Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva Demandados: ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Maira Azucena Malaver Silva presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio CO-FT-1305-2017 del 7 de noviembre de 2017, por medio del cual la directora de contratación de la ESE demandada le negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella, por sus servicios como técnico y auxiliar administrativo II del área de autorizaciones entre el 3 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2016.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se declarara la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo reclamado y su calidad de empleada pública; ii) se concedieran las 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva prestaciones laborales, tales como cesantías y sus intereses, primas de servicios y navidad, vacaciones y demás emolumentos a los que haya lugar; ii) se devolvieran las sumas pagadas por concepto de seguridad social; iii) se reconociera la sanción moratoria; iv) se otorgaran 100 SMLMV por perjuicios morales; v) se diera cumplimiento al fallo según lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA y vi) se condenara en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Entre el 3 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2016, Maira Azucena Malaver Silva laboró como técnico y auxiliar administrativo II del área de autorizaciones en la ESE Hospital El Tunal III Nivel, hoy ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, vinculada a través contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad, periodo en el que realizó sus funciones de manera personal dentro de una jornada laboral, bajo la continua dependencia y subordinación de un supervisor designado por el hospital y con una remuneración pactada como retribución por el trabajo desempeñado. - Durante su vinculación con la entidad cumplió funciones y responsabilidades específicas, las que eran desarrolladas en igual forma por los empleados de planta del hospital. - El 25 de octubre de 2017 solicitó a la demandada el reconocimiento de la relación laboral por sus servicios como técnico y auxiliar administrativo II del área de autorizaciones entre el 3 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2016 y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por la directora de contratación de la entidad a través del Oficio CO-FT-1305-2017 del 7 de noviembre de 2021. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 6, 13, 25, 29, 122, 123, 209 y 229 de la Constitución Política; 2 y 32 de la Ley 80 de 1993; 44 del CPACA; y 13, 22, 23, 186 a 192, 249 a 253 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente2: - La demandada inaplicó el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, 2 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_25000234200020180078(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020180078700 EXPEDIENTE TRIBUNAL», archivo «03DemandaYAnexos». 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal e ininterrumpido en la ESE Hospital Tunal III Nivel entre el 3 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2016, una remuneración mensual como retribución por las labores que realizaba y la constante subordinación o dependencia en el desarrollo de sus actividades; esto último, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de exigirle el cumplimiento de órdenes en cualquier momento en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. - Bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios se pretendió desdibujar el vínculo laboral que rigió la relación con el hospital y así evitar la carga prestacional a la cual tenía derecho. - Al configurarse la relación laboral entre las partes, obtuvo la connotación de una servidora pública. - Así entonces, entre Maira Azucena Malaver Silva y la entidad demandada existió una relación laboral por el período en que trabajó como técnico y auxiliar administrativo II del área de autorizaciones, esto es entre el 3 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2016. 1.2.

Contestación de la demanda La ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones3: - No se demostró dentro del debate probatorio los elementos para la configuración de la relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación, pues la demandante contaba con autonomía e independencia para desarrollar las actividades establecidas en los contratos, los cuales fueron suscritos por aquella de manera libre, consciente y voluntaria, con lo que aceptó las condiciones contractuales. - Lo que existió entre las partes fue una relación contractual y no una laboral que llevara al reconocimiento de las prestaciones laborales y sociales que se reclamaron, pues se trató de una labor coordinada entre la contratista y la contratante con la finalidad de desarrollar el objeto contractual, de manera que la segunda se sometió a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, para lo cual debía cumplir con un horario, una programación, debía realizar unas actividades y estas debían ser supervisadas, así como recibir una serie de instrucciones de sus superiores, sin que ello significara 3 Ibidem, archivo «08ContestacionDemanda». 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva necesariamente la configuración del elemento de la subordinación o dependencia. - Las funciones ejercidas por la actora no eran permanentes o misionales de la entidad y no era posible realizarlas con el personal de planta del hospital, por lo tanto, su vinculación a través de contratos de prestación de servicios era procedente. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 26 de agosto de 2021 negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente4: - No se encuentran reunidos en su totalidad los elementos requeridos para reconocer una relación laboral entre las partes, pues si bien se acreditó la prestación personal del servicio de la actora como auxiliar administrativo II para apoyo en el área de autorizaciones en la ESE Hospital El Tunal III Nivel, ahora ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, entre el 3 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2016, y la remuneración que recibió como contraprestación por sus labores, lo cierto es que no se demostró la subordinación o dependencia. - En atención a las pruebas testimoniales y documentales, la actora estuvo vinculada con la ESE a través de contratos de prestación de servicios por más de 6 años y las funciones que desempeñó fueron permanentes y del giro ordinario de la entidad, como lo es la prestación de los servicios de salud; y si bien es cierto, estas circunstancias parecieran indicar que existió una subordinación, también lo es que de la valoración del material probatorio, aquella ejecutó sus actividades con autonomía e independencia y por lo tanto no recibía órdenes para ello.

Aunado a lo anterior, no se comprobó la existencia de un horario impuesto y de un jefe. - Lo que se presentó entre las partes fue un trabajo coordinado, lo que implicó una serie de instrucciones para el correcto desarrollo de las labores contratadas. - La ESE la contrató al no existir en su planta el personal suficiente para prestar los servicios de salud, lo que permite establecer que lo que se presentó entre las partes fue una relación contractual regulada específicamente por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, más no una laboral. - Así entonces, la demandante no cumplió con el deber de probar los elementos de la presunta relación laboral alegada, carga que corría por su cuenta. 4 Ibidem, archivo «19Sentencia». 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva - No hay lugar a la condena en costas, en la medida en que no se demostró su causación en atención a lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso5. 1.4.

El recurso de apelación Maira Azucena Malaver Silva interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos6: - Se demostró plenamente la relación laboral que existió entre las partes por el tiempo en que se desempeñó como técnico auxiliar administrativo II del área de autorizaciones de la ESE Hospital El Tunal III Nivel, pues ello se desprende de los testimonios, la declaración de parte y los documentos aportados.

Lo anterior, pues a partir de su análisis se puede concluir que se reúnen todos los elementos para ello, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación por las actividades que desarrolló y la subordinación o dependencia, esto último acreditado con las órdenes que recibió por parte de sus jefes para el ejercicio de sus funciones y el cumplimiento de un horario de trabajo impuesto. - El a quo desconoció el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral. - Las actividades para las que se contrató fueron de carácter permanente, propias del objeto y la misión de la entidad contratante y podían ser desarrolladas por su personal de planta. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.

Consideraciones 5 En lo sucesivo CGP. 6 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_25000234200020180078(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020180078700 EXPEDIENTE TRIBUNAL», archivo «21RecursoApelacion». 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva 2.1.

Los problemas jurídicos Los problemas jurídicos se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Maira Azucena Malaver Silva y la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales derivadas de esa relación laboral? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.

Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 19987 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 7 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)8 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización9, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»10 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación11 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: 10 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales12».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 12 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles.

Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 202113 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3. Lo probado dentro del proceso Al expediente se aportaron los siguientes documentos14: - Contratos prestación de servicios que informan que entre la actora y la demandada se suscribieron los siguientes: Contrato de prestación de servicios Valor mensual Duración Objeto Unidad de servicio de Salud Interrupción días hábiles 149 de 2010 y adiciones $1.200.600 01-03-2010 a 30-09-2010 Desarrollar actividades como técnico en el Hospital El Tunal III Nivel ESE para apoyar la realización de actividades en el área de facturación Tunal - 1476 de 2010 y adiciones $1.200.600 01-10-2010 a 31-01-2011 Desarrollar actividades como técnico en el Hospital El Tunal III Nivel ESE para apoyar la realización de actividades en el área de autorizaciones - 735 de 2011 y adiciones $1.200.600 01-02-2011 a 31-01-2012 - 117 de 2012 y adiciones $1.200.600 01-02-2012 a 31-12-2012 Desarrollar actividades como auxiliar administrativo II en el Hospital El Tunal III Nivel ESE para apoyar la realización de actividades en el área de autorizaciones - 54 de 2013 y adiciones $1.248.624 01-01-2013 a 31-08-2013 - 2228 de 2013 $1.248.624 08-10-2013 a 07-01-2014 26 258 de 2014 y adiciones $1.298.569 08-01-2014 a 07-03-2015 - 737 de 2015 y adiciones $1.337.526 08-03-2015 a 07-01-2016 - 205 de 2016 $1.404.402 08-01-2016 a 18-08-2016 Desarrollar actividades como auxiliar administrativo II en el Hospital El Tunal III Nivel ESE para apoyar la realización de - 14 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_25000234200020180078(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020180078700 EXPEDIENTE TRIBUNAL», subcarpeta «02ContenidoCds» y archivo «03DemandaYAnexos». 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva actividades en el área central de autorizaciones y registro 00289 de 2016 $567.111 19-08-2016 a 31-08-2016 Prestar servicios profesionales de apoyo a la gestión como auxiliar administrativo dentro de los diferentes procesos y procedimientos de la Subred Integrada de Servicios de Salud Ser ESE Subred - 006047 de 2016 y adición $1.500.000 01-09-2016 a 31-12-2016 - En los contratos y órdenes de prestación de servicios se pactaron, entre otras, las siguientes obligaciones: «1) Censo diario de los servicios Uci-neonatal, Adultos e Intermedios. *Verificación de seguridad social de los paciente hospitalizados. *Trámite de referencia y contrarreferencia de los pacientes que no son autorizados por las diferentes entidades en la Institución. *Definir con historia clínica los eventos POSS y NO POSS para el trámite de pago. 2) DECLARACION DE CONOCIMIENTO Y ACEPTACION COMO USUARIO DE RECURSOS Y ACTIVOS INFOTMATICOS.

La propiedad, titularidad, reserva e integridad de los activos informáticos (recursos, datos e información), almacenada en los repositorios de datos, en proceso o expuesta y que sean generados y/o utilizados por el contratista para el cumplimiento de las actividades contractuales, pertenecen de forma exclusiva al Hospital el Tunal El contratista se compromete a respetarlos, reservarlos, no copiarla y a guardar la absoluta reserva sobre toda la información que conozca por su actividad o que le sea dada a conocer por el Hospital con ocasión de la ejecución del objeto contractual, así como a la salvaguarda de los diferentes recursos y de acuerdo a las Políticas de Seguridad de la Información Institucional 3) CODIGO DE ETICA Adoptar y cumplir con los compromisos adquiridos en el Código de Ética de la entidad conforme a la reglamentación legal vigente. 4) Cumplir con las normas y procedimientos técnicos y administrativos del Hospital. 5) Utilizar, custodiar, salvaguardar y vigilar, los recursos e insumos y la conservación y uso adecuado de los bienes y la obligación de responder por su deterioro o pérdida al igual que la documentación e información que por razón de sus actividades le sean suministrados, o tenga acceso para el cumplimiento de las actividades contratadas. 6) Presentar todos los informes que le soliciten las distintas áreas relacionadas con el objeto del contrato. 7) Garantizar la disponibilidad de tiempo y dedicación profesional necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones como contratista. 8) Atender con prontitud v diligencia las actividades solicitadas en cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato. 9) Acreditar que se encuentra al día en el pago de aportes relativos al Sistema de Seguridad Social Integral para la realización de cada pago derivado del contrato estatal, afiliarse a la ARP seleccionada por la Entidad y efectuar los pagos correspondientes 10) Responder por el inventario de los bienes entregados bajo su responsabilidad. 11) Comunicar al Hospital el número de cuenta corriente o de ahorros de la entidad financiera seleccionada por el Hospital, para consignar los pagos de servicios por consignación 12) Obrar con lealtad, responsabilidad y buena fe durante la ejecución del contrato. 13) Procurar la buena presentación personal, garantizando la imagen institucional del Hospital El Tunal durante la prestación del Servicio. 14) No divulgar, entregar o suministrar información total o parcial, de las actividades que ejecute sin el consentimiento escrito de la Gerencia o del supervisor 15) Cumplir con la política 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva de Gestión Ambiental y Salud Ocupacional conforme a los criterios de certificación vigentes. 16) Cumplir la política institucional de S&SO y SGA, en particular los procedimientos seguros de trabajo según actividad a realizar en la institución. Así como acogerse al programa de salud ocupacional institucional y a los planes de emergencia y evacuación del Hospital y a los planes de contingencia del área 17) Contribuir desde su enfoque ocupacional a la consolidación funcionamiento y aplicación del sistema de acreditación en salud, conforme con los lineamientos establecidos por la alta Gerencia y los grupos de control en los diferentes estándares 18) Aplicar dentro del Hospital las ideas centrales del humanismo en las relaciones interpersonales y en el trato medico paciente tales como el concepto de igualdad de los seres humanos el reconocimiento de la diversidad personal y cultural, el rechazo a todo tipo de discriminación y la libertad de ideas y creencias 19) Respetar los principios éticos y morales de la entidad, evitándose hacer comentarios sobre la práctica médica, sobre compañeros y colaboradores. 20) No sugerir a familiares y pacientes el instaurar acciones judiciales en contra de la entidad por situaciones derivadas de la prestación del servicio 21) Las demás relacionadas con el objeto y naturaleza del contrato» (sic). «1) *Censo diario del servicio. *Verificación de seguridad social de los pacientes hospitalizados. *Trámite de referencia y contrareferencia de los pacientes que no son autorizados por las diferentes entidades en la institución. *Definir pagador con sello y firma en fórmulas médicas. *Autorización de cirugía con previa autorización de la epss y epsc o con cargo al FFDS según como corresponda el procedimiento y/o autorización. *Solicitar las autorizaciones de los servicios solicitados según su especialidad. *Solicitar las autorizaciones diarias a las epss y epsc, según normatividad vigente» (sic). «1) *Atender humanizada, respetuosa y solidariamente a los usuarios internos y externos. *Realizar censo diario del servicio revisando historia clínica del paciente. *Ingresar los datos del censo en el archivo de excel correspondiente, diligenciando todos los campos asignados. *Realizar segunda verificación de derechos en las bases de datos (fosyga, dnp y comprobador de derechos) Identificando pagador correspondiente y realizar anotación en la hoja de seguimiento de autorizaciones en el campo asignado con firma y sello. *Consignar en la hoja de seguimiento trámites realzados en la solicitud de autorizaciones de forma completa y ordenada cronológicamente, con todas las observaciones y novedades. *Solicitar intervención de trabajo social en el formato designado para acompañamiento de casos especiales multiafiliaciones, vinculación, certificaciones de población especial, estudios socioeconómicos y casos potenciales de pacientes particulares. *Elaboración de anexos técnicos de acuerdo a lo establecido en la normatividad legal vigente en el sistema de información o de forma manual para la solicitud de estancias, prorrogas, procedimientos quirúrgicos u otros. *Solicitar de forma oportuna las autorizaciones diarias a las epss y epsc, según normatividad legal vigente. *Realizar seguimiento del trámite de autorizaciones en cada uno de los servicios. *Escanear diariamente hojas de seguimiento de autorizaciones de los pacientes egresados y archivar en la carpeta digital asignada. *Realizar entrega de hojas de seguimiento de autorizaciones al grupo de facturación en el formato Correspondiente anotando los números de folio de entrega. *Tramitar autorización de cirugías, hallazgos quirúrgicos, cirugías programadas según como corresponda el procedimiento. *Verificar pagador para medicamentos no pos. *Tramitar autorización para la solicitud de oxígenos domiciliarios y plan de atención en casa. *Notificar a los familiares de los pacientes Multiafliación, soportes necesarios para la solicitud de autorizaciones. *Notificación al servicio asistencial de procedimientos, quirúrgicos, estancias y remisiones tramitadas. *Entregar turno mediante bitácora en libro de entrega al autorizador con novedades y casos pendientes por reporte u otros. *Elaboración de anexos técnicos para usuarios ambulatorios con información completa. *Registro de anexos técnicos para trámite ambulatorio en bitácora de seguimiento» (sic). 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva «*Atender humanizada, respetuosa y solidariamente a los usuarios internos y externos. *Crear pacientes en el sistema de información a través de los mecanismos asignados de forma adecuada y oportuna. *Realizar verificación de derechos en las bases de datos (fosyga, dnp y comprobador de derechos) identificando pagador correspondiente y realizar anotación en la hoja de seguimiento de autorizaciones en el campo asignado con firma y sello de forma adecuada y oportuna. *Definir pagador registrando el nivel de SISBEN que figura en base de datos de forma adecuada y oportuna. *Ingresar paciente en el control de TRIAGE para revisión del asistencial correspondiente de forma adecuada y oportuna. *Registrar paciente en el sistema de información para el inicio de la atención medica de forma adecuada y oportuna. *Consignar en la hoja de seguimiento de forma completa, ordenada cronológicamente y con todas las observaciones y novedades los datos del paciente. *Solicitar intervención de trabajo social en el formato designado para acompañamiento de casos especiales, multiafiliaciones, vinculación, certificaciones de población especial, estudios socioeconómicos y casos potenciales de pacientes particulares. *Elaboración de anexos técnicos de acuerdo a lo establecido en la normatividad legal vigente en el sistema de información o de forma manual para la solicitud de estancias, prorrogas procedimientos quirúrgicos u otros de forma adecuada y oportuna. *Realizar el cierre correspondiente a la atención del paciente en el sistema de información, en caso de que el usuario requiera continuar su atención médica, realizar nuevamente el ingreso del paciente. *Asignar cama en el sistema de información de forma adecuada y oportuna. *Realizar censo diario del servicio, revisando historia clínica del paciente. *Ingresar los datos del censo en el archivo de Excel correspondiente, diligenciando todos los campos asignados de forma adecuada y oportuna. *Solicitar de forma oportuna las autorizaciones diarias a entidades responsables de pago según normatividad legal vigente. *Realizar seguimiento del trámite de autorizaciones en cada uno de los servicios, realizando las anotaciones a que lleve lugar. *Escanear diariamente hojas de seguimiento de autorizaciones de los pacientes egresados y archivar en la carpeta digital asignada. *Realizar entrega de hojas de seguimiento de autorizaciones al grupo de facturación en el formato correspondiente anotando los números de folio de entrega. *Tramitar autorización de cirugías, hallazgos quirúrgicos, cirugías programadas según como corresponda el procedimiento. * Verificar pagador para medicamentos no pos. *Tramitar autorización para la solicitud de oxigenas domiciliarios y plan de atención en casa. *Notificar a los familiares de los pacientes multiafiliacion, soportes necesarios para la solicitud de autorizaciones de forma adecuada y oportuna. *Notificación al servicio asistencial de procedimientos quirúrgicos, estancias y remisiones tramitadas. *Entregar tumo mediante bitácora en libro de entrega al autorizador con novedades y casos pendientes por reporte u otros. *Elaboración de anexos técnicos para usuarios ambulatorios con información completa. *Registro de anexos técnicos para tramite ambulatorio en bitácora de seguimiento. *Retroalimentar a la supervisión dificultades del proceso de atención en la centra de autorizaciones y registro de forma adecuada y oportuna, para minimizar el impacto en las demás áreas y de esta manera lograr resultados efectivos en la calidad de la atención. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva *Las demás que le sean asignadas y correspondan con la naturaleza del objeto contractual.

Las demás que les sean asignadas por el supervisor del contrato y que sean inherentes a la naturaleza del objeto contractual» (sic). - El 25 de octubre de 2017, Maira Azucena Malaver Silva solicitó a la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur que se reconociera la existencia de una relación laboral por el periodo en el que se desempeñó como técnico y auxiliar administrativo del área de autorizaciones, esto es entre el 3 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2016, así como el de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella.

Esta petición fue negada por la directora de contratación de la entidad a través del Oficio CO-FT-1305-2017 del 7 de noviembre de 2017, con fundamento en que «en (las) cláusulas (de los contratos celebrados) establecieron “Exclusión de relación laboral”. Dada su naturaleza jurídica, de prestación de servicios, este contrato no produce, ni constituye relación laboral alguna, por lo tanto no da lugar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales» (sic). - En la audiencia de pruebas celebrada el 11 de diciembre de 201915, se recibió el testimonio de Marco Gerardo Romero Mejía, solicitado por la demandante, del cual se extrae lo siguiente: Marco Gerardo Romero Mejía tecnólogo en análisis de cuentas médicas, no era familiar de la demandante y al momento de su testimonio trabajaba como independiente.

Laboró en Hospital El Tunal por «3 o 4 años» con anterioridad a la integración de la subred. Fue compañero de trabajo de la actora en el Hospital El Tunal por espacio aproximado de 1 año, con quien compartió turno en la mañana, la tarde y la noche en el área de urgencias, en los dos primeros de forma ocasional y en el último de forma permanente por 4 o 5 meses.

Él se encargaba de la facturación y ella de las autorizaciones como auxiliar administrativo. Ambos se encontraban vinculados con la entidad a través de contratos de prestación de servicios. La demandante era la encargada de solicitar la autorización ante los entes obligados a pagar las cuentas por la atención de los pacientes, ella trabajó en varias áreas, en servicios, en urgencias, hospitalización y cirugía. Por las funciones que ella desempeñaba y por las rotaciones de los turnos, en algunas ocasiones apoyó para cubrir turnos de compañeros en el área de autorizaciones.

Dentro de las funciones de la actora se encontraban las de realizar todo el proceso de autorización de todos los servicios ante el pagador de la cuenta (SOAT, EPS, particulares), o sea llevar a cabo toda la gestión de verificación de quien iba a 15 Ibidem, subcarpeta «02ContenidoCds». 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva responder por el pago de la atención de un paciente y realizar todo el proceso de autorización de todo lo que este necesitara durante su estancia en el hospital.

Cumplían un horario de trabajo por turnos, en los cuales desarrollaban funciones y tareas específicas. Para el cambio de estos se debía solicitar permiso al jefe directo del área. El desempeño de las funciones de la actora era necesariamente de manera personal en las instalaciones del hospital, la única forma de delegar estas en otra persona era por cambio de turno, lo cual debía ser con un compañero del área y era programado y autorizado previamente por el jefe directo.

Una persona externa a la entidad no podía hacerlo. Tenían un jefe del área correspondiente, del cual no recuerda el nombre, quien era el responsable de verificar la presencia del personal, controlar la entrega y recibo del turno y resolver algunos inconvenientes específicos. Para recibir el pago mensual como contraprestación por los servicios, debían acreditar las cotizaciones a seguridad social.

En algunas ocasiones la demandante le comentó que lo recibió con posterioridad a lo estipulado. Le consta que la actora cumplió con las funciones para las cuales fue contratada, y que no prestaba sus servicios de manera simultánea en otra entidad, así como tampoco tuvo llamados de atención o felicitaciones. El trabajo de la demandante siempre fue permanente, sin interrupción alguna, en la medida en que estaba obligada a cumplir con un horario en los turnos asignados, no podía ausentarse autónomamente y, en caso necesitarse, debía solicitar permiso al jefe del área, la que los autorizaba o negaba; no obstante, nunca conoció que lo haya pedido. - Interrogatorio de la demandante, el cual se adelantó en la audiencia de pruebas celebrada el 11 de diciembre de 201916, del cual se extrae lo siguiente: Maira Azucena Malaver Silva laboró en el Hospital El Tunal entre los años 2010 y 2017, a través de contratos de prestación de servicios suscritos de manera directa con la entidad, cuyo objeto era autorizadora.

Durante ese tiempo tuvo una jefe, Leila Hernández, quien le daba órdenes sobre el desarrollo de sus funciones en cuanto a las autorizaciones, de las cuales no podía apartarse, y verificaba los horarios. 16 Ibidem. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva Dentro de las funciones que desempeñó se encontraban las de llamar a las EPS y autorizar los procedimientos y las cirugías, todo lo que tiene que ver con autorizaciones, las que debía tener al día para el pago de sus honorarios.

Los contratos que suscribió con el hospital fueron desarrollados sin interrupciones, no prestó sus servicios en otra entidad de manera simultánea, como tampoco tuvo llamados de atención y recibió felicitaciones por el desempeño de sus actividades. Las labores que realizó necesariamente debían ser ejercidas en las instalaciones del hospital, estas no las podía desarrollar desde su casa, por ejemplo.

No podía ausentarse de su sitio de trabajo sin pedir permiso, en caso de que lo hubiera hecho le habrían llamado la atención; sin embargo, jamás lo hizo. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Maira Azucena Malaver Silva y la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que la demandante prestó sus servicios como técnico y auxiliar administrativo de las áreas de facturación y autorizaciones de la ESE Hospital El Tunal III Nivel, en la actualidad ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, a través de contratos de prestación de servicios, suscritos directamente con la entidad, ejecutados entre el 1º de marzo de 2010 y el 31 de agosto de 2013 y el 8 de octubre de 2013 y el 31 de diciembre de 2016.

En consecuencia, del testimonio, la declaración de parte y las copias de los contratos de prestación de servicios, se advierte que efectivamente fue contratada para desarrollar funciones de técnico y auxiliar administrativo de las áreas de facturación y autorizaciones al servicio de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur del 1° de marzo de 2010 al 31 de diciembre de 2016, con una interrupción de 26 días hábiles, ocurrida entre el 1º de septiembre y el 7 de octubre de 2013. 2.4.1.2.

Remuneración Ahora bien, Maira Azucena Malaver Silva percibió una remuneración17 por el trabajo realizado, tal y como se evidencia de los testimonios, la declaración de parte y los 17 $567.111, $1.200.600, $1.248.624, $1.298.569, $1.337.526, $1.404.402 y $1.500.000. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se indica que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas, el testimonio y la declaración de parte, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (jefes de área) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de ella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud.

El testimonio de Marco Gerardo Romero Mejía da buena cuenta de las condiciones bajo las cuales la actora prestaba sus servicios a la entidad demandada, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía con un horario y seguía órdenes e instrucciones del jefe del área de autorizaciones. En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se concluye luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, del testimonio y la declaración de parte recibidos en el proceso.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante.

En efecto, Maira Azucena Malaver Silva prestó sus servicios como técnico y auxiliar administrativo de las áreas de facturación y autorizaciones de la ESE Hospital El Tunal III Nivel, en la actualidad ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, y cumplió, entre otras funciones, las de: realizar «(c)enso diario de los servicios Uci- neonatal, Adultos e Intermedios», «(v)erificación de seguridad social de los paciente hospitalizados», «t)rámite de referencia y contrarreferencia de los pacientes que no son 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva autorizados por las diferentes entidades en la Institución», «(d)efinir con historia clínica los eventos POSS y NO POSS para el trámite de pago», «(r)esponder por el inventario de los bienes entregados bajo su responsabilidad», «(a)tender humanizada, respetuosa y solidariamente a los usuarios internos y externo», «(t)ramitar autorización de cirugías, hallazgos quirúrgicos, cirugías programadas según como corresponda el procedimiento», «(r)ealizar censo diario del servicio, revisando historia clínica del paciente», «(e)ntregar tumo mediante bitácora en libro de entrega al autorizador con novedades y casos pendientes por reporte u otros» «(r)egistrar paciente en el sistema de información para el inicio de la atención medica de forma adecuada y oportuna», «(i)ngresar paciente en el control de TRIAGE para revisión del asistencial correspondiente de forma adecuada y oportuna», «(r)ealizar seguimiento del trámite de autorizaciones en cada uno de los servicios», «(d)efinir pagador con sello y firma en fórmulas médicas», «(a)utorización de cirugía con previa autorización de la epss y epsc o con cargo al FFDS según como corresponda el procedimiento y/o autorización», «(s)olicitar las autorizaciones de los servicios solicitados según su especialidad», «(s)olicitar las autorizaciones diarias a las epss y epsc, según normatividad vigente», «(n)otificar a los familiares de los pacientes multiafiliacion, soportes necesarios para la solicitud de autorizaciones de forma adecuada y oportuna» y «(n)otificación al servicio asistencial de procedimientos quirúrgicos, estancias y remisiones tramitadas», las que se encuentran relacionadas de manera directa con la prestación del servicio de salud.

Asimismo, se advierte que la misión de la ESE Hospital El Tunal III Nivel, hoy ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, es la de prestar «Servicios de Salud a través de un Modelo de Atención Integral en Red, bajo los enfoques de gestión integral del riesgo y seguridad, fortaleciendo la formación académica orientada a la investigación científica e innovación, con un talento humano comprometido, humanizado y competente que contribuye al mejoramiento de las condiciones de salud de nuestros usuarios urbanos y rurales de las localidades de Usme, Ciudad Bolívar, Tunjuelito y Sumapaz»18, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, es decir, la ejecución de las labores permanentes que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad, como en este caso, la prestación de los servicios de salud a cargo de la ESE.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de técnico y auxiliar administrativo de las áreas de facturación y autorizaciones de la demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la 18 https://www.subredsur.gov.co/transparencia/informacion-entidad/mision-vision/ 20 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»19.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»20.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la ESE, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de los jefes de las áreas de facturación y autorizaciones, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. Es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se realizó de forma autónoma e independiente como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una en la que las funciones se ejercieron bajo los condicionamientos fijados por jefes, lo que la asimila a una de carácter laboral, en la que se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad.

Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Como consecuencia de lo anterior, lo considerado por la ESE, en cuanto a la insuficiencia de personal de planta para el desarrollo de las funciones ejercidas por la actora para justificar su contratación, no está llamado a prosperar. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Ibidem. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva Así las cosas, para los periodos comprendidos entre 1° de marzo de 2013 y el 31 de diciembre de 2016, salvo su interrupción, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral. 2.4.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación21 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»22.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento de la relación laboral fue presentada ante la entidad demandada el 25 de octubre de 201723, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los 22 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 23 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_25000234200020180078(.zip) NroActua 2», carpeta «25000234200020180078700 EXPEDIENTE TRIBUNAL», archivo «03DemandaYAnexos». 23 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 31 de diciembre de 2016 y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho Por lo dicho, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondiente al periodo comprendido entre el 1º de marzo de 2010 y el 31 de diciembre de 2016, salvo su interrupción. Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales24 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas25.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Maira Azucena Malaver Silva debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas. Con fundamento en iguales consideraciones, la demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Maira Azucena Malaver Silva.

A la 24 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 25 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva entidad le corresponderá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleada.

En ese orden de ideas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta en el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 2010 y el 31 de diciembre de 2016, salvo su interrupción, y el consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas a la demandante se sostuvo en anterior providencia26 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…)», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual».

En consideración a esto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de carácter legal que devengara un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. Ahora, si bien la demandante no solicitó expresamente que se reajustaran los salarios percibidos, esto es las diferencias entre lo recibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta, la Sala encuentra necesario exponer las siguientes consideraciones al advertir que es un aspecto que se encuentra relacionado con el consecuente restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de una relación laboral pues de las pretensiones no puede escindirse el reconocimiento del reajuste salarial al estar este íntimamente ligado con el de las prestaciones, en tanto que estas se componen entre otros de la asignación básica.

Si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»27 esta Sala modifica su postura para señalar que 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales28 en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales.

En efecto situaciones como las expuestas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance de los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»29.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido a lo largo de esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en materia laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en 28 Artículo 53 de la Constitución Política. 29 Sentencia T-102 de 1995. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial.

Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente»30, esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.

En tal sentido, la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico (…) La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales»31.

De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad. En relación con la solicitud de devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social al contratista, debe decirse que esta es improcedente, toda vez que, tal como lo ha venido señalado esta corporación32, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal33, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer»34.

Tampoco hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria solicitada, pues la obligación de pago surge con este proveído a través del cual se efectúa el reconocimiento de la relación laboral existente entre María Azucena Malaver Silva y la ESE demandada, toda vez que esta tiene el carácter de sentencia constitutiva, motivo por el cual a partir de su ejecutoria empiezan a correr los términos para reclamar los derechos que esta genera.

Asimismo, de los perjuicios morales, en la 30 Sentencia C-197 de 1999. 31 Sentencia SU-039 de 1997. 32 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 34 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva medida en que no se probó su causación, respecto de los cuales no es dable efectuar presunciones.

Ahora, no solo por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley. Por lo tanto, a la actora no se le puede otorgar dicha calidad. Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta entre las partes en los periodos comprendido entre el 1º de marzo de 2010 y el 31 de diciembre de 2016, salvo su interrupción, y el consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta.

Así entonces, se revocará la sentencia proferida el 26 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma35. 35 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 28 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Maira Azucena Malaver Silva y la ESE demandada entre el 1º de marzo de 2010 y el 31 de diciembre de 2016, salvo su interrupción, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones de orden legal y a la diferencia salarial, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las ejecutadas por la demandante en dicho periodo, y solo en caso de no existir, se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

La demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora como se indicó con anterioridad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 26 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Maira Azucena Malaver Silva contra la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad del Oficio CO-FT-1305-2017 del 7 de noviembre de 2021, por medio del cual la directora de contratación de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral entre Maira Azucena Malaver Silva y la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur durante el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 2010 y el 31 de diciembre de 2016, salvo su interrupción, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Cuarto. Condenar a la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur a reconocer a Maira Azucena Malaver Silva las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó en el periodo reclamado y, solo en caso de no existir, se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por el tiempo en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1º de marzo de 2010 y el 31 de diciembre de 2016, salvo su interrupción, conforme con lo explicado en la parte motiva.

Con fundamento en iguales consideraciones, la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Maira Azucena Malaver Silva. A la entidad le corresponderá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.

Quinto. Ordenar a la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur reconocer a Maira Azucena Malaver Silva las diferencias que resulten entre lo que recibió por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones respecto del cargo que desempeñaba sus funciones. Sexto. La ESE Hospital Subred Integrada de Servicios de Salud Sur hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Séptimo: Negar las demás pretensiones de la demanda. 30 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00787-01 (3751-2022) Demandante: Maira Azucena Malaver Silva Octavo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.

Noveno. No condenar en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM