CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-33-000-2019-00097-01 (3949-2021) Demandante: Nathaly Gallego Ovalle Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 22 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de oralidad), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 12 c.1). La señora Nathaly Gallego Ovalle, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se decrete la nulidad acto ficto producto del silencio administrativo negativo frente a la reclamación presentada por la actora el 12 de septiembre de 2018, por medio de la cual deprecó de la dirección de sanidad de la Policía Nacional el reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la accionada al pago de: (i) «[…] las prestaciones sociales legales desde la fecha de vinculación hasta el momento en que terminó la relación laboral, tales como prima de navidad, prima de alimentación, prima de navidad, prima de servicio anual, prima vacacional, auxilio de transporte, cesantías, prima y subsidios» (sic);
(ii) el «reajuste de salarios», (iii) la «sanción moratoria a la que haya lugar por el no pago de acreencias 2 Expediente 76001-23-33-000-2019-00097-01 (3949-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nathaly Gallego Ovalle contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional laborales», (iv) lo cancelado por aportes a seguridad social y (v) las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que prestó sus servicios a la dirección de sanidad de la Policía Nacional, seccional Valle del Cauca, como auxiliar de enfermería, entre el 8 de septiembre de 2008 y el 2 de agosto de 2017, a través de contratos de prestación de servicios. Que ejercía funciones homólogas a las de los auxiliares de enfermería de la planta de dicha dependencia bajo continua subordinación, con cumplimiento de horarios y turnos de trabajo en las instalaciones de la accionada y con una remuneración mensual fija.
Afirma que, mediante escrito de 12 de septiembre de 2018, solicitó de la accionada el pago de las prestaciones sociales aquí reclamadas, pese a ello trascurrieron 3 meses sin recibir respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política.
Arguye que «[…] el acto ficto es violatorio de las normas en que ha debido fundarse, pues a pesar de la regulación legal y constitucional que rige el tema, además de los amplios y constantes pronunciamientos del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO y de la imposibilidad de desvirtuar la presunción legal que existe sobre la actividad de enfermería como propia del objeto de los centros médicos y como que su vinculación está medida por una subordinación propia de una relación laboral, la entidad hoy demandada no logra desvirtuar la calidad laboral que ostenta el vínculo, quedando así demostrado que en la expedición del acto administrativo demandado el funcionario pasa por alto las normas superiores ya citadas […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 261 a 278 c.2).
La accionada, por intermedio de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que no son ciertos en la forma en que se relatan. Propuso los medios exceptivos denominados «imposibilidad para deducir contrato de trabajo» e «inexistencia de la obligación». Asevera que la demandante «[…] celebró cuatro eventos contractuales con la 3 Expediente 76001-23-33-000-2019-00097-01 (3949-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nathaly Gallego Ovalle contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Seccional de Sanidad Valle, sin que en desarrollo de alguno de ellos, se hubiera suscitado percance legal cualquiera […] porque en realidad cada relación contractual por prestación de servicios se desarrolló en debida forma, sin contratiempos legales, por tanto es improcedente que en el tiempo presente realice reclamaciones laborales de contratos de prestación de servicios profesionales cuando en primer lugar no se trató de contratos laborales sino de contratos por prestación de servicios profesionales, y en segundo lugar por el considerable tiempo transcurrido para elevar tal exacción, por relaciones por prestación de servicios suscitadas antecedentes de 2012 a 2015» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 388 a 395 c.2).
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de oralidad), en sentencia de 22 de julio de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que existió una relación laboral entre la actora y la accionada del 8 de septiembre de 2008 al 2 de agosto de 2017 «[…] bajo la continua subordinación y dependencia de un superior jerárquico, el líder o coordinador del departamento de Enfermería o la directora de la Clínica».
Que se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones solicitadas por la ejecución de los contratos celebrados desde el 8 de septiembre de 2008 hasta el 28 de febrero de 2015, pues presentó la respectiva reclamación ante la Administración el 12 de septiembre de 2015. En consecuencia, condenó a la accionada al pago de «[…] las prestaciones sociales derivadas de la ejecución de los contratos de prestación de servicios […] entre el 2 de marzo de 2015 y el 2 de agosto de 2017» (sic) y «[…] de los dineros que, por aportes a seguridad social que correspondía sufragar legalmente a la demandada pero que fueron pagados por la actora durante la ejecución de los contratos […] entre el 2 de marzo de 2015 y el 2 de agosto de 2017» (sic) Por último, ordenó completar los porcentajes de cotización para pensión al respectivo fondo, que le correspondía al empleador, por la totalidad de los contratos celebrados, de haber lugar a ello. 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Ente estatal accionado (ff. 399 vuelto a 403 vuelto c.2).
Inconforme con la anterior decisión, la demandada, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, en el que reiteró en forma idéntica los argumentos de la contestación 4 Expediente 76001-23-33-000-2019-00097-01 (3949-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nathaly Gallego Ovalle contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de la demanda, en cuanto a que la relación contractual siempre se rigió por la Ley 80 de 1993 y, por ende, no hay lugar al reconocimiento de prestación alguna de tipo laboral. 1.7.2 Parte demandante (ff. 411 vuelto y 412 vuelto c.2).
La actora formuló alzada (parcial) contra la providencia de primera instancia, frente a la prescripción decretada, pues, en su criterio, «[…] el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral […]» y, en todo caso, entre la suscripción de un contrato y otro no trascurrió un lapso superior a 15 días hábiles, por lo que se deben conceder las prestaciones por todos los vínculos acreditados.
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 21 de septiembre de 2021 (f. 414 c.2) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 28 de abril de 2022 (f. 420 vuelto c.2), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; pero durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, los contratos de prestación de servicios que celebraron las partes se ajustaron a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral, como lo alega la accionada; y de ser cierta la primera hipótesis, (ii) si operó en forma parcial el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos laborales deprecados. 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 5 Expediente 76001-23-33-000-2019-00097-01 (3949-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nathaly Gallego Ovalle contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 19972, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de 2 M. P. Hernando Herrera Vergara. 6 Expediente 76001-23-33-000-2019-00097-01 (3949-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nathaly Gallego Ovalle contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19683, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos 3 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 7 Expediente 76001-23-33-000-2019-00097-01 (3949-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nathaly Gallego Ovalle contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo 8 Expediente 76001-23-33-000-2019-00097-01 (3949-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nathaly Gallego Ovalle contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales4.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda5 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La actora suscribió con la dirección de sanidad de la Policía Nacional, seccional «Valle», los siguientes contratos de prestación de servicios, como «AUXILIAR DE ENFERMERÍA» (según cuentas de cobro, pólizas de cumplimiento y órdenes de prestación de servicios, ff. 84 a 118, 119 a 152, 153 a 200 c.1 y 201 a 235 vuelto y 288 a 378 c.2): Contrato Desde Hasta 1 66-7-20480/2008 08/09/2008 07/12/2008 4 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 9 Expediente 76001-23-33-000-2019-00097-01 (3949-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nathaly Gallego Ovalle contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 2 66-7-20836/2008 08/12/2008 31/03/2009 3 66-7-20058/2009 01/04/2009 30/09/2009 4 66-7-20505/2009 01/10/2009 15/07/2010 5 66-7-20300/2010 01/08/2010 14/11/2010 6 66-7-20573/2010 16/11/2010 15/02/2011 7 66-7-20028/2011 24/02/2011 05/10/2011 8 66-7-20480/2011 06/10/2011 31/07/2012 9 66-7-20309/2012 01/08/2012 15/06/2013 10 66-7-20128/2013 16/06/2013 30/04/2014 11 66-7-20197/2014 01/05/2014 28/02/2015 12 66-7-20041/2015 02/03/2015 25/04/2016 13 66-7-20218/2016 26/04/2016 02/05/2017 14 66-7-20075/2017 03/05/2017 02/08/2017 Como obligaciones de la contratista, se fijaron, entre otras, las de «1) Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones, así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de costos y facturación. 2) Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la Historia Clínica de los Pacientes. 3) Realizar las actividades y procedimientos diagnósticos y terapéuticos señalados para el manejo de patologías establecidos dentro del plan integral del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional […] observando las normas propias de su profesión […]. 5) Contribuir con el desarrollo del establecimiento de sanidad policial donde preste sus servicios, revisando y mejorando los procesos de atención a fin de ofrecer un servicio eficiente y de calidad a los usuarios. 6) Participar en la definición, estandarización y actualización de los protocolos o instrumentos metodológicos de manejo y atención de pacientes en las áreas de atención, promoción, prevención y rehabilitación con el fin de garantizar la calidad en la prestación de los servicios. 7) Rendir los informes que la DIRECCIÓN DE SANIDAD - SECCIONAL VALLE requiera dentro de los plazos determinados. 8) Colaborar con los entes de control de la entidad o del Estado cuando así se requiera. […] 10) Participar en los programas docentes asistenciales que desarrolle la DIRECCIÓN DE SANIDAD - SECCIONAL VALLE mediante convenios con centros educativos o de formación (Universidades, Institutos, EPS, IPS, etc.). 11) Hacer parte de los comités académicos, administrativos, de casos especiales, de juntas médico- quirúrgicas, estructuradores y de evaluación de las contrataciones administrativas que lleve a cabo la DIRECCIÓN DE SANIDAD - SECCIONAL VALLE para los cuales sea designado, asumiendo las obligaciones establecidas en el acto de designación sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. 12) Participar en las Brigadas de Salud programadas por la 10 Expediente 76001-23-33-000-2019-00097-01 (3949-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nathaly Gallego Ovalle contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional DIRECCIÓN DE SANIDAD - SECCIONAL VALLE en aquellos sitios donde la entidad lo requiera […]» (sic). b) La demandante aportó copia de los carnés que debía portar en las instalaciones del ente estatal accionado para identificarse como empleada (ff. 243 a 247 c.2); memorandos y cuadros de cambios de turnos (ff. 51 a 77 c.1); actas de entrega de puesto de trabajo, autorizaciones de viáticos y solicitudes de permisos (ff. 17 a 23 c.1). c) El 12 de septiembre de 2018 la actora solicitó de la demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales «desde la fecha de su vinculación hasta el momento en el que terminó» (ff. 236 a 243 c.2), sin que obre en el expediente respuesta a esa reclamación. d) El 25 de agosto de 2020 rindieron testimonio las señoras Elsa Ruth Mercado Vásquez y Magnolia Hurtado Lasso, quienes coinciden en lo atañedero a las condiciones de la prestación del servicio de la actora, el cumplimiento de horarios y turnos y la similitud de funciones desempeñadas con las del mismo empleo de planta de la dependencia estatal (f. 387 vuelto c.2).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) la demandante suscribió con la dirección de sanidad de la Policía Nacional, seccional «Valle», contratos de prestación de servicio, como «AUXILIAR DE ENFERMERÍA», del 8 de septiembre de 2008 al 2 de agosto de 2017, en forma ininterrumpida; y (ii) el 12 de septiembre de 2018 pidió el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales «desde la fecha de su vinculación hasta el momento en el que terminó», reclamación respecto de la cual la demandada guardó silencio.
Así las cosas, se encuentra demostrada, con la copia de los contratos de prestación de servicios y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el ente estatal como auxiliar de enfermería, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la accionada, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración 11 Expediente 76001-23-33-000-2019-00097-01 (3949-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nathaly Gallego Ovalle contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
En relación con la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente estatal demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, cabe anotar que la misión de la dirección de sanidad de la Policía Nacional es «[…] contribuir a la calidad de vida de [los] usuarios, satisfaciendo sus necesidades de salud, a través del aseguramiento, la administración y la prestación de servicios de salud integrales y efectivos»6.
En ese contexto, las funciones de dicho ente, sin duda, tienen relación con las labores desempeñadas por la accionante como auxiliar de enfermería, actividad que, además, no tuvo carácter temporal, sino permanente, en la medida en que se desarrolló por casi 9 años con pocas interrupciones. De igual modo, no le asiste razón a la demandada frente al argumento de que las funciones desempeñadas por la accionante «no implican una subordinación», puesto que de los contratos de prestación de servicios se desprende que estaba supeditada al cumplimiento de horarios y/o turnos; y las declaraciones recaudadas (letra d del listado de pruebas) coinciden en señalar que las tareas desarrolladas por la actora eran idénticas a las de los auxiliares de enfermería de planta de la mencionada dependencia; testimonios que merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada y que, en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a sus órdenes y lineamientos.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, 6 https://www.policia.gov.co/direccion-sanidad#resena-historica 12 Expediente 76001-23-33-000-2019-00097-01 (3949-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nathaly Gallego Ovalle contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario o turnos, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución; imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista; y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con el ente estatal, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. En ese orden de ideas, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la accionante se vinculó a la dirección de sanidad de la Policía Nacional a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de esa dirección de sanidad, al desempeñar personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, 13 Expediente 76001-23-33-000-2019-00097-01 (3949-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nathaly Gallego Ovalle contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional surge el derecho al pago de prestaciones7, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria, en armonía con el artículo 122 superior8.
En tales condiciones, en cuanto a los argumentos de apelación de la demandada, referentes a la inexistencia de subordinación, están desvirtuados y, en ese sentido, se confirmará la sentencia impugnada. Por otra parte, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, se observa que no hubo interrupciones en forma considerable9 en el desarrollo de la actividad contractual, por cuanto los días de suspensión fueron mínimos y razonables y no se configuró de manera alguna solución de continuidad; y como la interesada formuló reclamación ante la demandada el 12 de septiembre de 2018 y el último de los contratos finalizó el 2 de agosto de 2017, no trascurrieron más de 3 años, por ende, tampoco operó la prescripción trienal, por lo que se modificará la decisión del a quo.
En lo referente a la devolución de los «aportes a seguridad social», ordenada en el fallo apelado, lo cierto es que, en atención a la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202110, esos 7 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco. 8 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 9Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». 10 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de 14 Expediente 76001-23-33-000-2019-00097-01 (3949-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nathaly Gallego Ovalle contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe sufragarlos, por tanto, no es dable que se le cancelen directamente al interesado, por lo que se revocará tal decisión. Por último, dado que la demandada en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201611, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.
De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho». 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 15 Expediente 76001-23-33-000-2019-00097-01 (3949-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nathaly Gallego Ovalle contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionada, se revocará la condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; (ii) se modificará el inciso primero del ordinal tercero de su parte dispositiva, en el sentido de que las prestaciones sociales se deberán reconocer por la totalidad de contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes; y (iii) se revocarán los ordinales primero, tercero (inciso 3°) y quinto de su parte decisoria, en los que, respectivamente, se declaró de oficio probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos reclamados por los contratos celebrados entre el 8 de septiembre de 2008 y el 28 de febrero de 2015, se ordenó la devolución de los «aportes a seguridad social» que correspondía sufragar al empleador y se condenó en costas a la demandada. 16 Expediente 76001-23-33-000-2019-00097-01 (3949-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nathaly Gallego Ovalle contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 22 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de oralidad), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora Nathaly Gallego Ovalle contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Modifícase el inciso primero del ordinal tercero de la parte decisoria de la sentencia impugnada, en el sentido de que las prestaciones sociales se deben reconocer por la totalidad de contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, de acuerdo con lo expuesto. 3º. Revócanse los ordinales primero, tercero (inciso 3°) y quinto de la parte dispositiva del fallo de primera instancia, en los que, respectivamente, se declaró de oficio probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos reclamados por los contratos celebrados entre el 8 de septiembre de 2008 y el 28 de febrero de 2015, se ordenó la devolución de los «aportes a seguridad social» que correspondía sufragar al empleador y se condenó en costas a la demandada, de acuerdo con la motivación expuesta. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS