CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Demandante: Adolfo Miguel Polo Solano Demandada Tercero interesado:: Nación – Procuraduría General de la Nación Universidad de Cundinamarca1 Tema: Sanción disciplinaria de suspensión por doce (12) meses Actuación: Decide apelación de sentencia - Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la Nación – Procuraduría General de la Nación y la Universidad de Cundinamarca contra la sentencia de 2 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 177 a 210 y 222 a 2312). El señor Adolfo Miguel Polo Solano, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declaren nulos: (i) la decisión administrativa de primera instancia de 7 de febrero de 2014, expedida por el procurador delegado para la economía y la hacienda pública, a través de la cual sancionó al actor disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por once (11) años; y (ii) el acto administrativo de segundo grado de 20 de noviembre siguiente, con el que la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, al confirmar parcialmente aquella determinación, modificó dichos correctivos para imponer el de suspensión en el ejercicio del cargo por doce (12) meses.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se 1 Vinculada por el a quo, mediante auto de 1º de julio de 2015, al considerar que «[…] la decisión de fondo podría afectar[la]» (ff. 213 y 214). 2 Reforma de la demanda. 2 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación ordene a la demandada pagar, «por concepto de daño emergente, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la ejecutoria de la sanción», debidamente indexados; y cancelar los antecedentes disciplinarios de su hoja de vida. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el accionante que la contraloría de Cundinamarca, el 10 de enero de 2013, dio traslado a la procuraduría regional del mismo ente territorial de «[…] 13 hallazgos disciplinarios detectados en la auditoría gubernamental, en la vigencia 2010 y 2011, realizada a la UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA». Que la procuraduría delegada para la economía y la hacienda pública, el 5 de septiembre de 2013, lo vinculó al trámite disciplinario, en su calidad de rector de la aludida institución de educación superior; decidido, en primera instancia, el 7 de febrero de 2014, en el sentido de sancionarlo disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por once (11) años, al estimar que omitió incorporar en el presupuesto «[…] la totalidad de los recursos que manejaba la Universidad de Cundinamarca independientemente de que estos provinieran o no de Convenios Interadministrativos» (segundo cargo) y «[…] existía falta de capacidad para la suscripción de los contratos derivados del convenio marco 022 de 2011, suscrito con el instituto de Desarrollo del Meta […], lo que culminó con la sanción impuesta mediante resolución 062 del 12 de marzo de 2012 a la Universidad […]» (tercer cargo).
Dice que la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en sede de apelación, lo absolvió del tercer cargo, por cuanto «no fue bien tipificado», pero lo sancionó con suspensión por doce (12) meses, al considerar que «[…] cometió la supuesta falta en la modalidad de culpa gravísima, por violación de las reglas de obligatorio cumplimiento […] porque lo que se esperaba del Rector, era que adelantara gestiones para que la totalidad de los recursos manejados por medio del FONDO ESPECIAL DE EXTENSIÓN Y PROYECTOS se incorporaran al presupuesto de la Universidad, […], y no que estos recursos fueran incorporados en un presupuesto especial diferente […]». 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. La Procuraduría General de la Nación sancionó en 2014 con suspensión por doce (12) meses al demandante (en segunda instancia), en razón a que, en su calidad de rector de la Universidad de 3 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación Cundinamarca, «No present[ó] al Consejo Superior Universitario la incorporación y/o modificación del presupuesto de la Universidad de la totalidad de los recursos recibidos por el Fondo Especial de Extensión y Proyectos de la UDEC [Universidad de Cundinamarca] por concepto de convenios interadministrativos como lo evidencia la ejecución del convenio marco 022 de 2011 y los contratos derivados del mismo (sic) suscritos con el Instituto de Desarrollo del Meta, durante el año 2011 o realizar las incorporaciones de dichos valores», pese a que los estatutos así se lo exigían.
La demandada lo halló responsable de la falta grave culposa, consistente en desconocer los lineamientos legales y reglamentarios de esa institución educativa atañederas al régimen presupuestal. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 5, 44, 128 y 129 de la Ley 734 de 2002; 7, 8 y 11 del Decreto 111 de 1996; y 6º del Acuerdo 5 de 29 de octubre de 2008 de la Universidad de Cundinamarca.
Asegura que el presupuesto público es una herramienta que permite estimar la necesidad de recursos para el cumplimiento de objetivos específicos, noción que excluye la administración o ejecución de dineros de terceros, porque «[…] en ese caso se estaría hablando en realidad de la posesión de activos que no son de la entidad, sujetos a obligaciones […], como lo es el caso de los convenios interadministrativos», de allí que no sea dable integrarlos en el presupuesto institucional.
Que la Contraloría General de la República conceptuó, a solicitud del ente educativo que regentaba, que «Los recursos provenientes de los convenios suscritos por la Universidad en desarrollo de su objeto misional no se deben incluir dentro del presupuesto, por cuanto pertenecen a un tercero y su control lo debe llevar extrapresupuestalmente, lo único que se incluye dentro de la programación y ejecución del presupuesto son los ingresos que se generen por la prestación del servicio en cumplimiento del convenio firmado», motivo por el que solo se introdujeron las utilidades que producían tales convenios interadministrativos, cuanto más si el Acuerdo 5 de 29 de octubre de 2008 «en ningún momento manifiesta que se debe incluir en el presupuesto general de la Universidad los recursos provenientes […]» del fondo especial de extensión y proyectos, además de que el artículo 6º ibidem impone que el rector «[…] deberá presentar anualmente al Consejo Superior 4 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación para su respetiva aprobación, el proyecto de presupuesto del Fondo Especial, simultáneamente con el presupuesto de fondos generales», de lo que se colige que la accionada incurrió en error de derecho por interpretación errada de la respetiva normativa.
Aduce que no se demostró la ilicitud sustancial que pregona la Procuraduría General de la Nación, dado que solo «[…] planteó afirmaciones abstractas, genéricas o que carecían de fundamentos empíricos verificables, con las que no se puede[n] constatar los supuestos impactos negativos» de su comportamiento, ni mucho menos se «[…] vulneró el principio de publicidad de los recursos públicos, ya que estos fueron efectivamente publicados por medio del presupuesto del FONDO ESPECIAL DE EXTENSIÓN Y PROYECTOS», cuanto más si su obligación (de acuerdo con el manual de funciones) era solo la de presentar el proyecto de presupuesto, pues su aprobación y publicación final está a cargo del consejo superior universitario, por lo que concluye que «[…] se están fijando consecuencias que son propias de la aprobación del presupuesto y no de su proyección».
Que no actuó con ningún grado de culpabilidad, menos la «gravísima», puesto que previo a adoptar cualquier determinación, consultó a la contraloría delegada para economía y finanzas publicas si podía «incluir el “rubro convenios” en la rendición del informe presupuestal para la vigencia 2011», cuyo concepto negativo (que por demás estima no tuvo en cuenta la demandada al decidir) aplicó, de manera que no incurrió en falta de atención o cuidado, descuido, negligencia o imprudencia. Arguye que la sanción impuesta en el acto administrativo de segunda instancia censurado no solo desconoció el principio de proporcionalidad, sino también los «subprincipios» de utilidad o adecuación y necesidad o indispensabilidad, comoquiera que (i) no precisó cuál fue el fin constitucionalmente legítimo de corrección y prevención de las faltas disciplinarias perseguido con la medida, y (ii) «[…] eligió la más grave de las sanciones, suspensión por DOCE MESES, sin contemplar que era posible implementar otra clase de correctivos que podían ser eficaces e idóneos en tanto lograban llamar la atención del comportamiento del disciplinado, para que no volviera a cometer la misma conducta, máxime si […] no se afectó la buena marcha de la administración pública». 1.5 Medida cautelar.
El actor, junto con el escrito de demanda, solicitó 5 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación suspender provisionalmente los actos administrativos enjuiciados, medida cautelar decretada con auto de 27 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, «[…] pero, s[o]lo en cuanto […] se impuso […] la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo de rector de la Universidad de Cundinamarca, por el término de doce (12) meses […]» (ff. 136 a 144 cuaderno de apelación de auto de suspensión provisional), proveído que fue objeto de recursos de apelación por la Nación – Procuraduría General de la Nación y la Universidad de Cundinamarca (por separado), concedidos el 15 de octubre siguiente (ff. 249 y 250 cuaderno de apelación de auto de suspensión provisional), cuyo expediente por reparto le correspondió al despacho a cargo del magistrado sustanciador.
Sin embargo, antes de desatar la aludida alzada, con auto de 11 de diciembre de 2017, conforme a lo dispuesto en el artículo 3233 del Código General del Proceso (CGP), en atención a que se concedió en el efecto devolutivo y a que la sentencia de primera instancia, al haber sido apelada, se encontraba pendiente de trámite, se dispuso incorporar esas diligencias a la principal, con el propósito de que se tramitaran con una misma cuerda procesal (f. 272 cuaderno de apelación de auto de suspensión provisional). 1.6 Contestaciones de la demanda. 1.6.1 Nación – Procuraduría General de la Nación (ff. 281 a 305).
Por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y los demás no constituyen situaciones fácticas. Recuerda que la Carta Política autorizó a las instituciones de educación superior, en virtud de la autonomía universitaria, a regirse por sus propios estatutos, los cuales resultan de obligatorio cumplimiento, y para el caso de la Universidad de Cundinamarca, en materia presupuestal, están contenidos en el Acuerdo 35 de 1997, «[…] el cual estableció el principio de universalidad frente a lo cual el presupuesto anual debe incluir el estimativo total de los 3 «EFECTOS EN QUE SE CONCEDE LA APELACIÓN. Podrá concederse la apelación: […] 2.
En el efecto devolutivo. En este caso no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso. […] En caso de apelación de la sentencia, el superior decidirá en esta todas las apelaciones contra autos que estuvieren pendientes, cuando fuere posible. […]». 6 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación ingresos corrientes, los recursos de capital y los aportes del presupuesto nacional, de los Entes Territoriales y los demás ingresos que se reciban o esperen recibir durante el año fiscal, así como la totalidad de los gastos».
Que, a través de Acuerdos 10 de 20 de junio de 2002 y 23 de 10 de septiembre de 2005, la referida Universidad (i) fijó, entre las atribuciones del consejo superior, la de delegar al rector el ejercicio de las competencias que le sean permitidas, según la ley y los reglamentos, y (ii) facultó a este último para incluir en el presupuesto «[…] los dineros provenientes de la celebración, desarrollo y ejecución de los convenios nacionales, internacionales, interadministrativos, académicos, de cooperación y asociación, con personas naturales y/o jurídicas», en su orden, por lo que el «[…] cargo endilgado y no desvirtuado por el disciplinado fue […] No presentar al Consejo Superior Universitario la incorporación y/o modificación del presupuesto de la Universidad de la totalidad de los recursos recibidos por el Fondo Especial de Extensión y Proyectos de la UDEC por concepto de contratos interadministrativos». 1.6.2 Universidad de Cundinamarca.
La institución de educación superior guardó silencio en esta oportunidad procesal (ff. 346 a 348). 1.7 La providencia apelada (ff. 411 a 432 vuelto). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), en sentencia de 2 de febrero de 2017, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que conforme al artículo 65 de la Ley 30 de 1992, entre las «[…] funciones correspondientes al Consejo Superior de la Universidad Estatal, [está] la de aprobar el presupuesto de la institución. Por tanto, la circunstancia de preverse en los estatutos de la Universidad que el rector tiene la función de elaborar el proyecto de presupuesto, de manera alguna lo convierte en centro de imputación subjetiva de responsabilidad pues […] qui[e]n tiene la obligación legal de adoptar el presupuesto es el Consejo Superior de la Universidad y no el rector […]».
Sostiene que antes de elaborar el proyecto de presupuesto, la Universidad de Cundinamarca consultó a la Contraloría General de la República si era dable incorporar «[…] el rubro convenios en la rendición del informe presupuestal vigencia 2011, teniendo en cuenta que la Oficina de Extensión y Proyectos Especiales presupuestalmente es un anexo de la Universidad, lo cual conllevaría a [sic] la infracción en las cifras del presupuesto inicialmente 7 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación aprobado […]», a lo que el ente fiscal precisó, mediante oficio 173 de 19 de julio de 2011, que «[…] era acertado no incluir los recursos involucrados en los convenios, en el presupuesto […].
Por consiguiente, no se puede o no podía proceder por este aspecto, la sanción impuesta. No se puede sancionar la diligencia administrativa y menos, cuando, se reitera, la función administrativa no le venía asignada legalmente al rector de la Universidad. Por tanto, por este otro aspecto, también se estructura la falsa motivación de los actos administrativos demandados». 1.8 Los recursos de apelación. 1.8.1 Universidad de Cundinamarca (ff. 436 a 438).
Inconforme con la anterior providencia, interpuso recurso de apelación, al estimar que (i) «[…] los reproches formulados […] se refieren a unos fallos disciplinarios emitidos por la Procuraduría General de la Nación, no obstante lo cual se le imponen obligaciones patrimoniales bastante gravosas[, cuando] no es el responsable jurídico de los agravios que afirma haber sufrido la parte […]» (sic) actora;
(ii) se convirtió en una decisión de tercera instancia; y (iii) «[…] desde el punto de vista de la ciencia contable, de las reglas que rigen el tema presupuestal en las entidades estatales y, en especial, de las propias disposiciones emitidas por la Universidad de Cundinamarca para regir el tema del presupuesto de la entidad, lucen errados los razonamientos realizados en el fallo apelado, lo cual justifica su revocatoria». 1.8.2 Nación – Procuraduría General de la Nación (ff. 439 a 465).
Formula recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, para lo cual, además de trascribir los argumentos expuestos en el escrito de contestación, agrega que «[…] la valoración hecha […] no fue de ninguna manera caprichosa o arbitraria, pues […] siempre se acataron los cánones básicos de la lógica, la experiencia y la ciencia dentro de un criterio de libre convicción. Así mismo, siempre se atendió a los principios contemplados por la Corte Constitucional, pues el proceso y las decisiones cumplieron con los criterios objetivos, racionales, serios y responsables en cuanto a la valoración probatoria».
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación interpuestos fueron concedidos con auto de 18 de julio de 2017 (f. 475) y admitidos por esta Corporación a través de proveído de 28 de enero de 2019 (f. 493), en el que se dispuso la notificación personal 8 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 2 de octubre de 2019 (f. 500), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el actor y la Universidad de Cundinamarca. 2.1.1 Parte demandante (ff. 510 a 512 vuelto).
El accionante, por conducto de apoderado, pide confirmar el fallo impugnado, puesto que, como allí se advirtió, la demandada no tuvo en cuenta que (i) según la Ley 30 de 1992, la competencia para la elaboración del presupuesto de las universidades públicas está a cargo de los respectivos consejos superiores, al paso que los rectores solo son asistentes a las sesiones de estos, sin que necesariamente tengan incidencia en las determinaciones en materia presupuestal; y (ii) no es aceptable que se le haya sancionado «[…] por no haber aplicado la [L]ey 80 de 1993 en el convenio interadministrativo y en los contratos derivados de este, pues la misma norma, establece que las universidades estatales no se regirán por el estatuto de contratación estatal, sino por una ley especial». 2.1.2 Universidad de Cundinamarca (ff. 506 a 509).
Por intermedio de apoderado, reprodujo los mismos razonamientos que planteó en el memorial de apelación de la sentencia. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Decisión administrativa de primera instancia de 7 de febrero de 2014, expedida por el procurador delegado para la economía y la hacienda pública de la Procuraduría General de la Nación, a través de la cual sancionó disciplinariamente al accionante con destitución e inhabilidad general por once (11) años (ff. 4 a 42). 9 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación 3.2.2.
Acto administrativo de segundo grado de 20 de noviembre de 2014, con el que la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación modificó la determinación anterior, en el sentido de absolver al demandante «del cargo tercero de naturaleza contractual, constitutivo de falta gravísima […], [y mantener] la falta grave culposa correspondiente al cargo segundo, de naturaleza contractual […]», y, en consecuencia, le impone sanción de suspensión por doce (12) meses (ff. 43 a 171). 3.3 Problema jurídico.
La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, examinará si los actos acusados fueron expedidos con falsa motivación o se incurrió en error de derecho por interpretación errada de la normativa presupuestal, conforme a las acusaciones de la demanda, o si fueron legales, como lo aseguran los entes demandado y vinculado en los escritos de apelación. 3.4 Hechos probados.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el asunto sub judice: i) Con escrito de 12 de julio de 2011, la oficina de presupuesto de la Universidad de Cundinamarca pidió de la contraloría delegada para economía y finanzas públicas precisar si «Se debe incluir el rubro de Convenios en la rendición del informe presupuestal vigencia 2011 […]», con el propósito de «llevar a cabo el reporte del informe CHIP [4] ante su entidad […]» (ff. 257 y 258 cuaderno de apelación de auto de suspensión provisional). ii) A través de oficio 2011EE54770 de 21 de julio de 2011 (f. 259 cuaderno de apelación de auto de suspensión provisional), el señor director de cuentas y estadísticas fiscales de la contraloría delegada para economía y finanzas 4 «Información Presupuestal del CHIP [consolidador de hacienda e información pública].
Esta categoría contiene la información trimestral acumulada producida por aquellas entidades públicas que no pertenecen al presupuesto general de la nación, como […] las universidades […], para lo cual utilizan los formularios, clasificadores presupuestales y variables prescritas por la Contraloría General de la República. Esta información es utilizada por la CGR [Contraloría General de la República] para elaborar diferentes análisis y estadísticas dentro de los que sobresale el Informe de la Situación de las Finanzas del Estado.
Su objetivo es reforzar la capacidad de seguimiento fiscal y financiero del gobierno a través de la generación y difusión de la información Financiera y Económica del sector público. Se constituye en una herramienta que se caracteriza por generar información oportuna, confiable, única, integral y de fácil acceso tanto al interior de las entidades, como para los usuarios estratégicos y la ciudadanía en general» (https://www.contraloria.gov.co). 10 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación públicas de la Contraloría General de la República dio respuesta a la petición formulada por la coordinadora de la oficina de presupuesto de la Universidad de Cundinamarca, así: En atención a su oficio […], mediante el cual solicita aclaración sobre si: “Se debe incluir el rubro convenios en la rendición del informe presupuestal vigencia 2011, teniendo en cuenta que la oficina de Extensión y Proyectos Especiales presupuestalmente es un anexo de la Universidad de Cundinamarca, lo cual conllevaría a la inflación en las cifras del presupuesto inicialmente aprobado para la Universidad”.
Al respecto este despacho se permite precisar lo siguiente: Los recursos provenientes de los convenios suscritos por la Universidad en desarrollo de su objeto misional, no se deben incluir dentro del presupuesto, por cuanto pertenecen a un tercero y su control lo debe llevar extrapresupuestalmente, lo único que se incluye dentro de la programación y ejecución del presupuesto son los ingresos que se generen por la prestación del servicio en cumplimiento del convenio firmado. iii) Por medio de oficio 2-2013-28859 de 9 de agosto de 2013, la dirección general de presupuesto público nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público informa a la Procuraduría General de la Nación que «[…] el principio de legalidad involucra la incorporación de ingresos y de los gastos en el presupuesto.
Así mismo, que esos ingresos y esos gastos hayan sido previamente autorizados legalmente», por lo que «[…] los ingresos y los gastos del “Fondo de Extensión y Proyectos de la Universidad de Cundinamarca – UDEC” deberían estar incorporados en el presupuesto de la Universidad» (ff. 265 a 269 cuaderno de apelación de auto de suspensión provisional). iv) La oficina jurídica de la Contraloría General de la República, el 26 de febrero de 2014, informa al representante del consejo superior de la Universidad de Cundinamarca que el documento citado en el numeral i) «[…] no corresponde a un concepto sino a una opinión del funcionario tendiente a orientar a un sujeto de control sobre la forma de reportar la información presupuestal en el aplicativo de captura del CHIP correspondiente al segundo trimestre de 2011»; además «[…] la única dependencia […] competente para emitir conceptos a nombre de la entidad, es la Oficina Jurídica, y que estos no tienen carácter vinculante […]» (ff. 260 y 260 vuelto cuaderno de apelación de auto de suspensión provisional). 11 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. 3.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario.
Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único (CDU) establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.
Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.
Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes5: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que 5 Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). 12 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias6: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” 7. 3.6 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de anulación invocadas en la demanda.
De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se puede desconocer que los actos de la Administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA8, indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.
De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos. 6 Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C-542 de 2010. 7 Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas. 8 «Artículo 88.
Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]». 13 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación 3.6.1 Marco legal atañedero al trámite de programación, elaboración, ejecución, modificación, control y seguimiento del presupuesto de la Universidad de Cundinamarca.
La demandada no interpretó de manera errada las normas presupuestales institucionales. El constituyente de 1991, dentro del catálogo «DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y CULTURALES»9, incluyó la garantía a la autonomía universitaria y precisó que, en tal virtud, «Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley» (se subraya).
El anterior postulado fue desarrollado por el legislador con la Ley 30 de 28 de diciembre de 1992, «Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior», en el sentido de que «La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional» (artículo 28).
En lo concerniente al régimen administrativo y presupuestal que rige a las universidades públicas, la citada Ley 30 de 1992 preceptúa:
ARTÍCULO 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo. Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. […]
ARTÍCULO 86. Los presupuestos de las universidades nacionales, departamentales y municipales estarán constituidos por aportes del 9 Capítulo 2 del título II, «DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES». 14 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación Presupuesto Nacional para funcionamiento e inversión, por los aportes de los entes territoriales, por los recursos y rentas propias de cada institución. Las universidades estatales u oficiales recibirán anualmente aportes de los presupuestos nacional y de las entidades territoriales, que signifiquen siempre un incremento en pesos constantes, tomando como base los presupuestos de rentas y gastos vigentes a partir de 1993 [subraya la Sala].
Conforme a lo anterior, entre las funciones inherentes a la capacidad de autorregulación administrativa de las universidades oficiales, se encuentran la de elaborar y manejar su propio presupuesto y distribuir sus recursos según las necesidades y prioridades, de manera autónoma y sin intervención de ninguna autoridad pública o del sector privado10.
Ahora bien, en atención a la controversia que ahora nos ocupa, cabe recordar que, a través de Ordenanza 45 de 19 de diciembre de 196911, la asamblea de Cundinamarca creó el Instituto Técnico Universitario de Cundinamarca, y con Resolución 19530 de 30 de diciembre de 199212, el Ministerio de Educación Nacional le «Otorg[ó] el reconocimiento institucional como Universidad […]», por lo que se autorizó el cambio de razón social a la de Universidad de Cundinamarca.
Así las cosas, dado que dicha institución de educación superior tiene carácter oficial del orden territorial13 y, en esa medida, cuenta con autonomía, está facultada legalmente para darse sus directivas y regirse por sus propios reglamentos14, los cuales se encuentran contenidos, entre otros, en los Acuerdos 35 de 9 de diciembre de 1997 y 10 de 20 de junio de 2002, por medio de los cuales el consejo superior de aquella expidió los estatutos presupuestal y general, en su orden. 10 Corte Constitucional, sentencias (i) C-547 de 1994, M. P. Carlos Gaviria Diaz, y (ii) C-926 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 11 «Por la cual se crea el Instituto Técnico Universitario de Cundinamarca, y se dictan otras disposiciones». 12 «Por la cual se hace un reconocimiento institucional como universidad». 13 Acuerdo 10 de 20 de junio de 2002 de la Universidad de Cundinamarca: «ARTICULO PRIMERO. Naturaleza Jurídica.
La Universidad de Cundinamarca es una Institución Estatal de Educación Superior del Orden Territorial, […] y de conformidad con la Constitución Política, la Ley 30 de 1992 y los Decretos Reglamentarios, es un ente autónomo e independiente, con personería jurídica, autonomías académica, administrativa, financiera, presupuestal y de gobierno, con rentas y patrimonio propios, y vinculada al Ministerio de Educación Nacional haciendo parte del Sistema Universitario Estatal».Ver también Acuerdo 7 de 9 de julio de 2015 del mismo ente. 14 Artículo 69 de la Carta Política. 15 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación El primero de esos actos administrativos, sobre el «SISTEMA PRESUPUESTAL» institucional, anotó: ART[Í]CULO 1o.
DEFINICI[Ó]N DE PRESUPUESTO. El presupuesto es el instrumento financiero de corto plazo que la Universidad utiliza para alcanzar las metas del Plan de Desarrollo Institucional, en el cual se computa el cálculo anticipado de los ingresos y los gastos para un periodo fiscal determinado. ART[Í]CULO 2o. ESTATUTO PRESUPUESTAL. El presente Estatuto constituye la norma del Presupuesto Anual de la Universidad y determina los procesos de programación, elaboración, ejecución, modificación, control y seguimiento del presupuesto, siendo de obligatorio cumplimiento cada una de las disposiciones contenidas en éste. […] ART[Í]CULO 16o.
UNIVERSALIDAD. El presupuesto deberá incluir el estimativo total de los ingresos corrientes, los recursos de capital y los aportes del presupuesto nacional, de los Entes Territoriales y los demás ingresos que se reciban o esperen recibir durante el año fiscal, así como la totalidad de los gastos. Por lo tanto no se podrán efectuar gastos, ni realizar pagos, ni transferir créditos que no figuren en el presupuesto.
ART[Í]CULO 17o. UNIDAD DE CAJA. Existirá una sola caja o tesorería donde se percibirán todas las rentas y recursos de la universidad con ellas se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas [se subraya]. De acuerdo con lo anotado, presupuesto es el cómputo anticipado de todos los gastos e ingresos de la universidad para el respectivo año fiscal15, orientado a procurar el cumplimiento de las metas trazadas en el plan de desarrollo institucional, cuyas reglas están contenidas en el respetivo estatuto y son obligatorias para los intervinientes en su programación, elaboración, ejecución, modificación, control y seguimiento.
En lo atañedero a la «COMPOSICI[Ó]N DEL PRESUPUESTO» anual de la Universidad de Cundinamarca, el mencionado Acuerdo 35 de 1997 dispone que se encuentra dividido, entre otros, por el presupuesto de rentas, conformado a su vez por los ingresos corrientes, rentas propias, recursos de 15 Según el artículo 19 del referido acuerdo 35 de 9 de diciembre de 1997 («ANUALIDAD»), «El año o período fiscal comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada año […]». 16 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación capital y «el producto de los fondos especiales» (letra a del artículo 11), y establece que este último comprende «[…] los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica, creados por el legislador o por disposición de la entidad (artículo 4º ibidem).
Asimismo, el mentado estatuto presupuestal, al referirse a los ingresos corrientes, señala: ART[Í]CULO 23o. INGRESOS CORRIENTES. Los ingresos corrientes se clasificarán en rentas propias y en aportes. 1. Las rentas propias corresponden a los ingresos que se generan en desarrollo de las actividades propias de la universidad en su gestión docente, de investigación, de extensión y de servicios. […] b. Venta de Bienes y Servicios.
Ingresos que recibe la institución por venta de productos y servicios que adquiere u obtiene en cumplimiento de sus actividades de investigación, docencia y extensión. […] [se destaca]. En este orden de ideas, los recursos económicos que recibe y maneja la Universidad de Cundinamarca por concepto de actividades de extensión, valga decir, de «[…] los programas de educación permanente, cursos, seminarios y demás programas destinados a la difusión de los conocimientos, al intercambio de experiencias, así como las actividades de servicio tendientes a procurar el bienestar general de la comunidad y la satisfacción de las necesidades de la sociedad»16, y los contenidos en los fondos especiales, deben estar incorporados en el presupuesto, en virtud del principio de universalidad.
Por otra parte, comoquiera que por medio del artículo 5317 del Acuerdo 10 de 20 de junio de 2002, «Por el cual se Adopta el Estatuto General de la Universidad de Cundinamarca», el consejo superior de esta dispuso que para la «[…] administración y manejo de los recursos generados por actividades 16 Artículo 120 de la Ley 30 de 1992. 17 «Manejo de Recursos». 17 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación académicas de investigación, asesoría o extensión, la Universidad podrá crear fondos de manejo especial con el fin de garantizar el fortalecimiento de sus objetivos y propósitos […]», mediante Acuerdo 5 de 29 de octubre de 2008 conformó el fondo especial de extensión y proyectos de la Universidad de Cundinamarca, así:
ARTÍCULO PRIMERO. - Creación. Créase el Fondo Especial de Extensión y Proyectos de la Universidad de Cundinamarca, el cual constituye un sistema especial para la administración y manejo de los recursos generados por actividades de extensión universitaria y proyectos, con el fin de garantizar el fortalecimiento de las funciones propias de la Universidad.
ARTÍCULO SEGUNDO. - Funcionamiento. El Fondo Especial funcionará como una cuenta contable separada y observará para su administración el régimen de planeación y ejecución financiera y presupuestal que rige para la Universidad de conformidad con los estatutos y reglamentos vigentes y los que se modifiquen, adicionen o adopten en el futuro. […] [subraya la subsección].
Hasta aquí, la Sala observa que los estatutos del pluricitado centro de educación superior y el acto de creación del fondo especial de extensión y proyectos son claros en cuanto a que los dineros allí incorporados, entre los que están aquellos generados por las actividades de extensión, si bien se manejan en una cuenta contable separada, en materia presupuestal se encuentran sujetos al marco fijado por aquellos, que, como ya se dijo, imponen su inclusión en el presupuesto anual del alma mater.
La anterior conclusión no solo se evidencia de la lectura armónica de las normas y reglamentos atrás trascritos, sino que así lo entendió el entonces rector (ahora demandante) al expedir la Resolución 11 de 28 de enero de 200918, al señalar que el aludido fondo especial «[…] dispondrá de un sistema de presupuesto independiente el cual forma parte integral del presupuesto general de la Universidad»19 (se destaca).
Por lo tanto, no resulta acertado pregonar, como lo hace el actor, que las decisiones disciplinarias acusadas, en especial la dictada en segunda instancia 18 «POR MEDIO DEL CUAL SE REGLAMENTA EL FONDO ESPECIAL DE EXTENSIÓN Y PROYECTOS DE LA UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA». 19 Artículo 2º, «Presupuesto». 18 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación por la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, hayan incurrido en «[…] error de derecho por una mala interpretación de las normas aplicadas» (f. 191), pues, como se explicó, los estatutos de la Universidad de Cundinamarca son suficientemente claros y no sugieren interpretaciones diferentes a que el presupuesto debe reflejar el total de ingresos corrientes (incluidos aquellos producto de los fondos especiales y los que se generan en desarrollo de las actividades de extensión) y adicionales, recursos de capital, aportes del presupuesto nacional y gastos, sin que sea dable justificar un proceder diferente basado en conceptos de terceros. 3.6.2 Se estableció la comisión de la falta (tipicidad), la ilicitud sustancial de la conducta que motivó la sanción y la responsabilidad del demandante.
El ente de control demandado arguye que la aseveración del accionante en la demanda, según la cual los actos censurados no determinan con claridad los principios de la función pública afectados con su actuar, sino que el análisis de la ilicitud se hizo con base en apreciaciones abstractas, carece de fundamento, comoquiera que «[…] desde la citación a audiencia se mencionaron los artículos 209 Constitucional y 3 de la Ley 489 de 1998 y que en la audiencia se dijo que con la conducta censurada […] el señor Adolfo Miguel Polo Solano desconoció el principio de eficacia porque no buscó que el procedimiento presupuestal […] lograra su finalidad […]».
Sobre el particular, cabe recordar, en primer lugar, que conforme al artículo 5º («ilicitud sustancial») de la Ley 734 de 2002, «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna», esto es, «Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines»20.
En suma, el principio de ilicitud sustancial está encaminado a la valoración de antijuricidad de la conducta disciplinaria, con el propósito de establecer si el comportamiento del servidor público corresponde a los deberes que la Constitución Política y la ley le han impuesto en razón a la naturaleza de su empleo, y así determinar si su desempeño es consonante con el deber funcional y los fines del Estado21. 20 Sentencia C-948 de 2002 de la Corte Constitucional, M. P. Álvaro Tafur Galvis. 21 Ver fallo de 23 de agosto de 2012, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 11001-03-25-000- 2011-00394-00 (1493-11). 19 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación No se debe olvidar que las faltas disciplinarias son de conducta, no siempre de resultado, y, al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que «[…] si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que - por contrapartida lógica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia»22.
En el asunto sub examine, como se anotó en líneas anteriores, el disciplinado desconoció los lineamientos establecidos por la referida Universidad en sus estatutos en relación con la programación, elaboración, ejecución, modificación, control y seguimiento del presupuesto institucional, lo cual, sin lugar a dudas, afectó negativamente el servicio y función públicas, puesto que con ese proceder inobservó principios del sistema presupuestal, tales como los de eficacia y universalidad, si se tiene en cuenta que el presupuesto es un reflejo real y actual del estado financiero de ese establecimiento educativo23 y, con respaldo en él, se pueden planificar y ejecutar con mayor grado de eficiencia los programas orientados al cumplimiento de sus actividades académicas y el plan de desarrollo institucional.
Sobre el particular, la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en la decisión sancionatoria de segunda instancia, dijo: En el plano de LA ILICITUD SUSTANCIAL, frente al cual menciona la defensa que le tocó acudir a la nulidad por falta de especificación en el auto de citación a audiencia de los principios de la función pública que se vulneraban, para que se le aclararan cuáles fueron omitidos, basta decir que en el referido auto se invocaron y en la audiencia llevada a cabo el 28 de noviembre de 2013, con ocasión de dicha solicitud, fueron desarrollados así: […] el principio de eficacia, […] precisa que las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad.
Así, en el caso concreto, el Acuerdo 035 de 1997 […] precavía la figura de los fondos especiales en su artículo 4º, al igual que también consagraba el principio de universalidad presupuestal en su 22 Sentencia C- 181 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra 23 «El presupuesto es por sus mismas características el instrumento de manejo financiero más importante de la política fiscal, donde se programa y registra el gasto público y su forma de financiación y en el se establecen las reglas para su ejecución. (Aspectos generales del proceso presupuestal colombiano. pág 21)» http://www.urf.gov.co/webcenter/portal/EntOrdenNacional/pages_presupuestogralnacion. 20 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación canon 16, según el cual el presupuesto debe incluir el estimativo total de los ingresos corrientes, los recursos de capital y los aportes del presupuesto nacional, de los entes territoriales y de los demás ingresos que se reciban o esperen recibir durante el año fiscal, así como la totalidad de los gastos, que también permite la manifestación del principio de publicidad, para el control de la información manejada en el ámbito financiero por la Universidad. […] Posteriormente, en el fallo de primera instancia se recordó que desde la citación a audiencia se mencionaron los artículos 209 Constitucional y 3 de la Ley 489 de 1998 y […] se dijo que con la conducta censurada en el cargo segundo, el señor ADOLFO MIGUEL POLO SOLANO desconoció el principio de eficacia porque no buscó que el procedimiento presupuestal, contenido en el Estatuto Orgánico del Presupuesto de la Universidad de Cundinamarca, lograra su finalidad […].
Así las cosas, para la Sala en los actos acusados sí se valoró la antijuricidad de la conducta endilgada al actor y se expresaron las razones de afectación del servicio. 3.6.3 Las pruebas se apreciaron en forma integral, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Advierte la Sala que como no se trata de repetir en sede judicial la valoración probatoria que realizó el organismo de control en el procedimiento administrativo, pues se desnaturalizaría la potestad disciplinaria, el examen integral de legalidad recae en el contenido de los actos demandados frente al orden jurídico superior al que estaban sometidos y los supuestos de hecho en que se fundaron.
Sobre la apreciación de las pruebas, la Ley 734 de 2002 preceptúa:
ARTÍCULO 141. APRECIACIÓN INTEGRAL DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.
ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que 21 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.
En el caso sub judice, el a quo estimó que los actos acusados incurrieron en falsa motivación, comoquiera que la parte demandada no tuvo en cuenta que el actor, para dilucidar «la duda» que tenía sobre la inclusión del «rubro convenios en la rendición del informe presupuestal vigencia 2011», formuló consulta ante la Contraloría General de la República, organismo que le informó que no había lugar a ello, motivo por el que «No se puede sancionar la diligencia administrativa y menos, cuando […] la función administrativa no le venía asignada legalmente al rector de la Universidad» (f. 421) Los medios probatorios que se recibieron durante la actuación administrativa muestran en conjunto una realidad material que debe ser apreciada como legalmente corresponde, según la ley disciplinaria, es decir, que la finalidad de este procedimiento «[…] es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen», como lo dispone el artículo 20 de la mencionada Ley 734, y al mismo tiempo tener en cuenta que la sanción disciplinaria «[…] tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública», como lo instituye el artículo 16 ibidem.
Sobre las pruebas, «La Corte Constitucional ha establecido como regla inicial que la simple transgresión de las normas procesales que regulan la inclusión de pruebas en las diligencias no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional» (sentencia T-233 de 200724); también señaló en la misma providencia que «Valorar una prueba no necesariamente implica admitir su contenido.
La valoración de la prueba es, precisamente, el procedimiento previo que permite establecer si el contenido de lo que se prueba puede ser admitido como elemento de convicción y sustento de la consecuencia jurídica» (ibidem). Para la Sala la falsa motivación por no valorar el «concepto» expedido por la Contraloría General de la República que informó a la Universidad de 24 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 22 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación Cundinamarca que «[…] los convenios suscritos por la Universidad en desarrollo de su objeto misional, no se deben incluir dentro del presupuesto» no se configuró. Revisado el expediente administrativo verifica esta Colegiatura que si bien la accionada, en primera instancia, no efectuó un análisis in extenso del oficio 2011EE54770 de 21 de julio de 2011, emanado de la dirección de cuentas y estadísticas fiscales de la contraloría delegada para economía y finanzas públicas de dicho ente de control, no significa que no lo haya estimado, pues, a renglón seguido, hizo mención de otras pruebas que, en conjunto, no explican ni justifican el actuar del entonces rector del mentado centro de educación superior de no incorporar en el presupuesto la totalidad de los valores recibidos para la ejecución de proyectos de extensión, cuando los respectivos estatutos eran claros acerca de ese tema.
Al respecto, cabe precisar que, como se anotó en precedencia, está suficientemente demostrado que el accionante, en su condición de rector de la Universidad de Cundinamarca, conocía (o debía conocer25) las directrices institucionales sobre presupuesto, las cuales no ofrecían duda en la obligatoriedad de incluir en este todos los ingresos y gastos del alma mater, de manera que consultar a una autoridad externa, que por demás no tenía la facultad de expedir conceptos en nombre de la Contraloría General de la República26, no constituye una causal que lo exonere o excuse de la conducta reprochada en sede disciplinaria.
Además, el mentado «concepto» no estaba dirigido a dar respuesta a inquietudes concernientes a la elaboración del presupuesto, sino a cómo «efectuar la rendición de los informes vigencia 2011» para el «reporte del informe CHIP», sistema que, valga decir, fue creado para capturar «[…] la información trimestral acumulada producida por aquellas entidades públicas que no pertenecen al presupuesto general de la nación […]»27. 25 El manual de funciones de la Universidad de Cundinamarca (Resolución 322 de 18 de diciembre de 2008) consagra, entre las «funciones esenciales» del rector, las de «Cumplir y hacer cumplir la Constitución Política, la Ley, los Estatutos y Reglamentos de la Universidad y los actos expedidos por el Consejo Superior Universitario y el Consejo Académico»; «Presentar para aprobación del Consejo Superior Universitario el proyecto de presupuesto, sus modificaciones y adiciones y ejecutarlo»; y «Las demás funciones y atribuciones que le señale la Ley, los estatutos de la institución y las que sean delegadas por el Consejo Superior y/o el Consejo Académico de la Universidad».
Asimismo, entre los «CONOCIMIENTOS BÁSICOS O ESENCIALES» para ocupar el cargo, se encuentra saber de «normas y reglamentos institucionales». 26 Conforme al artículo 16 de la Resolución 5044 de 9 de marzo de 2000, «Por la cual se establecen los criterios generales para los cargos de la planta general, las funciones y requisitos para el desempeño de los mismos en cada una de las dependencias de la estructura organizacional de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones», la función de «Estudiar y conceptuar sobre las peticiones relacionadas con las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República», está a cargo del director de la oficina jurídica. 27 https://www.contraloria.gov.co/. 23 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación Por tanto, no existen fundamentos para concluir que la accionada realizó un indebido análisis probatorio o motivó erradamente sus decisiones sancionatorias. 3.6.4 El rector de la Universidad de Cundinamarca sí estaba facultado para incorporar al presupuesto los recursos provenientes de los convenios.
En el fallo apelado, el Tribunal de primera instancia advirtió que de conformidad con la Ley 30 de 1992, la elaboración del proyecto de presupuesto recae en el rector, al paso que su aprobación está a cargo del consejo superior, órgano dentro del cual aquel tiene voz pero no voto. Por lo anterior, concluyó que el actor, pese a tener «[…] la función de elaborar el proyecto de presupuesto, de manera alguna lo convierte en centro de imputación subjetiva de responsabilidad», e insiste en que «una cosa es un proyecto y otra, la decisión administrativa existente y adoptada, contentiva del presupuesto de la universidad».
En tal sentido, esta subsección disiente de la postura del a quo, dado que si bien es cierto que el artículo 65 de la citada Ley 30 de 1992 preceptúa que la aprobación del presupuesto institucional es una función propia del consejo superior universitario (letra f), también lo es que el parágrafo ibidem prevé que «En los estatutos de cada universidad se señalarán las funciones que puedan delegarse en el Rector».
En el sub lite, el consejo superior de la Universidad de Cundinamarca, mediante Acuerdo 23 de 10 de septiembre de 2005, «FACULT[Ó] al Señor Rector […] para incorporar al presupuesto […] los dineros provenientes de la celebración desarrollo y ejecución de los convenios nacionales, internacionales, interadministrativos, académicos, de cooperación y asociación, con personas naturales y/o jurídicas» (ff. 89 y 90 cuaderno de apelación de auto de suspensión provisional), por lo que no resulta acertado concluir que el accionante no podía ser investigado por el cargo endilgado por la demandada, es decir, «No presentar al Consejo Superior Universitario la incorporación y/o modificación del presupuesto de la Universidad de la totalidad de los recursos recibidos por el Fondo Especial de Extensión y Proyectos de la UDEC por concepto de convenios interadministrativas […] durante el año 2011 o realizar las incorporaciones de dichos valores».
Agrégase a lo expuesto, que no es dable pretender sustraerse de la responsabilidad que le recae como rector, so pretexto de no ser quien aprueba 24 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación el presupuesto cuando, como se vio, su proyecto constituye el fundamento de este y debe colmar todos los lineamientos y exigencias que la ley y los estatutos imponen; además, recuérdese que en razón de su dignidad debe velar, en cada una de sus actuaciones, por lograr el cumplimento del plan de desarrollo institucional y las metas y funciones que le han sido encomendadas28. 3.6.5 La sanción impuesta es proporcional a la falta cometida.
A juicio del demandante, la suspensión por doce (12) meses «[…] no guarda proporcionalidad con la falta supuestamente cometida, pues ninguno de los fallos sancionatorios tuvo en cuenta los criterios establecidos por el artículo 47 del Código Disciplinario Único para hacer la graduación de la sanción, y se impusieron criterios adicionales que no contempla la ley para graduar la sanción» (ff. 225 y 226).
Para calcular la aludida sanción, la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación precisó que en primera instancia se concluyó, entre otras cosas, que «[…] el daño social fue importante […] para la comunidad universitaria […]», porque «[…] desconoció las disposiciones legales y reglamentarias del propio centro universitario del cual él era titular», postura acogida y a la que añadió, como atenuante, «[…] que no hubo afectación de derechos fundamentales de personas en particular; y como agravantes, […] no fue diligente ni eficiente, no hubo confesión, no era posible la compensación o reparación del daño, tampoco operaba la devolución o reparación […]» (ff. 168 y 169).
Visto lo anterior, no encuentra la Sala fundamento en el reparo del actor, pues, de la lectura integral de la decisión disciplinaria de segunda instancia, se observa que el criterio principal para tasar la sanción fue la afectación que causó la omisión de presentar el proyecto de presupuesto de 2011, su modificación o adición, conforme a los respectivos requerimientos legales, estatutarios y reglamentarios, lo que implicó imprecisiones que pudieron impedir «[…] contar con una visión global de su manejo y poder ejercer así el control político y operativo del presupuesto» (f. 116); falta cometida no por 28 Según el artículo 66 de la Ley 30 de 1992, «El Rector es el representante legal y la primera autoridad ejecutiva de la universidad estatal u oficial […]» (se subraya).
Por su parte, el artículo 19 del Acuerdo 10 de 2002 de la Universidad de Cundinamarca preceptúa que «El Rector es el representante legal de la Universidad, y como tal es el responsable de su dirección académica, administrativa, financiera, de bienestar universitario, ordenador, nominador y ejecutor de las políticas y decisiones del Consejo Superior y del Consejo Académico» (destaca la Sala). 25 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación cualquier funcionario de la Universidad de Cundinamarca, sino por su rector, a la sazón, «jerarquía máxima del servidor» (f. 112), representante legal, cabeza visible de ese ente y garante de que se acaten las directrices institucionales y de «[…] que la totalidad de los recursos recibidos por el Fondo Especial de Extensión y Proyectos de la UDEC por concepto de convenios interadministrativos se incorporaran en el presupuesto […]» (f. 112).
Por consiguiente, la demandada valoró «La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función», «El grave daño social de la conducta» y «Pertenecer […] al nivel directivo o ejecutivo de la entidad» (letras b, g y j del artículo 47 del CDU, en su orden), se reitera, cometidas por la más alta dignidad del centro educativo, por lo que dio aplicación (como le correspondía) al numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, según el cual los servidores que incurran en faltas graves culposas, como la enrostrada al accionante, están sometidos a la sanción de suspensión, la cual no podrá ser inferior a un mes ni superior a doce (12), por lo que le impuso esta última, de acuerdo «[…] a la gravedad de la falta cometida» (artículo 18 ibidem).
En similares términos, esta Corporación, en sentencia de 7 de febrero de 201329, al estudiar el mismo cargo que aquí nos ocupa, dijo: A juicio de esta Sala el hecho de que la Procuraduría General de la Nación le haya impuesto a la demandante el límite máximo de la sanción de suspensión (12 meses), en modo alguno desconoce el principio de proporcionalidad, si se tiene en cuenta que ella pertenecía al nivel directivo o ejecutivo de la entidad (artículo 47, numeral 1, literal j, C.D.U.) y, además, incurrió en varias acciones/omisiones […].
Se encuentra por tanto que el acto administrativo de segunda instancia que se cuestiona en esta oportunidad, se ajustó a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, pues la sanción impuesta corresponde a la falta cometida y al grado de culpabilidad […] Así, entonces, la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a las decisiones que censuró y no se demostró en el sub-lite la alegada vulneración al principio de proporcionalidad, ni el desconocimiento de los artículos 42 a 47 de la Ley 734 de 2002.
Tampoco se probó violación alguna a las garantías derivadas de los 29 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 11001-03-25-000-2010-00102-00 (833-10), actora: María Mercedes Guzmán Oliveros, demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. 26 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación derechos al debido proceso y a la defensa.
Al contrario, de lo acreditado en el plenario se infiere claramente que la Procuraduría General de la Nación, al imponer y graduar la sanción, respetó los criterios y límites legales [se subraya]. Asimismo, también carecen de asidero jurídico las afirmaciones del disciplinado en cuanto a que (i) no se «[…] contemplaron otras medidas diferentes a la suspensión, como hubiera sido la amonestación escrita contemplada en el numeral 5 del artículo 44 del CDU» (sic) u otras que llamaran «[…] la atención del comportamiento» castigado, y (ii) «[…] no se obtiene ventajas de la sanción ni para su situación jurídica particular ni para la buena marcha de la administración pública»; puesto que, por un lado, tal amonestación escrita está dirigida específicamente a condenar la comisión de faltas leves culposas30, que no es el caso aquí debatido, en tanto que, como «[…] las finalidades de la ley y de las sanciones disciplinarias son las de garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro»31, es claro que el correctivo aplicado al demandante promueve la recordación entre los servidores estatales (incluido él) de su responsabilidad y obligación de colmar los deberes que están a su cargo32 y, por ende, procura asegurar el buen funcionamiento de la Administración. Los razonamientos expuestos revelan, entonces, que las decisiones acusadas colmaron los presupuestos de validez, dada su conformidad con el ordenamiento jurídico superior al que estaban sometidos para su expedición; fueron adecuados a los fines de la norma que los autoriza, y proporcional a los hechos que les sirvieron de causa, que descartan la existencia de los vicios de falsa motivación, indebida apreciación de las pruebas y desproporción de la sanción aplicada, alegados por el demandante.
De modo que, para la Sala, la aludida expedición irregular de los actos demandados no existe en lo sustancial o material, ni en lo formal, en virtud de que se sujetaron al ordenamiento jurídico en cuanto a los motivos, los 30 Numeral 5 del artículo 44 del CDU. 31 Sentencia de 7 de junio de 2007, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-1999-05982-01 (6425-05).
C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 32 Artículo 6 de la Carta Política: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones» (se destaca). 27 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación fundamentos, el procedimiento de expedición y la competencia de la autoridad disciplinaria que los emitió. Sin más disquisiciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que se debe revocar la sentencia apelada, que accedió a las súplicas de la demanda y, en su lugar, negar las pretensiones, conforme a la motivación. Por otra parte, se dispondrá levantar la medida cautelar decretada por el a quo, mediante proveído de 27 de agosto de 2015, comoquiera que al negarse las pretensiones invocadas en el sub lite, por sustracción de materia, aquella corre la misma suerte que estas; por consiguiente, no se emitirá pronunciamiento sobre los recursos de apelación interpuestos por la Nación – Procuraduría General de la Nación y la Universidad de Cundinamarca contra dicho auto, cuyas diligencias se incorporaron al presente expediente.
Por último, frente a la condena en costas, la Sala estima que según lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, se deben estudiar para tal fin aspectos como la temeridad o mala fe en la que la parte vencida pudo incurrir. En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201633, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales 33 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 28 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá tal condena.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 29 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03258-02 (4428-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación FALLA: 1º.
Revócase la sentencia de 2 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Adolfo Miguel Polo Solano contra la Nación – Procuraduría General de la Nación; en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la motivación. 2º.
Levántase la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados, decretada por el a quo mediante auto de 27 de agosto de 2015, de conformidad con la parte motiva. 3º. Sin condena en costas. 4º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS