Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., 25 de mayo de 2023 Referencia: Reparación directa Radicación: 08001-23-33-004-2013-00771 01 (55139) Demandante: Angélica del Carmen Rocha y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión adoptada por la Sala, porque no fue acreditada una falla del servicio.

Sin embargo, estimo necesario hacer tres precisiones: En primer lugar, el riesgo excepcional es un título de imputación aplicable en los casos en que la prestación de un servicio público causa un daño a quien se beneficia del mismo, lo que rompe la relación riesgo-beneficio para el administrado. Por tanto, el riesgo excepcional no es aplicable a los policías o militares que, en cumplimiento de su actividad, sufren un daño, pues son ellos mismos quienes realizan la actividad peligrosa en nombre del Estado.

La confusión, estimo, tiene un origen fonético: si un empleado de la fuerza pública es sometido a un riesgo mayor o a un riesgo diferente al de sus pares, y con motivo de ello sufre una lesión, esta situación no debe analizarse bajo el título de imputación de nombre similar. Habrá que auscultar si los hechos ocurrieron como consecuencia de una indebida planeación, de la insuficiencia en la dotación de los elementos de protección, de una información errada, entre otros, para determinar si se configuró una falla del servicio.

En segundo lugar, es inadmisible que la pérdida de la vida, las mutilaciones y otras lesiones sean considerados como riesgos propios de esa relación de empleo público, inherentes a la actividad y asumidos 2 de 2 libremente por los miembros de las fuerzas del orden1. De ninguna manera. Se trata de una afirmación contraria a la dignidad humana, en general, y al derecho al empleo, en particular.

Como ya lo ha dicho esta subsección, “ninguna persona está obligada a renunciar a su vida como parte del cumplimiento de las funciones de un cargo público”2. Por último, al inicio de las consideraciones, la decisión califica las lesiones sufridas por la víctima directa como un daño antijurídico para, posteriormente, desestimar las pretensiones.

Esto es contradictorio, pues la antijuridicidad del daño depende de la regla de justicia del título de imputación aplicable al caso concreto y, por tanto, dicha calificación solo puede hacerse una vez estudiada la atribución de responsabilidad. Esta contradicción desconoce, nada menos, que el artículo 90 de la Constitución, según el cual, cuando el daño es antijurídico el Estado está llamado a responder.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 1 Una versión detallada de los argumentos que expongo puede encontrarse en la aclaración de voto a la Sentencia de 1 de marzo de 2023, exp. 47962, proferida por esta Subsección. 2 Consejo de Estado, Sección 3, Sub. B, Sentencia del 30 de marzo de 2022, exp. 05001- 23-31-000-2001-00774-01 (47947).