Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERÁMICA – COLCERÁMICA S.A.S. Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Temas: Contribuciones al sistema de la protección social (enero a diciembre de 2013).
Oportunidad probatoria en sede judicial. Pagos no salariales (bonificación por objetivos, resultados y/o desempeño). Límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010). Exoneración de aportes contribuyentes CREE SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada1 y demandante2, contra la sentencia del 31 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que resolvió3: «PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial No. RDO 2015- 01155 del 29 de diciembre de 2015, proferida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de 2013, y de la Resolución No. RDC 906 del 29 de diciembre de 2016, que resolvió el recurso de reconsideración, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la UGPP que realice una nueva liquidación frente a los trabajadores, periodos y subsistemas señalados en la demanda, teniendo en cuenta para ello los contratos de trabajo y otrosíes aportados con la misma, a efectos de determinar cuáles de ellos recibieron la “Bonificación por objetivos, resultados, y/o desempeño”, y si la misma está determinada como no salarial en virtud de pacto de desalarización suscrito entre el empleador y el empleado, teniendo en cuenta para ello el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y ajustando las sanciones por omisión e inexactitud en lo que corresponda.
Además, si conforme la liquidación efectuada se genera un pago en exceso a favor de Colcerámica, se deberá proceder a su devolución, conforme al artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 para lo cual, deberá aplicarse la corrección monetaria de las sumas objeto de 1 Índice 25 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 Índice 26 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3 Índice 22 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 devolución, en los términos indicados en la parte motiva; tal suma devengará intereses moratorios de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 311 ibidem.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas […]».
ANTECEDENTES El 29 de mayo de 2015, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, UGPP) expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 400, contra la Compañía Colombiana de Cerámica – Colcerámica S.A.S, por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los periodos de enero a diciembre de 20134.
El 29 de diciembre de 2015, la mencionada subdirección profirió la Liquidación Oficial nro. RDO-2015-01155, por las conductas, períodos y subsistemas objeto del requerimiento para declarar y/o corregir y, sancionó por omisión e inexactitud5. El 16 de marzo de 2016, la sociedad aportante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial6, decidido el 29 de diciembre de 2016 por la Dirección de Parafiscales de la UGPP mediante la Resolución nro.
RDC 906, en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir los aportes y las sanciones7. DEMANDA La parte demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones8: «3.1. PRETENSIONES PRINCIPALES COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERÁMICA – COLCERÁMICA S.A.S. pretende a través del presente medio de control, principalmente lo siguiente:
3.1.1. DECLARAR LA NULIDAD PLENA de la Liquidación Oficial No. RDO 2015-01155 del 29 de diciembre de 2015, proferida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre el 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013, modificada por la Resolución No. RDC 906 del 29 de diciembre de 2016, proferida por la Dirección de Parafiscales de la misma entidad, en decisión del recurso de reconsideración interpuesto por COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERÁMICA – COLCERÁMICA S.A.S. en contra del primero de los actos administrativos mencionados. 3.1.2.
DECLARAR que antes de la expedición de los actos administrativos RDO 2015-01155 del 29 de diciembre de 2015 y RDC 906 del 29 de diciembre de 2016, COMPAÑÍA 4 Consideraciones Liquidación Oficial nro. RDO-2015-01155 del 29 de diciembre de 2015. 5 Fls. 909 a 968 c.p.2. 6 Consideraciones Resolución nro. RDC 906 del 29 de diciembre de 2016. 7 Fls. 969 a 986 c.p.2. 8 Fls. 19 y 20 c.p.1.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 COLOMBIANA DE CERÁMICA – COLCERÁMICA S.A.S. cumplió con la legislación correspondiente y se encontraba a paz y salvo por concepto de afiliación y pago de aportes al Sistema de la Protección Social por todos sus trabajadores a través de las autoliquidaciones de las cotizaciones respectivas, por los periodos del 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013. 3.1.3.
CONDENAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a la entidad UGPP a DEVOLVER a la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERÁMICA – COLCERÁMICA S.A.S. el valor de los montos que llegare a pagar como aportes a las entidades integrantes del Sistema de Protección Social, en estricto cumplimiento de las resoluciones acusadas, debidamente actualizados con el IPC, entre la fecha en que se realice el pago y la fecha en la que la devolución pretendida se haga efectiva, con sus respectivos intereses. 3.1.4.
CONDENAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a la UGPP a que se indemnice todo otro daño o perjuicio que se haya causado a la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERÁMICA – COLCERÁMICA S.A.S., con ocasión de la expedición y vigencia de los actos administrativos atacados que se demuestren en el proceso. 3.1.5. CONDENAR en costas a la entidad demandada. 3.1.6.
ORDENA R que a la sentencia que ponga fin al presente proceso judicial se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
3.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En el evento de no prosperar la solicitud de nulidad de los actos administrativos atacados de manera plena, subsidiariamente se solicita por la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERÁMICA – COLCERÁMICA S.A.S.: 3.2.1. RELIQUIDAR Y AJUSTAR los cálculos realizados en la Liquidación Oficial No. RDO 2015-01155 del 29 de diciembre de 2015 y en la Resolución No. RDC 906 del 29 de diciembre de 2016 por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre el 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013, por la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERÁMICA – COLCERÁMICA S.A.S., contenidos en los elementos de prueba aportados al proceso. 3.2.2.
DECLARAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, que la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERÁMICA – COLCERÁMICA S.A.S. no ha incurrido en la mora, omisiones e inexactitudes endilgadas por la UGPP en los actos administrativos RDO 2015-01155 del 29 de diciembre de 2015 y RDC 906 del 29 de diciembre de 2016, respecto de la afiliación y pago de aportes al Sistema de Protección Social por todos sus trabajadores a través de las autoliquidaciones de las cotizaciones respectivas a dicho Sistema, por los periodos comprendidos entre el 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013. 3.2.3.
CONDENAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a la entidad UGPP a DEVOLVER a la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERÁMICA – COLCERÁMICA S.A.S. por el mayor de los montos pagados como aportes a las entidades integrantes del Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscalidad, en estricto cumplimiento de las resoluciones acusadas, debidamente actualizadas entre la fecha en que se realice el pago por la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERÁMICA – COLCERÁMICA S.A.S. y la fecha en la que la devolución pretendida se haga efectiva, con sus respectivos intereses; así como se indemnice todo otro daño que se haya causado a la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERÁMICA – COLCERÁMICA S.A.S. con ocasión de la expedición y vigencia de los actos administrativos atacados que se demuestren en el proceso. 3.2.4.
CONDENAR en costas a la entidad demandada. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 3.2.5. ORDENAR que a la sentencia que ponga fin al presente proceso judicial se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».
Invocó como disposiciones violadas las siguientes9: • Artículos 29, 53 y 83 de la Constitución Política • Artículos 683 y 684 del Estatuto Tributario • Artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 • Artículo 18 de la Ley 100 de 1993 • Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 • Artículos 42, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 • Artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 • Artículos 70 y 71 del Decreto 806 de 1998 • Artículo 1 (num. 10) del Decreto Ley 169 de 2008 Como concepto de la violación expuso10: 1.
Ilegalidad de los actos administrativos demandados. Violación al debido proceso. Expedición irregular del acto administrativo por falta y falsa motivación Los actos acusados son nulos por infracción al debido proceso, la buena fe y el espíritu de justicia porque los presuntos incumplimientos se determinaron con una interpretación ajena de las normas y se exigieron documentos no establecidos en la legislación. Además, la entidad no cumplió con su obligación de motivar las decisiones, como mecanismo de protección jurídica para los administrados. 2.
Casos concretos – conductas imputadas por la UGPP en el archivo Excel que hace parte integral de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración 2.1. Omisión. Inexistencia de la obligación No hay lugar a los ajustes por omisión de 3 personas que se vincularon a la compañía bajo la modalidad de practicantes universitarios, porque la ley no exige la obligación de contribuir en esa circunstancia ante la ausencia de relación laboral. 2.2.
Mora 2.2.1. Trabajador Edwin Edicson Cañón Torres La sociedad no incurrió en la conducta de mora frente a Edwin Edicson Cañón Torres (2013-01), porque en el período anterior su contrato fue cedido a la Organización Corona, empresa que reportó la novedad de ingreso, así como la demandante la de retiro. 2.2.2. Practicantes universitarios 9 Fl. 21 c.p.1 10 Fls. 23 a 228 c.p.1.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La compañía no debía pagar los aportes a pensiones de los practicantes universitarios, porque no se vincularon a la empresa bajo una relación laboral, y la legislación en la materia no establece dicha obligación. 2.2.3.
No pago de aportes a la ARL en los casos en los que se reportó la novedad que implicaba la no prestación de los servicios La empresa no pagó los aportes a la ARL de algunos trabajadores porque presentaron novedades como licencia no remunerada o de maternidad, vacaciones o finalización del vínculo laboral, lo que implica la no prestación del servicio y la ausencia de riesgo asegurable.
Relacionó 15 registros de 11 trabajadores. 2.2.4. Exoneración para los sujetos pasivos del CREE del pago de aportes al SENA e ICBF de trabajadores que devenguen hasta 10 SMMLV No son procedentes los ajustes por mora al SENA e ICBF de los trabajadores que devengaron hasta 10 SMMLV, porque la sociedad se acogió a la exoneración establecida a cambio del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE), precisando que, los pagos que carecen de naturaleza salarial no se incluyen dentro del tope. 2.2.5.
Estudiantes en práctica No se incurrió en mora en el pago de los aportes de 5 personas que prestaron los servicios a la compañía como estudiantes en práctica, puesto que aquellos no reciben salario y, por ende, no existe base de cotización para los aportes parafiscales. 2.3. Inexactitud 2.3.1. Pagos que son considerados por la UGPP como salariales (bonificaciones por objetivos, resultados y/o desempeño y auxilio de alimentación) Los pagos por concepto de bonificaciones variables no tienen connotación salarial porque así lo pactaron las partes, además, no retribuyen directamente el servicio prestado, pues su reconocimiento obedeció a la liberalidad del empleador por los resultados corporativos de la empresa.
Lo anterior encuentra sustento en los pactos de exclusión salarial y contratos que se aportan como prueba con la demanda. Relacionó 4.347 registros11. 2.3.2. Límite máximo de cotización (25 SMMLV) La UGPP no tuvo en cuenta que el tope máximo de cotización (25 SMMLV) se fija de forma proporcional a los días laborados, y los operadores de las planillas PILA no permiten realizarlo de otra forma.
Relacionó 114 registros12. 2.3.3. Error en la determinación del IBC de las vacaciones Los aportes que se causan por la duración de las vacaciones se liquidan sobre un IBC que corresponde al salario base del mes anterior al inicio del descanso. La UGPP 11 Fls. 45 a 132 c.p.1. 12 Fls. 132 a 135 c.p.1. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 desconoció lo anterior, lo que generó mayores valores a pagar.
Relacionó 3.832 registros13. 2.3.4. Error en la determinación de las cuotas de cotización a seguridad social La entidad determinó ajustes por inexactitud en el pago de aportes de trabajadores con novedad de licencia no remunerada, desconociendo que solo se debe cotizar en la proporción que corresponde al empleador (salud 8.5% y pensión 12%).
Relacionó 754 registros14. 2.3.5. Error en la determinación de las cotizaciones al fondo de solidaridad pensional Los aportes al fondo de solidaridad pensional (subcuenta de subsistencia) se causan frente a los trabajadores que devenguen más de 16 SMMLV, no obstante, la entidad desconoció el citado tope y determinó ajustes frente a personas que no recibieron esa suma. 2.3.6.
Error en la determinación de valores devengados En el archivo Excel anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la entidad imputó mayores valores a los efectivamente devengados por trabajadores que presentaron novedad de vacaciones e incapacidad, lo que generó ajustes superiores a los debidos. 2.3.7. Error en la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 La sociedad autoliquidó las contribuciones a su cargo a partir del IBC conformado por los pagos salariales y el límite del 40% frente a los no salariales, por lo que no le asiste razón a la entidad al cuestionar la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 2.3.8.
Errores en la organización La compañía al evidenciar errores involuntarios en las autoliquidaciones en cuantía de $26.911.300, realizó los pagos correspondientes. 2.3.9. Sanción por inexactitud y omisión La empresa realizó pagos antes de la expedición de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, no obstante, en ese acto administrativo no se redujo la base para imponer la sanción por inexactitud, con lo que se desconoció el artículo 179 (num. 2) de la Ley 1607 de 2012, según el cual, el porcentaje de la sanción se aplica a la diferencia existente entre los aportes declarados y dejados de declarar.
OPOSICIÓN 13 Fls. 136 a 210 c.p.1. 14 Fls. 211 a 227 c.p.1. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente15: 1.
Ilegalidad de los actos demandados La entidad no vulneró el debido proceso en la medida en que durante el procedimiento administrativo concedió las oportunidades legales para controvertir las decisiones, como en efecto lo hizo la sociedad aportante. Tampoco desconoció los principios de buena fe y espíritu de justicia, porque los actos se expidieron con fundamento en la información reportada por la sociedad.
Los actos no carecen de motivación porque con base en hechos probados se determinó que la demandante incurrió en omisión, mora e inexactitud en el pago de los aportes al sistema de la protección social por los periodos de enero a diciembre de 2013, ajustes que se encuentran discriminados en el CD anexo a los mismos. 2. Ajustes por la conducta de omisión Los ajustes por omisión de los practicantes universitarios se produjeron porque en unos casos la demandante no probó esa calidad con los contratos, la vigencia no coincide con el período fiscalizado y se trataba de contratos de aprendizaje, por lo que debían efectuarse aportes a salud y ARL.
La entidad eliminó los mayores valores determinados frente a Edwin Edicson Cañón Torres, en atención a que con el recurso de reconsideración se aportó la prueba que daba cuenta de la cesión del contrato a otra organización. 3. Ajustes por la conducta de mora Los ajustes por mora de quienes la demandante afirmó son practicantes universitarios, se mantuvieron en razón a que en el expediente figuraban contratos de aprendizaje (forma de vinculación diferente) que daba lugar a realizar aportes a salud y pensión, y en otros casos, los períodos contractuales no cubrían los fiscalizados.
Se disminuyeron ajustes de practicantes universitarios y aprendices al evidenciarse que el ingreso base de cotización utilizado por la entidad era superior al que correspondía. La sociedad en la demanda advirtió que la entidad liquidó aportes a la ARL frente a trabajadores en vacaciones, lo que no es cierto, pues respecto de algunos no se determinaron mayores valores o se eliminaron los ajustes.
Los demás persistieron porque por los días laborales en el mismo período en que se disfrutaron las vacaciones, no se incluyó en el IBC la totalidad de los pagos y no se respetó el límite del 40% de las sumas no salariales. La exoneración de aportes al SENA e ICBF es un beneficio para las personas jurídicas y naturales que son sujeto pasivo del CREE respecto de los trabajadores cuya remuneración no supere los 10 SMMLV.
En el presente caso, no operó la exoneración 15 Fls. 1011 a 1052 c.p.2. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 porque pese a que se reconoció que las bonificaciones por objetivos, resultados y/o desempeño no eran salariales y se excluyeron del cálculo del tope, algunos trabajadores lo superaron.
Frente a otras personas, no se aportó la prueba que demostrara la naturaleza no salarial de esos pagos. La entidad verificó los registros del archivo SQL de los trabajadores que presentaron ajustes al SENA e ICBF de los períodos de mayo a diciembre de 2013 (susceptibles del beneficio) y constató que todos devengaron cuantías superiores al tope (10 SMMLV del 2013 = $5.895.000), calculándolo a partir de las sumas salariales y no salariales. 4.
Ajustes por la conducta de inexactitud En la liquidación oficial la entidad catalogó como salariales las bonificaciones por objetivos, resultados y/o desempeño y los auxilios de alimentación, clasificación que se mantuvo en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración frente a los trabajadores respecto de quienes no se allegó el pacto de desalarización. En los otros casos, se tuvieron como no salariales sujetos al límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010).
La sociedad demandante allegó otrosíes de algunos trabajadores que contienen la cláusula de desregularización salarial, pero respecto de la bonificación por generación, que no fue objeto de discusión en el proceso de fiscalización, frente a ellos, que también recibieron bonificaciones por objetivos, resultados y/o desempeño se realizó el análisis de habitualidad del pago concluyendo que fueron ocasionales, por lo que este último concepto se tuvo como no salarial sujeto al límite.
Refirió como ejemplo los casos de Adriana Patricia Flórez, Eliana Patricia Ardila Sánchez y Néstor Alfonso Penuela Casilimas. Si en un determinado período el IBC de un trabajador supera el tope de los 25 SMMLV, habiendo laborado menos de los 30 días del mes, el límite que ha de observarse es el establecido en la ley, independiente del número de días trabajados, en consideración a que el legislador no estableció un tope diario máximo de cotización. Durante las vacaciones disfrutadas se pagan aportes a salud y pensión sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad al inicio del descanso.
Y se cotiza al SENA, ICBF y CCF, porque el descanso remunerado integra la nómina de salarios que a su vez es la base gravable de esos subsistemas. En algunos casos la novedad de vacaciones coincidió con las de permisos remunerados y/o suspensiones, y en otros se reconoció el carácter no salarial de las bonificaciones por objetivos, resultados y/o desempeño, lo que generó el recálculo del IBC y, en consecuencia, la modificación de los aportes liquidados.
La entidad revisó 10 trabajadores del listado de la demanda, evidenciando que ninguno tuvo reporte de novedad de suspensión que diera lugar a calcular el aporte solo en el porcentaje a cargo del empleador (art. 71 del Decreto 806 de 1998), por el contrario, registraban licencia remunerada, en cuyo caso los aportes se causan en su totalidad sobre un IBC conformado por el del período anterior a la novedad (art. 70 Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 ibidem).
Los ajustes se produjeron al comparar el aporte liquidado por la entidad con el realizado en la planilla PILA. Los ajustes al fondo de solidaridad pensional se generaron en razón a que frente a algunos trabajadores no se allegaron las pruebas para verificar el carácter no salarial de la bonificación por objetivos, resultados y/o desempeño, por lo que el incremento del IBC dio lugar a que se determinaran aportes a dicho subsistema.
No es cierto como lo afirma la demandante que la entidad imputó mayores valores a los efectivamente devengados por los trabajadores por concepto de vacaciones e incapacidades, pues la información económica que se tuvo en cuenta en el archivo SQL se extrajo de la reportada en los formatos de nómina, cuyos registros coinciden. La entidad aplicó los pagos realizados por la sociedad con anterioridad a la notificación de la liquidación oficial, lo que dio lugar a la disminución de los ajustes.
De igual forma, se modificaron las sanciones por inexactitud y omisión proporcionalmente a los ajustes, como se evidencia en los actos demandados. AUDIENCIA INICIAL El 30 de abril de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201116. En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades, excepciones o medidas cautelares que debieran ser declaradas.
El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados. Se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en la sentencia apelada resolvió: (i) declarar la nulidad parcial de los actos demandados, (ii) a título de restablecimiento del derecho realizar una nueva liquidación teniendo en cuenta los contratos de trabajo y otrosíes aportados en la demanda para efectos de determinar cuáles trabajadores recibieron la bonificación por objetivos, resultados y/o desempeño y si la misma está determinada como no salarial teniendo en cuenta el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, ajustando la sanción por inexactitud y por omisión y si se genera un pago en exceso, proceder con la devolución en los términos del artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, (iii) negar las demás pretensiones y (iv) no condenar en costas, con fundamento en lo siguiente17: La demandante no desvirtuó los ajustes por omisión al subsistema de CCF de Carol Andrea Bonilla Lizarazo (2013-01) y Maira Alejandra Pardo Rodríguez (2013-08) porque no aportó las pruebas (contratos de aprendizaje), tampoco los ajustes de Carol 16 Fl. 1062 c.p.3. 17 Índice 22 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Andrea Pereira Aguja (2013-01), toda vez que la vigencia del contrato de aprendizaje no cubre el período fiscalizado. Negó el cargo.
La parte actora no desvirtuó los ajustes por mora al SENA e ICBF (2013-01) de Carol Andrea Bonilla Lizarazo, Paola Andrea Pereira Aguja y Anyela Yasmin Sosa Ávila, porque los contratos de aprendizaje no estaban vigentes para los períodos fiscalizados. La entidad eliminó los ajustes de Yenniffer Rodríguez Díaz en consideración a que se probó su calidad de aprendiz en el período revisado, y no determinó mayores valores a Héctor Iván Villa Pérez.
Negó el cargo. La sociedad no indicó los practicantes ni los períodos en los que considera que la UGPP erradamente determinó contribuciones al subsistema de pensiones, tampoco advirtió que se tratara de las mismas personas que presentaron ajustes al sistema parafiscal. Negó el cargo. La entidad demandada en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración eliminó los ajustes a salud y pensión (2013-01) de Edwin Edicson Cañón Torres, tras verificar la cesión del contrato de trabajo a otra compañía, quien pagó los respectivos aportes.
Negó el cargo. Durante la vigencia de la relación laboral los empleadores deben pagar cotizaciones a la ARL, sin embargo, cuando ocurren las novedades de incapacidad, vacaciones, licencias y suspensiones del trabajo no remuneradas, y retiro del trabajo, no se causan los aportes (art. 19 del Decreto 1772 de 1994). La revisión de los trabajadores y registros relacionados en la demanda permitió constatar que: (i) el ajuste de Luis Humberto Arias Gómez desapareció, (ii) no se liquidaron mayores valores frente a Yoly Angélica Andrade Fuentes, Horacio Andrés Camacho Pulgarín y Wilson Humberto Ortiz Serna y, (iii) los ajustes de José Antonio Bernal González, Gilberto Linares Maldonado, Adriana Patricia Flórez, Luis Arturo González Barón, Francisco Velásquez Galeano, Rafael Armando Gómez González y Juan Carlos Puerto Cuesta son procedentes en la medida en que en el mismo período de la novedad registran días laborados respecto de los cuales debían hacerse aportes a la ARL.
Negó el cargo. Conforme con el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, la exoneración de aportes al SENA e ICBF aplica respecto de los trabajadores que devenguen menos de 10 SMMLV. En principio, el tribunal sostenía que el tope se determinaba a partir de la totalidad de sumas devengadas, sin perjuicio de la connotación salarial o no, posición que cambió a partir de la sentencia del 24 de febrero de 202218, en la que se consideró que por «devengo» debe entenderse únicamente los pagos que reciba el trabajador por concepto de salario.
Por lo tanto, la postura actual del tribunal se concreta en que «cuando se habla de devengo en las normas que regulan el CREE, se debe entender que se refiere únicamente a los pagos salariales»19. 18 Consejo de Estado, Sección Cuarta, exp. 25302, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 19 Página 24 de la sentencia de primera instancia. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 El cargo sobre el reconocimiento del beneficio de exoneración no procede porque «la parte demandante no determina respecto a que trabajador o trabajadores ni períodos considera que la entidad demandada debió aplicar la exoneración, así como tampoco allega prueba alguna que permita evidenciar tal circunstancia, teniendo él la carga de la prueba […]»20.
El IBC de los aportes al sistema de seguridad social integral lo conforman las sumas de naturaleza salarial (art. 127 del CST). Por su parte, los pagos laborales pactados como no constitutivos de salario no pueden ser superiores al 40% del total de la remuneración, y en caso de que superen ese porcentaje se incluyen en la base gravable (art. 30 de la Ley 1393 de 2010).
Revisados los actos administrativos, se tiene que la entidad respecto de los trabajadores que se aportó la prueba sobre la desalarización de la bonificación por objetivos, resultados y/o desempeño la clasificó como no constitutiva de salario sujeta al límite del 40%, proceder que se ajusta a las normas sobre la materia. En los demás casos la clasificó como salarial y la incluyó en el IBC.
En las pruebas aportadas al proceso judicial (contratos y otrosíes) se evidencia la cláusula de desregularización salarial de la bonificación, por lo que solo es procedente la inclusión en el IBC de lo que supere el tope de los pagos no salariales (40%). Prosperó parcialmente el cargo. No le asiste razón a la demandante al alegar que cuando el afiliado alcanza el tope máximo de 25 SMMLV el IBC pueda ser calculado de forma proporcional a los días laborados, pues así no fue previsto por el legislador.
Negó el cargo. La UGPP efectuó los ajustes de las vacaciones de conformidad con el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, según el cual, debe tenerse en cuenta como IBC el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la que el trabajador inicio el disfrute del descanso. Negó el cargo. Durante los períodos en los que ocurre alguna de las causales de suspensión temporal del contrato de trabajo, como las licencias, no hay lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador por salud y pensión, los cuales se efectúan sobre el salario base registrado en el período anterior a la novedad.
No se paga a la ARL porque como no se presta el servicio no hay riesgo que cubrir. La sociedad en la demanda relacionó cerca de 770 trabajadores con el respectivo subsistema y período, pero no aportó las pruebas que dieran cuenta de que presentaban la novedad de licencia no remunerada, circunstancia que impide analizar el caso particular.
Negó el cargo. La parte actora no identificó los trabajadores y los períodos en los que la UGPP erró en la liquidación de los aportes al fondo de solidaridad pensional ni probó la presunta imputación de mayores valores. Negó el cargo. 20 Ibidem. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La empresa demandante no indicó las planillas, trabajadores, períodos y subsistemas frente a los cuales pagó parcialmente los ajustes determinados por la entidad.
Además, no existe circunstancia atribuible a la UGPP sobre esos pagos, pues la actora reconoció que los ajustes se produjeron por un error involuntario al momento de realizar la autoliquidación. Negó el cargo. Los actos acusados están debidamente motivados porque cumplen los requisitos del artículo 712 del ET, contienen una explicación sumaria de las modificaciones efectuadas a las autodeclaraciones de los periodos fiscalizados y en el archivo SQL se detallan los periodos, subsistemas y muestran el cálculo para la determinación del IBC respecto de cada trabajador.
Negó el cargo. Colcerámicas incurrió en la conducta objeto de la sanción por inexactitud, por lo tanto, la misma es procedente, pero deberá reducirse de forma proporcional a los ajustes que se eliminen con ocasión de la sentencia. De otra parte, como la demandante no desvirtuó aquellos relacionados con omisión, es viable su imposición. Negó el cargo.
No es posible acceder a la pretensión de indemnización de los daños o perjuicios que se ocasionaron a la demandante con la expedición de los actos administrativos demandados, porque no se demostró la configuración de los mismos. Tampoco se condena en costas ante la falta de prueba de su causación. En conclusión, el tribunal accedió al cargo relacionado con la ilegalidad de los actos administrativos demandados por la inclusión en el IBC de la bonificación por objetivos, resultados y/o desempeño. Negó los cargos referentes a: (i) los aportes de los practicantes universitarios y de Edwin Edicson Cañón Torres, (ii) cotizaciones a la ARL durante las novedades en las que no se presta el servicio, (iii) exoneración de aportes al SENA e ICBF para los contribuyentes del CREE, (iv) tope del IBC de 25 SMMLV, (v) cotizaciones al FSP, (vi) pagos parciales de ajustes realizados por la demandante por errores en la autoliquidación, (vii) motivación de los actos y (viii) procedencia de las sanciones por inexactitud y omisión. RECURSOS DE APELACIÓN La entidad demandada apeló la sentencia21, porque la valoración de los contratos laborales y otrosíes aportados en vía judicial -con la demanda- desconoce el debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que no se allegaron durante el proceso de fiscalización, lo que le impidió conocerlos y verificar su contenido para la expedición de los actos administrativos acusados, todo, en consideración a que la decisión debe fundarse en los hechos que aparezcan probados en el expediente.
Aclaró que identificó 419 documentos contractuales incorporados como prueba al proceso22. La parte demandante apeló la sentencia argumentando lo siguiente23: 21 Índice 25 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 22 Trabajadores frente a quienes se aportó el contrato u otrosí enlistados en las páginas 2 a 12 del recurso de apelación de la UGPP. 23 Índice 26 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 El tribunal aplicó parcialmente las reglas de interpretación sobre la conformación del IBC y la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, fijadas en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 202124, desconociendo, en particular que, en la base gravable no se pueden incluir pagos que por su esencia o naturaleza no constituyen salario, y solo se agregan aquellos no salariales pactados por las partes que superen el 40% del total de la remuneración. Puso de presente que es «necesario aplicar integralmente las reglas de interpretación fijadas en la sentencia de unificación jurisprudencial y en consecuencia, además de la orden dada, a título de restablecimiento del derecho, se debe ordenar que todas las sumas que por su esencia NO son salario, y que así fueron reconocidas por la UGPP en el proceso de fiscalización, no sean incluidas de ninguna manera para efectos del cálculo de la Ley 1393 de 2010»25.
Las sumas que la UGPP reconoció como no salariales y, en consecuencia, no deben integrar el IBC, ni someterse al límite del 40%, son: (i) auxilio de alimentación, (ii) auxilios no constitutivos de salario, (iii) bonificaciones no constitutivas de salario, (iv) prima de vacaciones, (v) ajuste prima de navidad, (vi) aportes voluntarios a pensiones y (vii) otros pagos no detallados en nómina.
La UGPP pese a que elimina la naturaleza salarial del concepto bonificaciones por objetivos, resultados y/o desempeño, continúa incluyendo en el IBC la porción que supera el límite del 40%. De otra parte, si bien el tribunal consideró acertadamente que el límite para acceder a la exoneración de aportes al SENA e ICBF para los contribuyentes del CREE se debía verificar a partir de las sumas de naturaleza salarial, negó el cargo porque en la demanda no se especificaron los trabajadores y períodos frente a los cuales la UGPP no reconoció el beneficio.
No obstante, no era necesario mencionar los trabajadores y períodos, porque lo que se pretende es que se resuelva un asunto de puro derecho, particularmente, sobre la forma de calcular el límite para acceder a la exoneración. Por lo tanto, una vez resuelta la discusión sobre el alcance normativo, lo procedente es aplicarlo de manera uniforme a toda la nómina fiscalizada, teniendo en cuenta la información del archivo Excel anexo al acto definitivo.
Pues «no tiene ningún sentido y resulta completamente desgastante y desorganizado, tomar todos los trabajadores mencionados por los cuales se proponen ajustes y mencionarlos en la demanda, ya que, atendiendo al carácter técnico del asunto debatido, debían incluirse 19.085 glosas en la demanda, circunstancia completamente innecesaria, cuando lo cierto es que tanto mi representada como la UGPP allegó el archivo Excel que hace parte del proceso de fiscalización y es allí y sobre la totalidad de la nómina que debe aplicarse la interpretación adecuada del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012»26.
TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA 24 Consejo de Estado, Sección Cuarta, exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. 25 Pág. 6 del recurso de apelación de la parte demandante. 26 Pág. 9 del recurso de apelación de la parte demandante. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Los recursos de apelación se admitieron mediante auto del 28 de septiembre de 202227 y las partes no se pronunciaron.
Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar (nums. 4 y 5, art. 247 del CPACA)28. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de la liquidación oficial proferida por la UGPP contra la sociedad demandante por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2013, y de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir los ajustes y las sanciones por inexactitud y omisión. En los términos de los recursos de apelación de la UGPP y de la demandante, se debe determinar: (i) si en vía judicial no se pueden valorar las pruebas que aportó la demandante para desvirtuar los ajustes por inexactitud, (ii) si la bonificación por objetivos, resultados y/o desempeño carece de naturaleza salarial, no integra el IBC y no está sujeta al límite del 40%, y (iii) si la decisión del a quo de negar la exoneración de aportes al SENA e ICBF por no especificarse los trabajadores y períodos es improcedente.
(i) Oportunidad probatoria en vía judicial. Reiteración jurisprudencial Sobre la oportunidad de aportar pruebas, es criterio reiterado de la Sección la admisibilidad en el proceso judicial de aquellas no presentadas en sede administrativa29. Esto es así, en virtud del principio de libertad probatoria y el consecuente derecho que le asiste a las partes de allegar los medios de prueba necesarios para acreditar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen30.
De modo que, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el administrado puede desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado con nuevas o mejores pruebas que las aportadas en sede administrativa, pues legalmente no existe impedimento alguno para que se aprecien pruebas diferentes a las valoradas por la Administración, siempre que se alleguen en las oportunidades previstas en el artículo 212 del CPACA.
La UGPP en el recurso de apelación sostuvo que la parte actora no allegó en sede administrativa soporte documental (contratos y otrosíes) que permitieran validar los pactos de exclusión salarial respecto de las bonificaciones por objetivos, resultados y/o desempeño, lo que impedía que se aportaran en sede judicial y fueran valoradas por el tribunal, pues la entidad no tuvo oportunidad de conocerlos y verificar su contenido para la expedición de los actos acusados. 27 Índice 4 de SAMAI. 28 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 29 Sentencia del 6 de agosto de 2015, exp. 20130, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Criterio reiterado, entre otras, en las sentencias del 14 de junio de 2018, exp. 21061, del 4 de octubre de 2018, exp. 19778, del 25 de julio de 2019, exp. 21683, del 17 de febrero de 2022, exp. 25196 y del 14 de julio de 2022, exp. 25300, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 30 Cfr. artículo 167 del CGP. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Al respecto, debe señalarse que la demanda es uno de los momentos procesales para aportar pruebas diferentes a las entregadas en la vía administrativa con el objeto de desvirtuar la legalidad del acto, por lo que el juez no está vedado para ejercer la valoración probatoria que aquellas ameriten.
Por lo tanto, no le asiste razón a la UGPP al afirmar que los contratos y otrosíes no puedan ser apreciadas en instancia judicial por no haber sido aportadas en sede administrativa, razón por la cual, no prospera el cargo de apelación. (ii) Inclusión en el IBC de los pagos que no constituyen salario. Aplicación reglas de unificación jurisprudencial El tribunal constató que la UGPP en los actos administrativos clasificó como no salarial sujeta al límite del 40% la bonificación por objetivos, resultados y/o desempeño para los trabajadores frente a quienes se aportó la prueba sobre la desalarización del pago (contrato u otrosí).
En los demás casos, la catalogó como salarial y la incluyó en el IBC. De igual forma, previa valoración de las pruebas incorporadas al proceso, concluyó que respecto de algunos trabajadores los contratos y otrosíes daban cuenta de la cláusula de desregularización salarial de la bonificación, por lo que en esos casos solo era procedente la inclusión en el IBC de lo que superara el tope de los pagos no salariales (40%).
La parte demandante disiente de la posición del a quo, en concreto, porque las sumas que la UGPP reconoció en el proceso de fiscalización como no salariales, no deben incluirse en el IBC ni someterse al límite del 40%. Los conceptos a los que se refiere son: (i) auxilio de alimentación, (ii) auxilios no constitutivos de salario, (iii) bonificaciones no constitutivas de salario, (iv) prima de vacaciones, (v) ajuste prima de navidad, (vi) aportes voluntarios a pensiones y (vii) otros pagos no detallados en nómina.
Sea lo primero indicar que, el concepto que fue objeto de cuestionamiento en la demanda y frente a los cuales se pronunció la UGPP y el tribunal, corresponde al denominado «Bonificaciones por objetivos, resultados y/o desempeño» que agrupa los identificados en la nómina como «Bonificación variables (Bonificación por Resultado y Ajustes Bonificación por Resultados)» y «Bonificación variable (Bonificación por Resultado Largo Plazo)», por lo que frente a este se centrará el análisis de la Sala.
No serán revisados los demás pagos que refirió la parte actora en el recurso de apelación, porque no es el momento procesal para adicionar cargos de violación. En la liquidación oficial demandada, la UGPP catalogó como salariales los pagos por concepto de bonificaciones por objetivos, resultados y/o desempeño, bajo las siguientes consideraciones31: «[…] todo pago que recibe el trabajador como contraprestación directa por sus servicios constituye salario pero no los ocasionales y por mera liberalidad del empleador, ni los contemplados en el acuerdo que se realice entre empleador y trabajador sobre los pagos que 31 Fls. 909 a 968 c.p.2.
Pág. 60 del acto administrativo. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 no constituyen salario, los cuales tampoco se deben tener en cuenta para la liquidación de aportes; […] Descendiendo al caso concreto, se tiene que las Bonificaciones Variables: (Bonificación Por Resultados y Ajustes Bonificación Por Resultados) y Bonificación Variable (12461- Bonif Por Resultados Largo Plazo Inte), en primer lugar no se encuentran expresamente pactadas entre el empleador y trabajador en los Otro Sí allegados al expediente.
De otra parte, según información allegada por el mismo aportante corresponden a una retribución directa de la prestación del servicio. Visto lo anterior, se mantendrá la condición salarial de la bonificación bajo análisis». Ahora, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, la entidad demandada se refirió a las bonificaciones por objetivos, resultados y/o desempeño, así como a la aplicación del límite del 40%, en los siguientes términos32: «[…] De acuerdo con el acervo probatorio descrito [se refiere a contratos y otrosíes] y el artículo 128 CST, se pone en evidencia que los pagos hechos a las trabajadores por concepto de Bonificación Variables (Bonificación por Resultado y Ajustes Bonificación por Resultados) y a la Bonificación Variable (Bonificación por Resultado Largo Plazo) e identificadas por La unidad como "Bonificaciones por objetivos, resultados, y/o desempeño" no pueden ser considerados como pagos salariales, cuando existe prueba del pacto de desalarización, contenido en las acuerdos de voluntades allegados por el aportante, en las que se acordó expresamente que los pagos que se le hagan al trabajador, por concepto de bonificación por resultados a corto y largo plazo no constituyen salario.
Así las cosas, esta instancia considera que los pagos por concepto de "Bonificaciones por objetivos, resultados, y/o desempeño" encuadran dentro del marco legal descrito por corresponder a "beneficios o auxilios acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador'', en razón a que fueron sumas válidamente sometidas a pactos de desalarización, y por tanto, esta Dirección reconoce que se trata de pagos no salariales, que deben ser objeto del análisis del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Por lo anterior, el Despacho procedió a recalcular la base de cotización de los trabajadores que percibieron pagos por los conceptos aquí analizados, desmarcando el carácter salarial dado a los mismos, lo que permitió la modificación de los ajustes determinados en el acto oficial, como se evidencia en el archivo Excel adjunto a esta providencia. Es de aclarar que la modificación realizada en esta instancia solamente procedió para los empleados de los que se aportó prueba del pacto de exclusión salarial y respecto de aquellos que recibieron el pago, dado que se allegaron otrosíes de trabajadores que no recibieron esta bonificación. […] En otros casos no se allegó copia del pacto de desalarización y se mantuvo el carácter salarial otorgado por la Subdirección de Determinación de Obligaciones al pago por concepto de "Bonificaciones por objetivos, resultados, y/o desempeño", confirmándose los ajustes determinados en la liquidación oficial […]» [Resalta la Sala].
Del aparte citado, se desprende que la UGPP al resolver el recurso de reconsideración, previa valoración de las pruebas (contratos u otrosíes), consideró que las bonificaciones por objetivos, resultados y/o desempeño no son salariales, ante la existencia de pactos expresos de las partes de la relación laboral en los que se convino que no tienen carácter salarial (art. 128 del CST).
No obstante, sometió los 32 Fls. 909 a 968 c.p.2. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 pagos al tope del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010), postura acogida por el tribunal en la sentencia de primera instancia. Para resolver, la Sala pone de presente que la base gravable para los aportes al sistema de la protección social la conforman los pagos de naturaleza salarial descritos en el artículo 127 del CST, según el cual, constituye salario no solo la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea su denominación, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio y porcentajes sobre ventas y comisiones.
Entre tanto, no son ingreso base de cotización de aportes los pagos que en esencia no son salario, porque no retribuyen el trabajo del empleado, y que se enuncian en el artículo 128 del CST, de la siguiente forma: (i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, tales como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, entre otros, (ii) lo que el trabajador recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones, por lo tanto, no son para enriquecer su patrimonio, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, entre otros, (iii) las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del CST y, (iv) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o contractualmente u otorgados en forma extralegal, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, por ejemplo, alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
La Sección ha considerado que no todo lo recibido por el trabajador hace parte del ingreso base de cotización para los aportes al sistema de la protección social, pues solo lo que constituye salario y que tiene esa naturaleza según el artículo 127 del CST, integrará el IBC, mientras lo que no tiene ese carácter en los términos del artículo 128 ibidem no hace parte de la base.
Planteamiento concretado en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 202133, en la que se consideró: «Teniendo en cuenta las anteriores disposiciones, es necesario precisar aquellos factores constitutivos de salario, según los términos del CST y los que no lo son y, que, por tanto, no hacen parte del IBC de aportes. Según el artículo 127 del CST, constituye salario […] El texto original del artículo 128 del CST señalaba los siguientes pagos hechos al trabajador como no constitutivos de salario […] Los anteriores pagos no son ingreso base de cotización de aportes porque, en esencia, no son salario, de acuerdo con las normas laborales, pues no retribuyen el trabajo del empleado».
En la misma sentencia de unificación se precisó el alcance del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en los siguientes términos: «Al igual que lo propendido por el Ejecutivo con el artículo 9 del Decreto 129 de 2010, con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, el legislador buscó “frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor 33 Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 salarial34”.
Para ello estableció que aquellos pagos al trabajador que por pacto entre las partes se excluyen del IBC, no pueden superar el 40% del total de la remuneración, para determinar los aportes al sistema general de pensiones y al régimen contributivo de salud. Así, el propósito del legislador, como el del Ejecutivo en su momento, no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores al amparo de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996 y que erosionaba la base de aportes al Sistema de Seguridad Social.
En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración».
Lo anterior se especificó en las reglas de unificación enunciadas en los numerales 1 y 3 de la sentencia del 9 de diciembre de 2021, conforme con las cuales: «1. El IBC de los aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. […] 3.
El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST – contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración».
En principio, la UGPP consideró como salariales las bonificaciones por objetivos, resultados y/o desempeño porque de la información de la aportante se deducía que retribuían el servicio y no se allegaron pactos de exclusión salarial. Pero, luego de analizar los artículos 128 del CST y 30 de la Ley 1393 de 2010, así como los contratos y otrosíes, al resolver el recurso de reconsideración afirmó que no podían ser considerados pagos salariales y, en su lugar, «se trata de pagos no salariales», lo que entiende la Sala, se refiere a la desalarización, como una de las causas para que un pago no se considere salario y no integre el IBC, siempre y cuando no supere el límite del 40%, pero no a que carezca de los elementos propios de un pago salarial.
En ese contexto, no le asiste razón a la parte demandante cuando señala que, por catalogarse las bonificaciones por objetivos, resultados y/o desempeño como no salarial, en este caso concreto, según el análisis del contenido de los actos acusados, deban excluirse en su totalidad del IBC, pues tal connotación, se repite, se refiere es a la desregularización salarial, no a que carezcan de los elementos propios de un pago de naturaleza salarial.
Además, en el recurso de apelación no se desplegó la carga argumentativa y probatoria que diera cuenta de que el concepto analizado no retribuye el servicio y 34 Exposición de motivos del proyecto de ley 280 de 2010 (Cámara), que se convirtió en la Ley 1393 de 2010. Puede consultarse en la Gaceta del Congreso 128 del 20 de abril de 2010.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 que, pese a la cláusula de exclusión salarial, no debía integrarse en el IBC. Por lo anterior, no es procedente excluir del IBC en su totalidad las bonificaciones por objetivos, resultados y/o desempeño, pues como quedó expuesto, se trata de pagos de carácter salarial que las partes de la relación laboral decidieron desalarizar con el propósito de que no integraran la base de cuantificación, caso en el cual, se sujetan al límite del 40% que impone el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, como lo dispuso a quo.
En consecuencia, no prospera el cargo de apelación. (iii) Exoneración de aportes al SENA e ICBF para los contribuyentes del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) El tribunal reconoció que para verificar la procedencia de la exoneración de aportes al SENA e ICBF (art. 25 de la Ley 1607 de 2012), «cuando se habla de devengo en las normas que regulan el CREE, se debe entender que se refiere únicamente a los pagos salariales»35.
No obstante, negó la procedencia del cargo porque «la parte demandante no determina respecto a que trabajador o trabajadores ni períodos considera que la entidad demandada debió aplicar la exoneración, así como tampoco allega prueba alguna que permita evidenciar tal circunstancia, teniendo él la carga de la prueba […]»36. La parte demandante disiente de la decisión del a quo, porque a su juicio, no era necesario mencionar los trabajadores y períodos, porque lo que se pretende es que se resuelva un asunto de puro derecho, particularmente, sobre la forma de calcular el límite para acceder a la exoneración. Por lo tanto, una vez resuelta la discusión sobre el alcance normativo lo procedente es aplicarlo de manera uniforme a toda la nómina fiscalizada, teniendo en cuenta la información del archivo Excel anexo al acto definitivo.
En ese contexto, tanto el tribunal como la parte demandante coinciden en que para calcular el límite de los 10 SMMLV solo deben considerarse las sumas de naturaleza salarial, por lo tanto, se trata de un asunto que no es objeto de debate, lo que debe resolverse es si la falta de identificación de los trabajadores y períodos frente a quienes se presentó el ajuste conlleva a la improcedencia del cargo de nulidad.
Advierte la Sala que en los casos en los que se resuelve sobre la interpretación de una norma y se evidencia el error en el que incurrió la Administración, procede la nulidad del acto en lo pertinente. Como en el caso particular, en los actos demandados la UGPP interpretó indebidamente el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 en lo que se refiere a la condición para acceder a la exoneración de aportes al SENA e ICBF, la consecuencia es su nulidad, entendiendo que los efectos de la decisión se extienden a los trabajadores frente a quienes la entidad verificó que no procedía el beneficio, sin que fuera necesaria su individualización en la demanda para que prosperara el cargo como lo exigió el a quo.
Por lo anterior, prospera el cargo de apelación y, en consecuencia, se le ordenará a la UGPP eliminar los ajustes por mora del SENA e ICBF de los trabajadores que 35 Página 24 de la sentencia de primera instancia. 36 Ibídem. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 cumplan el requisito para beneficiarse de la exoneración de aportes (devengar hasta 10 SMMLV), previa verificación de la información de nómina.
En conclusión, se concuerda con el tribunal en que en este caso procede la nulidad parcial de los actos administrativos demandados (ordinal primero) pero, se modificará el restablecimiento del derecho (ordinal segundo), en tanto que prosperó de manera parcial el recurso de apelación presentado por la parte demandante. Así las cosas, a título de restablecimiento del derecho lo procedente es que la UGPP realice una nueva liquidación: (i) «frente a los trabajadores, periodos y subsistemas señalados en la demanda, teniendo en cuenta para ellos los contratos de trabajo y otrosíes aportados con la misma, a efectos de determinar cuáles de ellos recibieron la “Bonificación por objetivos, resultados, y/o desempeño”, y si la misma está determinada como no salarial en virtud de pacto de desalarización suscrito entre el empleador y el empleado, teniendo en cuenta para ello el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y ajustando las sanciones por omisión e inexactitud en lo que corresponda»37, (ii) en la que elimine los ajustes por mora del SENA e ICBF de los trabajadores que cumplan el requisito para beneficiarse de la exoneración de aportes (devengar hasta 10 SMMLV), previa verificación de la información de nómina, (iii) en la que disminuya las sanciones por omisión e inexactitud de forma proporcional a los ajustes y (iv) se proceda a la devolución de los aportes en exceso que se generen con la reliquidación, previa verificación de los pagos a que haya lugar, de conformidad con el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016.
De otra parte, se confirmará lo resuelto en los ordinales tercero y cuarto por los que se negaron las demás pretensiones de la demanda (reconocimiento de daños y perjuicios) y no se condenó en costas en primera instancia, respectivamente, porque no fueron objeto del recurso de apelación. De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 31 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, el cual queda así:
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UGPP practicar una nueva liquidación: (i) frente a los trabajadores, periodos y subsistemas señalados en la demanda, teniendo en cuenta para ellos los contratos de trabajo y otrosíes aportados con la misma, a efectos de determinar 37 En los mismos términos impartidos en la sentencia de primera instancia, comoquiera que frente al cargo no prosperó el recurso de apelación. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00782-01 [26951] Demandante: Compañía Colombiana de Cerámica – COLCERÁMICA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 cuáles de ellos recibieron la Bonificación por objetivos, resultados, y/o desempeño, y si esta está determinada como no salarial en virtud de pacto de desalarización suscrito entre el empleador y el empleado, teniendo en cuenta para ello el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y ajustando las sanciones por omisión e inexactitud en lo que corresponda, (ii) en la que se eliminen los ajustes por mora del SENA e ICBF de los trabajadores que cumplan el requisito para beneficiarse de la exoneración de aportes (devengar hasta 10 SMMLV), previa verificación de la información de nómina y (iii) se disminuyan las sanciones por omisión e inexactitud de forma proporcional a los ajustes.
Además, se deberá proceder con la devolución de los aportes en exceso que se generen con la reliquidación, previa verificación de los pagos a que haya lugar, de conformidad con el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. 2. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese.
Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN