que “[…] la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia 25 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial[ ]”, por lo que indicó que para determinar si la acción de tutela en concreto cumplía con el requisito de relevancia constitucional debía analizarse: “[…](i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales […]”.

(Destacado fuera de texto) En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad o de contenido estrictamente económico, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que la controversia que el actor propone, además de implicar la reapertura de un litigio que ya fue resuelto en sede ordinaria, recae sobre un asunto de 26 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co carácter meramente legal.

En efecto, la divergencia surge de un aspecto netamente legal porque se deriva del alcance que el actor pretende que se dé al parágrafo 3 del artículo 2° de la Ley 860 de 2003, frente al Decreto 2090 de 2003, en relación con las actividades de alto riesgo y el monto de la cotización especial a pensión para dichas labores, al haber sido vinculado a la UAEMC con ocasión a la supresión del DAS.

Dichos aspectos, además de que carecen de una perspectiva constitucional, en la medida en que su solución deriva de la interpretación de las normas aludidas, fueron resueltos por el TRIBUNAL, así: “[…] Para dar respuesta al problema jurídico debe indicar la Sala que al demandante no resulta aplicable el contenido del parágrafo 3º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003, en materia de cotización especial adicional para los servidores del DAS, toda vez que, la actividad que este ejecuta en Migración Colombia, luego de la supresión de la primera entidad empleadora aunque puede ser similar, lo cierto es que el legislador dispuso que esta no tendría la connotación de alto riesgo.

Respecto a la calificación jurídica de la actividad de alto riesgo, necesariamente debe acudirse al contenido del Decreto 2090 de 2003, normativa que establece de forma taxativa las actividades que afectan sustancialmente la salud del trabajador por condiciones extremas en la prestación del servicio como aspectos de entorno, ambientales, físicos y mentales de los trabajadores, dentro de las cuales no se encuentra la actividad de control migratorio que desempeña el demandante al interior 27 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Migración Colombia.

Es pertinente señalar que aunque durante el lapso en que el actor prestó sus servicios como Detective del suprimido DAS le fueron pagadas las cotizaciones especiales por actividad de alto riesgo, en razón a que por definición legal su función si era considerada como tal, lo cierto es que luego de la incorporación a la nueva entidad esa calificación con respecto a la actividad de control migratorio cesó legalmente, conforme al estudio técnico adelantado de forma previa a la creación de la planta de personal de la entidad receptora.

Sobre este aspecto, la Corte Constitucional21 al realizar el control al artículo 2º del Decreto 2090 de 2003, señaló que la condición de la actividad de alto riesgo puede ser modificada por el legislador atendiendo distintas variables como la desaparición de las circunstancias que tornan la labor como de aquellas que requiere la puntuación especial para efectos de la cotización pensional, veamos: “Estar incluido en la clasificación de actividades de alto riesgo no constituye un derecho que ingrese al patrimonio del trabajador, ni comporta la obligación de mantenerlo incólume dentro del sistema pensional.

Es un concepto sujeto a modificaciones por parte del legislador ya sea en cumplimiento de sus funciones de organizar la estructura de la entidad o porque objetivamente desaparece el riesgo en la prestación del servicio. En consecuencia, no puede predicarse un desmejoramiento de los derechos del trabajador sobre un hecho o expectativa que no constituye derecho.” Como el eje central de la alzada se encuentra delimitado a la cualificación jurídica de la actividad de alto riesgo, considera la Sala que no podía extenderse esa categorización a la función desarrollada por el demandante en Migración Colombia, en la medida en que el artículo 8º del Decreto 4070 de 2011, determinó que los empleados públicos del DAS continuarían en el ejercicio de sus funciones y percibiendo la remuneración mensual correspondiente a sus empleos, con la delimitación temporal que corresponde al momento en que se produjera la incorporación en la planta de personal que se adoptara para la entidad receptora, situación que para el caso del demandante se consolidó el 1º de enero de 2012.

Para esta Sala de decisión, la incorporación del actor a Migración Colombia en condición de Oficial de Migración Código 3010 Grado 13, representó la sustracción de esa función en la 28 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co calificación de alto riesgo, situación que configuraba desaparición del peligro en la prestación del servicio, de manera que no resulta admisible adelantar la cotización especial pretendida en la medida en que la actividad de control migratorio no se encuentra fijada de forma taxativa en la ley, y por ende no existe razón jurídica para ordenar la continuidad en el pago de esta.

Es claro que el proceso de supresión de la entidad estatal, y la creación de aquella que asumió las funciones de control migratorio respetó los derechos de carrera administrativa del demandante, lo que representó que luego del acto de incorporación se actualizara su registro como servidor de carrera administrativa de Migración Colombia, pero esa circunstancia en sí misma no representaba la continuidad de la aplicación del régimen salarial, prestacional y de cotizaciones previsto para el momento en el que fungía como Detective del DAS.

En este punto debe recordar la Sala que el artículo 3º del Decreto 4064 de 2011, por el cual se fijaron las equivalencias entre la nomenclatura y clasificación de empleos del DAS y la nomenclatura y clasificación de empleos públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, aplicable a Migración Colombia, señaló expresamente que el personal incorporado, conservaría los beneficios salariales y prestacionales que venían gozando en la extinta entidad hasta su retiro de esta, con excepción de la prima de riesgo, puesto que esta quedó incorporada en la asignación básica y sería definitoria para la remuneración que percibe el accionante y complementada con la bonificación por compensación ante la existencia de diferencias.

Frente a estos emolumentos, cierto es que al ostentar la connotación de salariales se tienen en cuenta para la liquidación de los aportes a pensión. También resulta relevante señalar que el Consejo de Estado22, ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno a si luego de la incorporación de los servidores del DAS a Migración Colombia fueron desmejoradas sus condiciones laborales y específicamente lo relacionado con la continuidad en el régimen especial de pensiones que cubría al servidor antes de la incorporación, en esa ocasión señaló la Corporación: […] “Del régimen pensional En el caso concreto, tal como se señaló en el acápite de hechos probados, es claro que el señor RAMÍREZ MONTEJO estaba 29 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inscrito en el régimen pensional especial del D.A.S. contenido en el Decreto 2091 de 2003 y que tenía la expectativa de pensionarse de acuerdo con el mismo.

En ese sentido, se pone de presente que por no tratarse de un derecho adquirido, no ha entrado al patrimonio del actor y por lo tanto, ese régimen pensional puede ser objeto de modificación por parte del legislador (como es en el caso concreto por tratarse de un Decreto con fuerza material de ley), sin que se pueda argumentar que no haya posibilidad alguna de hacer una modificación. (…) Luego, si bien es cierto que el actor tenía una expectativa legítima de algún día pensionarse con ese régimen, no se puede perder de vista que para el momento de la incorporación en la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA tenía 33 años, por lo que la misma era bastante lejana, pues en la norma se requería llegar a la edad de 55 años.

Es por lo anterior, que tampoco encuentra esta sala que se haya vulnerado algún derecho constitucional. Por su parte la Corte Constitucional en sentencia C-098 de 201323, al adelantar el control de constitucionalidad al artículo 7º (parcial) del Decreto 4057 de 2011, “[p]or el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”, determinó que el proceso de supresión adelantado en el DAS respetó los derechos de los trabajadores que fueron objeto de incorporación a otras entidades públicas, siendo enfática en señalar que no existe obligación por parte del legislador de mantener indefinidamente en el tiempo la aplicación de un régimen que ha perdido vigencia por expresa disposición legal, veamos: En criterio de la Sala, con la expedición del Decreto 4057 de 2011, lo que operó materialmente fue la eliminación del régimen de carrera especial y con ello la cotización especial adicional por actividad de alto riesgo para Detectives del DAS por pérdida de vigencia y por expresa disposición legal que imponía la aplicación de los regímenes previstos sobre estos aspectos para las entidades receptoras.

Considera la Sala que le asiste razón a la parte recurrente en la medida en que en la providencia de primer grado realizó la calificación jurídica de la actividad ejecutada por el actor en Migración Colombia como de aquellas de alto riesgo, competencia que es privativa del legislador. 30 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] La Sala debe ser enfática en señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 4057 de 2011, a partir del acto de incorporación del demandante a Migración Colombia, la prima de riesgo que esta percibía en el DAS fue integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo.

De este modo, no puede la parte demandante pretender el reconocimiento de la cotización por un emolumento que no percibe, sino que materialmente – atendiendo lo solicitado en la demanda –, ya está pagado. De este modo, al formular una solicitud en torno a su pago, implica que este se liquide doble vez, situación que implica el desconocimiento de lo normado en el artículo 128 de la Constitución Política […]”.

De las transcripciones en cita la Sala advierte que el TRIBUNAL sí analizó el contenido de la Ley 860 de 2003, en cuanto en el parágrafo 3 de su artículo 2° está prevista la cotización especial para el personal del DAS correspondiente a 10 puntos adicionales a cargo del empleador, no obstante, determinó que dicha norma no le era aplicable al actor, dado que luego de la supresión de aquella entidad, la actividad que ahora ejecutaba en la UAEMC no estaba catalogada por el legislador como de alto riesgo.

El TRIBUNAL estimó que para determinar la calificación jurídica de la actividad de alto riesgo debía acudirse al Decreto 2090 de 2003, norma en la que están previstas las funciones que afectan la salud del trabajador por las condiciones de la prestación del servicio, dentro de las cuales no está señalada las labores que el actor realiza 31 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la UAEMC.

Así mismo, la autoridad judicial accionada determinó que conforme con el artículo 3° del Decreto 4064 de 2011 el personal del DAS incorporado a otras entidades conservaría los beneficios salariales y prestacionales que venía percibiendo, con excepción de la prima de riesgo, dado que esta quedó incorporada en la asignación básica y complementada con la bonificación por compensación ante la existencia de diferencias, por lo que el actor no podía pretender el reconocimiento de la cotización por un emolumento que no percibe.

Lo anterior pone en evidencia que el TRIBUNAL fundamentó su decisión de forma admisible y razonable y, en particular, que lo pretendido por el actor con la presente acción de tutela es cuestionar esa determinación como si este mecanismo se tratase de un recurso o instancia adicional al proceso ordinario sin que, en todo caso, se vislumbre que la autoridad accionada pudo haber actuado de forma abiertamente arbitraria o desbordado los límites del principio de la autonomía judicial.

La Sala reitera que la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, lo 32 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que excluye el estudio situaciones como las planteadas por el actor, al no advertirse una actuación abiertamente arbitraria por parte de la autoridad accionada.

Cabe agregar que esta Sección, en otras oportunidades, ha declarado improcedentes acciones de tutela cuando la cuestión litigiosa no resulta ser de verdadera relevancia constitucional, debido a que se centra en reabrir un debate judicial debidamente clausurado. Tal fue el caso de la providencia de 9 de febrero de 201719, en la que se indicó: “[…] En el caso objeto de estudio, la Sala observa que no se cumple con los requisitos arriba expuestos, lo cual genera que la solicitud de amparo tutelar se torne improcedente, toda vez que lo pretendido por la parte actora es reabrir nuevamente el debate y/o la discusión jurídica sobre cuestiones estrictamente legales que ya fueron discutidas y falladas en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 11001-33-31-015-2011- 00427-00, por parte de los jueces de dicha causa, con pleno desconocimiento de que el objeto del juicio de amparo constitucional no es otro que la defensa de los derechos fundamentales y no la revisión de la legalidad de las decisiones de la justicia ordinaria […]”.(Resaltado fuera del texto). 19 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001-03-15-000-2016-03249-00, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 33 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, en providencia de 29 de agosto de 201820, sostuvo lo siguiente: “[…] En torno a la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que se evidencia es su insistencia en el argumento de la falta de competencia del funcionario que decidió su retiro de la institución, aspecto que fue precisamente el que revisó la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sede de revisión, y frente a la cual indicó de manera clara, que se trataba de un punto nuevo que no había sido presentado en su momento en el escrito de apelación, por lo que el recurso extraordinario no estaba diseñado para convertirse en una tercera instancia. Y se tiene que estos argumentos resultan válidos y razonables.

Es por ello que no se advierte la existencia de una cuestión que sea de verdadera relevancia constitucional que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que, por lo menos en sede de revisión ya fueron estudiados por el juez natural y que no pueden volver a ser analizados ahora en sede de tutela, pues esta acción constitucional tiene por objeto la protección inmediata de derechos de rango fundamental que se encuentren vulnerados, lo cual no sucede en este caso […]” (Destacado de la Sala).

Aunado a lo anterior, se advierte que también se descarta la configuración del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, en relación con las sentencias que el actor citó, dado que sus afirmaciones no cumplen con la carga argumentativa, porque 20 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 02380 00, CP: María Elizabeth García González. 34 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se limitó a transcribir apartes de providencias que hacen alusión a conceptos relacionados con los vistos en el caso bajo estudio, sin precisar la relación fáctica y jurídica que pudiese existir entre lo resuelto en esas oportunidades y la controversia del presente asunto, de forma que se demostrara que en efecto se trató de casos iguales al suyo, en el que se hubiese pretendido el pago de la cotización especial, luego de una reincorporación de personal como consecuencia de la supresión del DAS.

Respecto de la relevancia constitucional y la carga argumentativa del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, esta Sala21 ha indicado: “[…]Como se logra apreciar, el apoderado judicial del actor para sustentar el supuesto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente se limitó a referenciar la fecha y citar apartes de las decisiones judiciales que, a su juicio, fueron desatendidas; sin embargo, tal como lo sostuvo esta Sala de Decisión en pronunciamiento de 19 de abril de 2021, la carga argumentativa de esta causal de procedibilidad se entiende satisfecha cuando, además de lo anterior, la parte actora identifique: i) las reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en las providencias que se aducen desatendidas; ii) las situaciones fácticas coligadas, y iii) los problemas jurídicos planteados en ambos casos eran análogos o similares; argumentación que en el caso de autos no se cumple. […]”.

(Destacado fuera de texto) 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de noviembre de 2022, CP Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001-03-15- 000-2022-04407-01. 35 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En suma, para la Sala no se advierte la existencia de una cuestión que sea de «verdadera relevancia constitucional» que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino una divergencia dirigida a cuestionar una decisión judicial como si este mecanismo se tratase de un recurso o instancia adicional, en relación con aspectos que fueron resueltos de forma admisible por la autoridad accionada, por lo cual el juez de tutela no puede inmiscuirse en dicho asunto, so pena de otorgar a la acción de tutela un carácter que no le es propio de su naturaleza y de paso invadir la competencia y la independencia del juez ordinario.

Igualmente, se advierte que el desacuerdo con la interpretación y consideraciones que efectúe la autoridad que conoce un asunto, se debe respetar por el juez de tutela, quien no puede desconocer la decisión que adopte el juez natural dentro del ámbito de sus competencias, lo cual sólo es dable cuando se vulneran derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se encontró probado En consecuencia, comoquiera que el a quo declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por falta del requisito general de la relevancia constitucional, la Sala confirmará el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente 36 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de enero de 2024. 37 Número único de radicación: 110010315000 2023 05481 01 Actor: Marcos Correa Archila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.