Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Radicación: 76001-23-33-000-2015-01129-02 Accionante: JHON FREDDY BANGUERA SANDOVAL Accionados: CAPRECOM E.P.S. Y OTRO Referencia: Grado jurisdiccional de consulta en acciones de tutela.

REVOCA SANCIÓN Grado jurisdiccional de consulta La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta, mediante auto de 10 de marzo de 2022, al señor José Edilberto Palacios por el desacato de la sentencia de tutela de 7 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. I.

ANTECEDENTES 1. La señora Luz Marina Sandoval, en representación de su entonces hijo menor de edad Jhon Freddy Banguera Sandoval, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la igualdad de este, cuya vulneración le atribuyó a la extinta Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM E.P.S., y a la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca, con ocasión a la “[…] mora en la realización del procedimiento quirúrgico denominado “cirugía para implante coclear en oído izquierdo […]”. 2.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 7 de octubre de 2015, amparó los derechos fundamentales del accionante en los siguientes términos: “[…] 1-. AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor JHON FREDDY BANGUERA, por las razones esgrimidas en esta providencia. 2-. ORDENAR a CAPRECOM EPS-S que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a resolver y finiquitar los trámites administrativos, presupuestales y de contratación con la IPS INSTITUTO PARA NIÑOS CIEGOS Y SORDOS DEL VALLE CAUCA o la IPS de la misma idoneidad con la que haya celebrado el contrato respectivo, de tal manera que inmediatamente culminados los mismos, al señor JHON FREDDY 2 Radicación: 76001-23-33-000-2015-01129-02 Accionante: Jhon Freddy Banguera Sandoval BANGUERA proceda a realizarse por el o los galeno (s) designado(s) y bajo las condiciones médicas que para el efecto se determinen, la cirugía de implante coclear para oído izquierdo. 3-.

ORDENA R a CAPRECOM EPS-S que en adelante garantice el tratamiento médico integral del señor JHON FREDDY BANGUERA, esto es, el suministro de medicamento, intervenciones quirúrgicas, realización de exámenes de diagnóstico, citas con todos los especialistas que requiera; así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el restablecimiento de su patología auditiva que persista o surja con ocasión a la realización de la cirugía de implante coclear en oído izquierdo, además de exonerarlo de todo copago o cuota moderadora por la prestación de tales servicios. 4-.

RECONOCER que la E.P.S. accionada tiene derecho a repetir contra la Secretaría de Salud del Valle del Cauca, por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo, si a ello hubiera lugar, de conformidad con la ley, por el valor de los gastos en los que incurra en acatamiento de la presente decisión judicial. (…) […]”.

(Negrilla original del texto) 3. El señor Jhon Freddy Banguera Sandoval, mediante mensaje de datos allegado el 15 de febrero de 20221, solicitó la apertura de incidente de desacato en contra de la sociedad EMSSANAR E.P.S. S.A.S., entidad a la que fue trasladado con ocasión a la liquidación de CAPRECOM E.P.S. Como fundamento de la solicitud de apertura del incidente de desacato indicó en que “han pasado más de 6 meses” desde que su médico tratante le ordenó realizarse el procedimiento de “implantación o sustitución de prótesis coclear con preservación de restos auditivos”, y que ha solicitado a su EPS realizar dicho procedimiento, pero no ha “recibido noticia positiva acerca de [su] caso”. 4.

Mediante auto de 17 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca requirió al representante legal de la sociedad EMSSANAR E.P.S. S.A.S., para que rindiera informe de cumplimiento del fallo de tutela de 7 de octubre de 2015. 5. Posteriormente, y mediante auto de 28 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dispuso “[…] DAR APERTURA AL INCIDENTE DE DESACATO propuesto por el señor JHON FREDDY BANGUERA SANDOVAL contra el señor JOSÉ EDILBERTO PALACIOS, en calidad de Representante Legal Asuntos Jurídicos Tutelas de EMSSANAR EPS, por el incumplimiento a la orden judicial contenida en la sentencia de tutela No. 113 proferida por esta Corporación el 7 de octubre de 2015 […]”.

Igualmente, el a quo le concedió al sancionado el término de tres días para que rindiera informe de cumplimiento del fallo de acción de tutela. 6. La sociedad EMSSANAR EPS S.A.S., mediante apoderado judicial y posterior a dictarse el auto objeto del presente grado jurisdiccional de consulta, allegó al proceso el siguiente informe de cumplimiento de 20 de noviembre de 2023: 1 Disponible en el índice núm. 27 del aplicativo SAMAI dentro del proceso con radicado núm. 76001-23-33-001-2015-01129- 00. 3 Radicación: 76001-23-33-000-2015-01129-02 Accionante: Jhon Freddy Banguera Sandoval “[…] Respecto del procedimiento denominado “implantación o sustitución de prótesis coclear con preservación de restos auditivos” requerido por el extremo activo, me permito informar que el mismo ha sido efectivamente practicado al paciente JHON FREDDY BANGUERA SANDOVAL, como se evidencia a continuación: Se anexan soportes de procedimiento de implantación o sustitución de prótesis coclear sin preservación de restos auditivos: - Acta de entrega del dispositivo implantado de fecha siete (7) de abril de 2022. - Factura del procedimiento de implantación o sustitución de prótesis coclear con preservación de restos auditivos. 4 Radicación: 76001-23-33-000-2015-01129-02 Accionante: Jhon Freddy Banguera Sandoval - Registro del dispositivo implantado al paciente JHON FREDDY BANGUERA SANDOVAL.

Se anexan soportes de realización del procedimiento de implantación o sustitución de prótesis coclear con preservación de restos auditivos. Por lo anterior, se evidencia que EMSSANAR EPS S.A.S. ha dado cumplimiento a la sentencia de tutela de primera instancia No. 113 proferida 5 Radicación: 76001-23-33-000-2015-01129-02 Accionante: Jhon Freddy Banguera Sandoval por esta Corporación el 7 de octubre de 2015, al realizar el procedimiento de implantación o sustitución de prótesis coclear con preservación de restos auditivos requerido por el paciente JHON FREDDY BANGUERA SANDOVAL, lo cual evidencia el acatamiento a las órdenes judiciales emitidas dentro de la acción de la referencia, actuando de buena fe, diligentemente, bajo el debido proceso administrativo y dentro del campo de sus competencias […]”.

(Negrilla original del texto) 7. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se revocara la sanción impuesta dentro del incidente de desacato de la referencia. II. LA PROVIDENCIA CONSULTADA 8. El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante auto de 10 de marzo de 2022, declaró en desacato al señor José Edilberto Palacios, en su condición de representante legal de la sociedad EMSSANAR E.P.S. S.A.S., y lo sancionó con multa de “[…] un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente […]”, por el incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de tutela de 7 de octubre de 2015. 9.

En la referida providencia judicial el Tribunal señaló lo siguiente: “[…] 6.5. Una vez revisadas las actuaciones surtidas dentro del proceso de la referencia, se observa que en el transcurso del mismo se requirió al funcionario encargado para que diera cumplimiento a la sentencia proferida dentro de la acción de tutela interpuesta a favor del señor JHON FREDDY BANGUERA SANDOVAL, conforme se detalló en precedencia. No obstante, a la fecha no se ha acreditado el cumplimiento conforme se dispuso en la sentencia de tutela de primera instancia No. 113 proferida el 7 de octubre de 2015 por esta Corporación, pues no se ha emitido pronunciamiento alguno frente al cumplimiento de dicha orden de tutela, por lo que tal ausencia de respuesta debe considerarse como demostración del desacato, de conformidad con la presunción de veracidad, consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991; es decir, que hasta la fecha no se ha autorizado en beneficio del actor la implantación o sustitución de prótesis coclear con preservación de restos auditivos, así como la actualización del procesador a última tecnología. En consecuencia, dado que la entidad no allegó ninguna prueba para acreditar el acatamiento de la orden constitucional, se entenderá configurado el factor objetivo de la sanción impuesta. 6.6.

Por otro lado, dada la naturaleza del trámite incidental, el Juez constitucional está en la obligación de identificar a quién va dirigida la orden constitucional en un principio, es decir, quién es el encargado de cumplirla y cuál fue el término conferido para el efecto, con el fin de determinar si hay una responsabilidad subjetiva por parte del funcionario responsable.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, es el señor JOSÉ EDILBERTO PALACIOS, en calidad de Representante Legal Asuntos Jurídicos Tutelas de EMSSANAR EPS, quien no la ha cumplido en su integridad, desatendiendo las órdenes impartidas. Al respecto, téngase en cuenta que en la respectiva 6 Radicación: 76001-23-33-000-2015-01129-02 Accionante: Jhon Freddy Banguera Sandoval solicitud el accionante adujo que por la liquidación de CAPRECOM EPS -a quien fue dirigida inicialmente la orden de tutela- fue trasladado a EMSSANAR EPS, institución que no se opuso a su responsabilidad en el presente asunto una vez tuvo conocimiento del trámite incidental.

En este entendido, se encuentra que el referido funcionario no ha dado cumplimiento a la orden judicial contenida en la sentencia de tutela proferida por esta Corporación, pese a los diferentes requerimientos que se le han realizado dentro del trámite incidental, circunstancia que conlleva a concluir que la actuación omisiva, descuidada y negligente en la que éste ha incurrido, genera su responsabilidad subjetiva, pues pese a que tenía conocimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, así como de la iniciación del presente trámite incidental y el plazo perentorio para cumplirla, hizo caso omiso a la sentencia constitucional y ni siquiera realizó ninguna manifestación sobre su cumplimiento, o las razones que justificaban la tardanza […]”.

(Negrilla original del texto) III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Competencia 10. Esta Sala de Decisión es competente para conocer el presente grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 52 del Decreto Ley núm. 2591 de 19 de noviembre de 19912 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 20193.

III.2. El grado jurisdiccional de consulta en acciones de tutela 11. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.

Al respecto indica la norma: “[…]

ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […]”. (Negrilla original del texto) 12. La Corte Constitucional en la sentencia T-171 de 2009, sostuvo que la finalidad del grado jurisdiccional de consulta en las acciones constitucionales, es: “[…] [P]roteger los derechos del incidentado, toda vez que éste se encuentra en una situación de indefensión. Lo anterior, por cuanto se trata de un sujeto 2 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 3 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. 7 Radicación: 76001-23-33-000-2015-01129-02 Accionante: Jhon Freddy Banguera Sandoval a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumpliendo de la orden de tutela.

En este contexto, se encuentra que la consulta al proceder sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite, debe ser considerada como un mecanismo automático que conduce al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a una de las partes dentro del mencionado procedimiento.

De tal manera que, su estudio debe limitarse a la primera providencia, por tanto la consulta del incidente no puede extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida […]”4. 13. Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues lo que se busca es proteger el derecho al debido proceso del sancionado. 14.

El juez del grado jurisdiccional de consulta, al igual que para el del desacato, debe analizar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo de la sanción impuesta; cobrando relevancia en tal estudio, que el propósito de la sanción es conminatorio. Es por esto que en caso de advertirse en el curso del grado jurisdiccional de consulta la orden fue cumplida, se debe revocar la sanción impuesta.

III.3. Problema jurídico 15. Corresponde a la Sala determinar si la sanción impuesta al señor José Edilberto Palacios, mediante auto de 10 de marzo de 2022, debe ser confirmada, modificada o revocada. III.4. Caso concreto III.4.1. Análisis del elemento objetivo 16. En la sentencia de 7 de octubre de 2015 el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca amparó los derechos fundamentales a salud y vida digna del señor Jhon Freddy Banguera Sandoval.

En el fallo judicial se ordenó a la extinta CAPRECOM E.P.S. S.A.S., garantizar “[…] el tratamiento médico integral del señor JHON FREDDY BANGUERA, esto es, el suministro de medicamento, intervenciones quirúrgicas, realización de exámenes de diagnóstico, citas con todos los especialistas que requiera; así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el restablecimiento de su patología auditiva que persista o surja con ocasión a la realización de la cirugía de implante coclear en oído izquierdo […]”. 17.

En la providencia objeto del presente grado jurisdiccional de consulta, el a quo encontró acreditado el elemento objetivo de la sanción por desacato porque: (i) el 4 Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, Sentencia T- 171 del 18 de marzo de 2009, Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. 8 Radicación: 76001-23-33-000-2015-01129-02 Accionante: Jhon Freddy Banguera Sandoval señor Jhon Freddy Banguera Sandoval se encuentra afiliado a la entidad promotora de salud EMSSANAR EPS S.A.S.;

(ii) el 23 de septiembre de 2021 el médico tratante del señor Jhon Freddy Banguera Sandoval ordenó realizarle “implantación o sustitución de prótesis coclear con preservación de restos auditivos”; y (iii) el sancionado no acreditó haberle garantizado al accionante el acceso al procedimiento referido. 18. Ahora bien, se destaca que mediante el informe de 20 de noviembre de 20235, el apoderado judicial de la sociedad EMSSANAR EPS S.A.S., manifestó lo siguiente: “[…] respetuosamente me permito solicitar inaplicación [sic] de la sanción impuesta a través de auto fechado el diez (10) de marzo de 2022, emitido dentro de la acción de la referencia […]”. 19.

Como fundamento de dicha solicitud indicó “[…] Respecto del procedimiento denominado “implantación o sustitución de prótesis coclear con preservación de restos auditivos” requerido por el extremo activo, me permito informar que el mismo ha sido efectivamente practicado al paciente JHON FREDDY BANGUERA SANDOVAL, como se evidencia a continuación: (…) Por lo anterior, se evidencia que EMSSANAR EPS S.A.S. ha dado cumplimiento a la sentencia de tutela de primera instancia No. 113 proferida por esta Corporación el 7 de octubre de 2015, al realizar el procedimiento de implantación o sustitución de prótesis coclear con preservación de restos auditivos requerido por el paciente JHON FREDDY BANGUERA SANDOVAL, lo cual evidencia el acatamiento a las órdenes judiciales emitidas dentro de la acción de la referencia, actuando de buena fe, diligentemente, bajo el debido proceso administrativo y dentro del campo de sus competencias […]”.

(Negrilla original del texto) 20. Asimismo, el aludido apoderado allegó los siguientes documentos6: (i) soportes de procedimiento de implantación o sustitución de prótesis coclear sin preservación de restos auditivos; (ii) acta de entrega del dispositivo implantado de fecha siete (7) de abril de 2022; (iii) factura del procedimiento de implantación o sustitución de prótesis coclear con preservación de restos auditivos; y (iv) registro del dispositivo implantado al paciente Jhon Freddy Banguera Sandoval. 21.

Las referidas pruebas documentales allegadas en trámite del grado jurisdiccional de consulta permiten evidenciar que el 25 de abril de 2022 se le realizó al señor Jhon Freddy Banguera Sandoval el procedimiento de “implantación o sustitución de prótesis coclear con preservación de restos auditivos” ordenado por el médico tratante. 22.

Con base en las pruebas anteriormente referidas, a juicio de la Sala en el trámite del presente grado jurisdiccional de consulta se logró acreditar el 5 Visible a índice núm. 2 del expediente contenido en el aplicativo SAMAI. Documento “ 6 Ibidem. 9 Radicación: 76001-23-33-000-2015-01129-02 Accionante: Jhon Freddy Banguera Sandoval cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela de 7 de octubre de 2015, en tanto que EMSSANAR EPS S.A.S., realizó el procedimiento de “implantación o sustitución de prótesis coclear con preservación de restos auditivos”. 23.

Por lo anterior, la Sala estima que se debe revocar la sanción impuesta al señor José Edilberto Palacios, conforme a los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto de 10 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. Se deja constancia que la anterior decisión fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.