Radicado: 11001032800020220018300 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar y otro Demandado: Senadores de la República por la coalición Pacto Histórico Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACION DE VOTO MAGISTRADA: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra Referencia: Nulidad Electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00183-00 11001-03-28-000-2022-00279-00 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar y otro Demandado: Senadores de la República por la coalición Pacto Histórico – Período constitucional 2022-2026.

Temas: Interpretación y aplicación del inciso 5º del artículo 262 constitucional. Inscripción de listas de candidatos en coalición para elección de corporaciones públicas. De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20111 y con el acostumbrado respeto por la decisión adoptada en forma mayoritaria por la sala, procedo a manifestar las razones por las cuales, aclaro el voto respecto del fallo de única instancia, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad electoral de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. A través del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, los ciudadanos José Manuel Abuchaibe Escolar y Richanet Méndez Guzmán, solicitaron la nulidad de la elección de los senadores2 de la República por la coalición del Pacto Histórico, periodo 2022-2026, contenida en la Resolución No. E-3332 de 19 de julio 2022, proferida por el Consejo Nacional Electoral –en lo sucesivo CNE- y en el formulario E-26 SEN de la misma fecha. 1 “Artículo 129.

Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho”. 2 Gustavo Bolívar Moreno, María José Pizarro Rodríguez, Alexander López Maya, Aída Yolanda Avella Esquivel, Roy Leonardo Barreras Montealegre, Martha Isabel Peralta Epieyu, Iván Cepeda Castro, Piedad Esneda Córdoba Ruiz, Pedro Hernando Flórez Porras, Isabel Cristina Zuleta López, Alex Xavier Flórez Hernández, Clara Eugenia López Obregón, Robert Daza Guevara, Yuly Esmeralda Hernández Silva, Wilson Neber Arias Castillo, Gloria Inés Flórez Schneider, Cesar Augusto Pachón Achury, Sandra Yaneth Jaimes Cruz, Paulino Riascos Riascos y Jael Quiroga Carrillo.

Radicado: 11001032800020220018300 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar y otro Demandado: Senadores de la República por la coalición Pacto Histórico Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2. En atención a lo expuesto en el concepto de violación, el demandante consideró que el acto electoral del congresista referido era nulo en tanto, al momento de la inscripción de la lista de coalición, denominada “Pacto Histórico”, no se cumplieron los requisitos del inciso 5º del artículo 262 superior.

El reparo en un punto de la aplicación de dicha norma constitucional se centra en dos aspectos fundamentales: 3. El primero de ellos, dentro de la referida coalición, se presenta la participación de dos colectividades políticas, a saber, la Alianza Democrática Amplia -ADA- y el partido Comunista Colombiano, que no participaron en las elecciones al Senado de la República, llevadas a cabo el 11 de marzo del 2018, por lo que no obtuvieron votación para acreditar el porcentaje (15%) que exige la norma constitucional para establecer la viabilidad de la lista en coalición a corporación pública. 4.

A su vez, respecto del movimiento político Colombia Humana, era necesario contabilizar los votos obtenidos por el señor Gustavo Petro Urrego en las elecciones presidenciales del año 2018, toda vez que fue con fundamento en ellos es que la Corte Constitucional, en sentencia SU-316 del 2021, le otorgó la personería jurídica a esa colectividad política. 5.

Así las cosas, señaló que no era procedente que en el formulario E-6 de inscripción de la referida coalición se registrara que Colombia Humana sumaba cero (0) votos para la determinación del 15% exigido por la norma constitucional, pues lo correcto era incluir los sufragios obtenidos por la referida candidatura presidencial a nivel nacional 6.

A juicio del demandante, lo anterior implica la configuración de las causales de nulidad referidas a la infracción de norma superior y expedición irregular, consagradas en el artículo 137 de la Ley 1437 del 2011. 7. La Sala de Decisión, de forma mayoritaria, decidió negar las pretensiones de la demanda. 8. Como se expone a continuación, aclaro el voto con motivo de algunos apartes de la motivación adoptada por la Sala de Sección, especialmente, en cuanto hace a la interpretación y aplicación del inciso 5º del artículo 262 constitucional en la solución del caso concreto.

II. MOTIVOS DE LA ACLARACIÓN DE VOTO 2.1. Interpretación del inciso 5º del artículo 262 constitucional Radicado: 11001032800020220018300 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar y otro Demandado: Senadores de la República por la coalición Pacto Histórico Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 9.

En oportunidades anteriores, el criterio mayoritario de la Sección3 ha sido que el inciso 5º del artículo 262 del texto superior debe interpretarse, en la medida en que los votos a tener en cuenta para la determinación del 15% que se establece como límite para permitir la coalición de partidos y movimientos políticos, sean depositados no solo en la misma circunscripción sino en la elección inmediatamente anterior para la misma corporación pública a la cual se pretende aspirar bajo la figura de la coalición. 10.

El fundamento de dicha tesis se edifica en la finalidad de la disposición constitucional, la cual conduce a la posibilidad para las minorías políticas de acceder a espacios de representación en cargos de elección popular plurinominales - concejos, asambleas y Congreso de la República-. 11. De forma respetuosa, manifesté en sendos salvamentos parciales de voto mi desacuerdo con esa postura, al considerar, en primer lugar, que la jurisprudencia reiterada4, ha señalado que la referida norma constitucional es completa, y por lo tanto su interpretación debe efectuarse en torno a los elementos que se derivan de la misma; es decir, conforme con los ingredientes normativos que la componen, sin ir más allá de ellos.

Lo anterior, en tanto que se trata de un requisito constitucional para el ejercicio de un derecho político que debe ser estudiado y aplicado en forma restrictiva, sin que pueda el juez electoral acudir a la imposición de ingredientes normativos adicionales a la norma constitucional, ni hacer extensiones o analogías, que conlleven a hacer nugatorios los fines y principios del derecho electoral. 12.

En consonancia con ello, señalé que la postura mayoritaria de la Sala asimiló los conceptos de circunscripción y de corporación pública, señalando entonces que la norma debe interpretarse en función del tipo de corporación pública a la que se pretende acceder, agregando un ingrediente normativo al inciso 5º del artículo 262 constitucional -corporación pública- que no pertenece -ni siquiera por vía de interpretación- a dicha disposición jurídica, que se limita en forma exclusiva al referido concepto de circunscripción. 13.

Es de resaltar que, con la tesis sostenida, no se propone que se contabilicen sufragios de elecciones de otra naturaleza, de manera específica, las llevadas a cabo para cargos uninominales -alcaldes, gobernadores, presidente de la República-, en la medida en que claramente respecto de estos últimos comicios se presentan sendas diferencias con aquellas que se llevan a cabo para proveer los empleos en corporaciones públicas. 3 Ver, entre otras, las sentencias adoptadas en los expedientes con radicación 11001-03-28-000-2022-00147-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, 11001-03-28-000-2022-00096-00 M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; 11001-03-28-000-2022-00092-00 M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; 11001-03-28-000-2022-00088-00 M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil; 11001-03-28-000-2022- 00098-00, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil; 11001-03-28-000-2022-00091-00 M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, 11001-03-28-000- 2022-00093-00 M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil; 11001-03-28-000-2022-00038-00 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 4 Consejo de Estado Sección Quinta.

Sentencia de 13 de diciembre de 2018 M. P Rocío Araújo Oñate Rad.11001-03-28- 000-2018-00019-00. Radicado: 11001032800020220018300 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar y otro Demandado: Senadores de la República por la coalición Pacto Histórico Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 14.

De otra parte, sostuve que la tesis de la Sala no presenta elementos de juicio que permitan resolver aspectos prácticos de la aplicación de la norma constitucional; por el contrario, de la misma, es claro que se presentan dos posibilidades que no se compadecen con la finalidad de la regla superior, a saber: a) Por un lado, se desconoce la existencia de elecciones que concurren en la misma circunscripción y que permitirían establecer, de manera objetiva, la condición minoritaria o mayoritaria de un partido y movimiento político. b) Por el otro, en una elección posterior, se permitiría que las colectividades políticas que ya no tienen la condición de minoría acudan a la posibilidad del inciso 5º del artículo 262 constitucional nuevamente, sin que exista un parámetro objetivo para establecer el 15% de los votos depositados en la respectiva circunscripción, toda vez que será de imposible determinación pues vienen coaligados desde una elección anterior a la misma corporación pública. 15.

Aunque aún sostengo los argumentos reseñados con anterioridad, considero importante aclarar que los mismos obedecen a las circunstancias específicas de una elección democrática llevada a cabo en circunscripciones de orden territorial/departamental, lo cual establece un elemento diferenciador frente al medio de control de la referencia, en donde se cuestiona la elección de senadores de la República, la cual se materializa en el nivel nacional. 16.

Ante esta particularidad, considero importante dejar por sentado las razones de mi aclaración de voto, en los siguientes términos: 17. En primer lugar, comparto las conclusiones señaladas en la sentencia dictada por la Sala, en la cual se indica que existe un criterio que impide dar la razón a la parte demandante en este caso, a saber, que no es procedente, para efectos de dar aplicación al inciso 5º del artículo 262 constitucional, especialmente, en punto del porcentaje mínimo de votos que deben acreditar los partidos coaligados, tener en cuenta votos que fueron depositados en una elección para un cargo uninominal. 18.

Lo referido, tiene un claro fundamento en las diferencias que se evidencian entre la forma de elegir una posición uninominal, la cual, por regla general, sigue la regla de la mayoría de los votos obtenidos por una fórmula política para declarar su elección, de aquella en la cual se busca la elección de corporaciones públicas -plurinominales-, en las cuales se aplican criterios como el umbral y la cifra repartidora, para de esta manera asignar las curules a los partidos en contienda.

Radicado: 11001032800020220018300 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar y otro Demandado: Senadores de la República por la coalición Pacto Histórico Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 19. Adicionalmente, como he señalado en oportunidades anteriores, es claro que el inciso 5º del artículo 262 constitucional, establece la posibilidad a las colectividades políticas minoritarias, de presentar listas de candidatos en coalición a corporaciones públicas, por lo que resulta razonable concluir que la elección de la cual obtener los sufragios, sea una de igual naturaleza en la respectiva circunscripción. 20.

Considero que en el presente caso, resultaba innecesario dar aplicación a la tesis sostenida mayoritariamente por esta Sala Electoral, en la medida en que resulta claro que la elección al Senado de la República es la única elección que se lleva a cabo en el marco de una circunscripción del orden nacional, contrario a lo que sucede en las elecciones territoriales, en donde se observa la existencia de, al menos, un certamen democrático para elegir corporaciones públicas adicional al que corresponde para Cámara de Representantes. 21.

Por ello, al no tener otro criterio para la determinación del 15% que exige la norma constitucional, así como ante la imposibilidad de contabilizar para dichos efectos los votos obtenidos en las elecciones para presidente de la República, considero que, en este caso particular y concreto, resultaba procedente señalar que el único parámetro objetivo para la determinación de dicho porcentaje; es decir, los votos depositados en las elecciones anteriores para la cámara alta. 22.

Ante esta circunstancia, considero importante precisar entonces, que, de conformidad con los anteriores pronunciamientos efectuados por la suscrita, se presentan dos formas de aplicación e interpretación del inciso 5º del artículo 262 constitucional, las cuales, dependen del tipo de elección de que se trate, toda vez que: a) En el marco de aquellas llevadas a cabo en una circunscripción territorial, el parámetro debe ser la contabilización de votos depositados en la misma circunscripción para la elección anterior a una corporación pública, más aquella no es necesariamente la misma a la cual aspiran nuevamente los partidos coaligados. b) En aquellas llevadas a cabo a nivel nacional, el parámetro necesariamente será la votación de Senado de la República.

En los anteriores términos dejo expuesto mi aclaración de voto. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada