Micelio
76001233300020150011101Consejo de Estado · Sección Segunda (Subsección A)Sentencia2022-03-01

Radicación interna: 1003-2022 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas

Actor: Jose Luis Ruiz Lopez·Demandado: Administradora Colombiana De Pensiones-Colpensiones

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Temas: Efectos fiscales de la pensión de jubilación. Ley 33 de 1985. Descuentos de salud. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de octubre del 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor José Luis Ruiz López formuló demanda ante 2 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones 2272 del 20 de marzo del 2012;1 GNR 252623 del 11 de julio del 2014;

GNR 407772 del 23 de noviembre del 2014; y VPB 39364 del 30 de abril del 20152 proferidas por la Administradora Colombiana de Pensiones, por medio de las cuales se reconoció una pensión de jubilación, se reliquidó la mesada, se resolvió un recurso de reposición y se decidió sobre un recurso subsidiario de apelación, respectivamente. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) pagar el retroactivo pensional generado a partir de la fecha de causación del derecho y hasta su reconocimiento, esto es, entre el 1 de marzo del 2011 y el 1 de abril del 2012;

(ii) devolver los descuentos realizados por concepto de aportes a salud, en cuantía de $ 2.306.000; (iii) reconocer las diferencias suscitadas con ocasión de la reliquidación pensional decretada por medio de la Resolución GNR 252623 del 11 de julio del 2014, es decir, las causadas del 1 de abril del 2012 al 5 de diciembre del 2012, esta última fecha correspondiente a la data a partir de la cual se ordenó el referido reajuste;

(iv) indexar el valor adeudado; (v) conceder el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; (vi) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 297 y 298 del C.C.A. [sic]; y (vii) condenar en costas a la parte demandada. 1 La pretensión de nulidad del acto que reconoció la pensión de jubilación fue propuesta a través de memorial del 14 de junio del 2016, aportado dentro del término de traslado de la excepción de inepta demanda propuesta de oficio por el juez conductor del proceso en audiencia inicial del 9 de junio de ese año. La aludida pretensión fue admitida en la continuación de la audiencia inicial celebrada el 5 de julio del 2016, en aras de evitar una eventual sentencia inhibitoria. 2 La pretensión de nulidad de este acto administrativo fue incluida a través de la reforma a la demanda que reposa en los folios 74 al 76 del expediente, pues para el 11 de noviembre del 2014, fecha de radicación del medio de control, aun no se había surtido su notificación, por lo que, en el escrito inicial, se había solicitado la declaratoria de existencia de un acto ficto presunto negativo. 3 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señaló los siguientes: i) El señor José Luis Ruiz López prestó sus servicios como empleado público desde el 22 de noviembre de 1978 hasta el 31 de marzo del 2000, en el Hospital Universitario del Valle donde desempeñó el cargo de jefe de grupo II del área de urgencias, para un total de 1.536,57 semanas, equivalentes a 22 años.

A partir del 1 de julio de 1995, sus aportes fueron trasladados al Instituto del Seguro Social, en donde realizó cotizaciones hasta la fecha de finalización de su relación laboral, momento en el que el cargo de carrera administrativa del que era titular fue suprimido, según Resolución 10A del 13 de marzo de esa anualidad.3 ii) Para la fecha en que se suprimió el cargo que desempeñaba, el demandante acreditaba más de 22 años de servicio público y solo le faltaba cumplir los 55 años de edad, requisito exigido por la Ley 33 de 1985, que le es aplicable por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social contaba con más de 17 años de servicio, beneficios que conservó con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 del 2005, pues para ese momento contaba con más de 750 semanas cotizadas al sistema pensional. 3 La parte demandante no señaló a qué administradora de pensiones realizó aportes antes de tener lugar el traslado al Instituto del Seguro Social. 4 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López iii) A través de la Resolución 2272 del 2012 [sic] el Instituto del Seguro Social le reconoció una pensión de jubilación a partir del 1 de abril de ese año, calculada en cuantía del 75 % de un ingreso base de liquidación de $ 1.401.996, para una mesada final en cuantía de $ 1.051.497.

A través del citado acto administrativo no se reconoció el retroactivo pensional a que tiene derecho por virtud del Decreto 625 de 1988, pues no se tuvo en cuenta que el retiro del servicio ocurrió en el mes de marzo del año 2000. iv) El 10 de abril del 2014, el señor José Luis Ruiz interpuso derecho de petición ante la Administradora Colombiana de Pensiones, sucesora del ISS, con el que pretendía que se reliquidara su mesada pensional en el sentido de calcularla a partir del salario promedio del último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales percibidos en ese periodo. v) El 11 de julio del 2014, Colpensiones profirió la Resolución GNR 252623 por medio de la cual reliquidó la mesada pensional del demandante, con efectos fiscales a partir del 5 de diciembre del 2012, a pesar de que el derecho fue reconocido, inicialmente, a partir del 1 de abril de ese año. En este último acto administrativo no se reconoció el retroactivo pensional causado realmente entre el 1 de abril y el 4 de diciembre del 2012. vi) El 28 de agosto del 2014, el pensionado interpuso recursos de reposición, y en subsidio apelación,4 que fueron resueltos por conducto de las Resoluciones GNR 407772 del 23 de noviembre del 2014 y VPB 39364 del 30 de abril del 2015, en las 4 La parte demandante no expuso los argumentos expuestos en los recursos elevados; sin embargo, ello fue establecido por la Sala a partir del estudio integral del expediente, razones que serán resumidas en el acápite de hechos probados. 5 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López que se ordenó reliquidar la pensión de jubilación en el sentido de elevarla a la cuantía de $ 2.216.253.5 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 13, 48, 53 y 230 de la Constitución Política de 1991; Ley 33 de 1985; y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En desarrollo del concepto de la violación se expusieron los siguientes argumentos:6 i) Las decisiones adoptadas por Colpensiones violan las normas constitucionales, específicamente las relativas a la efectividad del derecho a la seguridad social, pues los actos demandados no se ajustan al principio de legalidad.

La Ley 100 de 1993 implementó un régimen de transición del cual es beneficiario el demandante y que no puede ser desconocido; una de las tantas prerrogativas es la atinente a la conformación del ingreso base de liquidación, el cual debe componerse por todos aquellos factores percibidos de forma recurrente durante el último año de servicio. ii) De acuerdo con la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 20 de marzo del 2013, los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985 son meramente enunciativos, razón por la que el IBL debe incluir todos aquellos factores que constituyan salario, los cuales, además, deben ser actualizados en aquellos casos en los que transcurra un tiempo considerable entre 5 El demandante no expuso las razones de tal reliquidación. Ello será explicado en el acápite de hechos probados con ocasión de la síntesis que se realizará sobre el material probatorio. 6 Folios 44 al 50. 6 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López el retiro del servicio y el reconocimiento del derecho, pues así lo consideró el Consejo de Estado en sentencia del 25 de junio del 2000, dictada dentro del proceso con radicado 2926-99. iii) Actualizar el valor de los factores a partir de los cuales se conformará el ingreso base de liquidación evita que el pensionado perciba una mesada devaluada.

La anterior afirmación se sustenta en sendas providencias de la Corte Constitucional, tales como las sentencias SU-400 del 28 de agosto de 1997, C-862 del 2006 y T- 292 del 6 de abril del 2006. 1.2. Contestación de la demanda La administradora Colombiana de Pensiones presentó una primera contestación el 16 de julio del 2015,7 sin que para ese momento se le hubiese puesto en conocimiento la reforma a la demanda radicada por parte del accionante el 28 de mayo de esa anualidad,8 la cual apenas fue admitida por medio de auto del 19 de enero del 2016;9 en razón de lo anterior, tuvo lugar una segunda contestación del 4 de abril del 201610 en la que, con la versión final del escrito petitorio, se expusieron los siguientes argumentos: i) Es cierto que el señor José Luis Ruiz López adquirió el estatus de pensionado el 11 de marzo del año 2011; sin embargo, realizó cotizaciones al sistema pensional hasta finales del año 2012, razón por la que no es procedente el reconocimiento retroactivo del derecho a partir de la fecha en que cumplió la totalidad de 7 Folios 91 al 99. 8 Folios 74 al 76. 9 Folios 111 y 112. 10 Folios 129 al 134. 7 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López requisitos dispuestos en la norma.

Al respecto, la Resolución VPB 39364 del 2015 indicó lo siguiente: que verificando la historia laboral del asegurado se evidencia que cotizó al sistema general de pensiones en calidad de cotizante dependiente hasta el 4 de diciembre del 2012 con el empleador Centro Medicina Física y Rehabilitación, por lo cual mediante Resolución 252623 del 11 de julio del 2014 se tuvieron en cuenta todas las semanas de cotización para la liquidación de la prestación económica y se dio una efectividad a partir del 5 de diciembre del 2012, pues se reitera […] se tuvieron en cuenta todas las semanas de cotización para la liquidación de la pensión […] por consiguiente no es procedente acceder a la solicitud del asegurado de reconocer la prestación económica desde el 01 de marzo de 2011. ii) El artículo 13 del Decreto 758 de 1990, establece que para el disfrute de la pensión será necesaria la desafiliación al régimen y que para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada.

En ese sentido, solo hasta el mes de abril del año 2012 se conjugaron todos los presupuestos necesarios para empezar con el pago de la mesada pensional. iii) En relación con el reembolso de los aportes al sistema de salud, los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, establecen una obligación en cabeza de los pensionados de continuar realizando aportes por ese concepto, por lo que es improcedente acceder a lo pedido por el demandante.

Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación reclamada; prescripción trienal; buena fe; e innominada. 1.3 El trámite de primera instancia 1.3.1. La fijación del litigio 8 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López En la segunda parte de la audiencia inicial,11 celebrada el 5 de julio del 2016,12 se fijó el litigio en el siguiente sentido: Se contrae a establecer si las Resoluciones 2272 del 20 de marzo del 2012;13 GNR 252623 del 11 de julio del 2014;

GNR 407772 del 23 de noviembre del 2014; y VPB 39364 del 30 de abril del 2015, se encuentran viciadas de nulidad parcial o total, y por lo tanto, analizar desde qué fecha ha debido hacerse efectivo el reconocimiento pensional y por ende la reliquidación pensional ordenada en las referidas resoluciones, a fin de establecer desde qué momento debe ordenarse el pago del retroactivo a que hubiere lugar.

Consecuencialmente se estudiará si resulta viable entrar a ordenar el reconocimiento de la pensión y su respectivo retroactivo desde el 1 de marzo del 2011, fecha en la cual aduce el actor adquirió el status pensional, y no desde el 1 de abril del 2012 como se ordenó en la Resolución No. 02272 del 2012. Finalmente se analizará si el actor tiene derecho a la devolución de los descuentos efectuados por concepto de salud.

Frente al anterior contorno litigioso ninguna de las partes propuso reparo alguno, razón por la que la decisión quedó notificada en estrados y en firme. 1.3.2. La sentencia apelada En providencia del 31 de octubre del 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda de acuerdo con las siguientes 11 La diligencia inicial, que tuvo lugar el 9 de junio del 2016, cd en folio135, debió ser suspendida con ocasión del traslado a las partes de la excepción de «inepta demanda por indebida integración del acto administrativo demandado» propuesta de oficio por el juez conductor del proceso. 12 Cd en folio 140. 13 La pretensión de nulidad del acto que reconoció la pensión de jubilación fue propuesta a través de memorial del 14 de junio del 2016, aportado dentro del término de traslado de la excepción de inepta demanda propuesta de oficio por el juez conductor del proceso en audiencia inicial del 9 de junio de ese año. La aludida pretensión fue admitida en la continuación de la audiencia inicial celebrada el 5 de julio del 2016, en aras de evitar una eventual sentencia inhibitoria. 9 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López conclusiones:14 i) La causación del derecho pensional y su disfrute son conceptos distintos que no necesariamente coinciden en el tiempo, puesto que el primero depende del cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en la norma, mientras que el segundo depende de la desafiliación al régimen o el retiro del servicio para lo cual, según ha sostenido el Consejo de Estado,15 «el trabajador decide dejar de cotizar al sistema pensional, debe desafiliarse del mismo para tener derecho a reclamar el pago de las mesadas retroactivas, […] salvo que se trate de un servidor público, evento en el cual debe retirarse del servicio». ii) El requisito establecido en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por medio del Decreto 758 de 1990, resulta ajustado a derecho y constituye un presupuesto obligatorio para reclamar al pago retroactivo de las mesadas. iii) Frente al reembolso de los descuentos por salud, todos los pensionados, sin excepciones, cuentan con la capacidad económica necesaria, de modo que están llamados a cotizar al sistema de seguridad social en salud, en tanto ello comporta el sostenimiento del sistema y hace parte de la contribución al fondo de solidaridad y garantía en salud, que tiene como propósito financiar el sistema subsidiado con el que se presta dicho servicio a la población que carece de tal capacidad de pago. 14 Folios 167 al 176 15 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 1 de agosto del 2013. Radicado 11001 03 25 000 2009 00090 00 (1211-09). 10 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López iv) Los descuentos por concepto de salud son una condición inherente al ser cotizante obligatorio del régimen contributivo regulado por la Ley 100 de 1993, la cual persiste aún cuando se adquiere el derecho a percibir una mesada pensional, razón por la que le corresponde al pensionado asumir el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, pues así lo hay considerado la Corte Constitucional en sentencia SU-487 del 25 de septiembre de 1997. 1.4.

El recurso de apelación El señor José Luis Ruiz López, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, a partir de los siguientes argumentos:16 i) Las normas utilizadas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para negar el retroactivo pensional, es decir, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, no son aplicables al demandante, por cuanto era un servidor público del nivel territorial que no se encuentra descrito dentro de los trabajadores destinatarios de dicho acuerdo, según los artículos 1, 2 y 3 de la citada norma. iii) El antecedente que sí es aplicable al demandante es el Decreto 625 de 1988, en donde se consigna que el disfrute de la pensión solo depende del retiro del servicio, el cual se encuentra probado en el presente proceso a partir de la Resolución de reestructuración del Hospital Universitario del Valle.

En ese sentido, para el momento del reconocimiento de la mesada pensional, el señor Ruiz López ya se encontraba retirado del servicio. 16 Documento denominado «OFICIO REQUIRIENDO (1003-2022)» en el índice 8 del portal Samai. 11 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López iv) La liquidación de la mesada pensional del accionante se realizó con el promedio de los salarios que sirvieron de base para realizar los aportes al sistema pensional durante el último año de servicio, sin que se hayan tenido en cuenta los aportes realizados por el empleador privado. v) Los aportes al sistema de salud ocurren en 3 tiempos a saber: (i) cuando el afiliado se encuentra con un vínculo laboral vigente;

(ii) al cumplimiento de los requisitos para adquirir el derecho pensional y se retira del servicio sin que se le haya reconocido aun tal derecho, es decir, que se encuentra desafiliado del sistema [sic]; y (iii) al adquirir el estatus de pensionado. vi) Es ilógico que se ordene el descuento por salud por ese interregno en el cual el trabajador estuvo desafiliado del sistema por haberse retirado del servicio sin que se le hubiera reconocido el derecho pensional, es decir, un lapso en el que no se prestaron tales servicios.

El señor Ruiz López efectuó una cotización doble pues se ordenó el descuento por salud, de su mesada pensional, por un periodo en el que aun cotizaba al sistema como trabajador. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Ninguna de las partes alegó de conclusión. 1.6. El Ministerio Público 12 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López El agente del ministerio público no rindió concepto.17 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar: (i) si la pensión de jubilación del señor José Luis Ruiz López, reconocida a través de la Resolución 2272 del 20 de marzo del 2012, debió ser efectiva o tener efectos fiscales a partir del 11 de marzo del 2011, momento en el que cumplió la totalidad de los requisitos legales para acceder al derecho; y (ii) si hay lugar al reintegro de los dineros que le fueron descontados por concepto de aportes a salud. 2.2.

Marco normativo Sobre los efectos fiscales de las pensiones reconocidas según el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, del régimen de la Ley 33 de 1985 Sobre la causación y efectividad de las pensiones de jubilación derivadas de aportes del sector público en virtud de la aplicación de la Ley 33 de 1989, debe precisarse que el artículo 1° de dicha norma consagró los requisitos que determinan cuándo se consolida el derecho, es decir, el momento en que el solicitante adquiere el estatus jurídico de jubilado que lo habilita para reclamar el reconocimiento de la prerrogativa.

Tal precepto consagra lo siguiente: 17 Constancia en el índice 17 del portal Samai. 13 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López ARTÍCULO 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Como se observa, la fecha de causación de una pensión como la que es objeto de estudio, será aquella en la que el reclamante acredite haber cumplido con las dos exigencias de la norma en cita, esto es, 55 años de edad y 20 de servicio.

En todo caso, lo anterior no significa que desde ese preciso momento deba ser pagada la prestación, pues la fecha de efectividad depende de otro factor en el evento específico de los servidores públicos, correspondiente, en esencia, al retiro definitivo del servicio, esto para evitar el abono concomitante de dos asignaciones del tesoro público por prohibición expresa del artículo 128 constitucional.

Lo propio fue precisado en su momento por el artículo 1° del Decreto 625 de 1988 (regulatorio en materia pensional de servidores públicos)18, norma que actualmente se encuentra compilada en el Decreto 1833 de 2016 Único Reglamentario del Sector Sistema de Seguridad Social en Pensiones, cuyo artículo 2.2.8.3.1. prevé lo siguiente:

ARTÍCULO 2. 2.8.3.1. Efectividad del pago de la pensión para servidores públicos. La pensión de jubilación una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial. Para tal fin la entidad de previsión social comunicará al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio.

Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el jefe de personal de la entidad donde venía laborando. […] 18 Por el cual se modifica el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969. 14 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López En tal sentido, resulta evidente que en lo que respecta a la situación jurídica de efectividad de una pensión de jubilación reconocida a un servidor público con base en los aportes derivados exclusivamente de sus vinculaciones legales y reglamentarias con el Estado, es decir, a partir de los preceptos de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en este aspecto sería el Decreto 625 de 1988, compilado en el Decreto 1833 de 2016, por lo que solo sería exigible al reclamante la demostración del retiro definitivo del servicio. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio que obra dentro del proceso, se establece lo siguiente: i) El señor José Luis Ruiz López nació el 1 de marzo de 1956.19 ii) El 2 de julio de 1992, 20 por medio de Resolución 9510, expedida por el entonces Departamento Administrativo del Servicio Civil, el demandante fue inscrito en carrera administrativa como jefe del grupo II de la planta de personal del Hospital Universitario del Valle, cargo que venía desempeñando desde el 22 de noviembre de 1978, según certificado expedido por esa empresa promotora de salud visible en el folio 25, en donde se indica que la clasificación del demandante era de empleado público.21 19 Folio 37. 20 Fecha extraída de la Resolución 377 del 5 de abril del 2000, en el folio 20, debido a que en el documento original es ilegible. 21 Folio 24. 15 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López iii) El 5 de abril del año 2000, por conducto de la Resolución 377, el Director General del Hospital Universitario del Valle, le reconoció al señor José Luis Ruiz López una indemnización con ocasión de la supresión del cargo de carrera administrativa de jefe grupo II que venía desempeñando y que fue ordenada por medio de la Resolución 10A del 13 de marzo de ese mismo año.22 iv) De acuerdo con la información incluida en los actos administrativos demandados, y que no ha sido discutida por ninguna de las partes, el señor José Luis Ruiz López cuenta con el siguiente tiempo de servicio:23 ENTIDAD LABORO DESDE HASTA DÍAS Sanz de R Yolanda M 1987 01 21 1978 06 17 513 Sanz de R Yolanda M 1978 09 13 1978 11 18 67 Hospital Universitario del Valle 1978 11 22 1995 06 30 5979 Hospital Universitario del Valle 1995 07 01 1999 12 31 1620 Hospital Universitario del Valle 2000 01 01 2000 03 31 90 Acción S.A 2000 04 01 2000 06 30 90 Proteger 2000 10 01 2001 11 30 420 Proteger 2000 07 01 2002 09 12 72 Serviclínicos Cooperativa de T. 2003 08 01 2003 08 04 4 Serviclínicos Cooperativa de T. 2003 09 01 2003 10 01 31 Sin nombre NIT. 805025245 2003 10 01 2003 10 07 7 Sin nombre NIT. 805025245 2003 11 01 2008 01 01 1501 CTA Multiservicios 2008 01 01 2008 02 15 45 Ingeniería Mantenimiento Hos. 2008 05 01 2008 07 28 88 Ingeniería Mantenimiento Hos. 2008 08 01 2009 03 29 239 Fénix salud CTA. 2010 04 01 2010 08 01 121 Grupo Laboral CTA. 2011 01 01 2011 01 07 7 Grupo Laboral CTA. 2011 02 01 2011 06 04 124 Coopservicios 2011 10 01 2011 10 04 4 Coopservicios 2011 11 01 2011 12 31 60 Centro de Medicina Física y Re. 2012 11 01 2012 11 18 18 Centro de Medicina Física y Re. 2012 12 01 2012 12 04 4 22 Folios 20 y 21. 23 Resolución GNR 252623 del 11 de julio del 2014.

Folios 13 y 14. La información laboral del Hospital Universitario del Valle también se corrobora con el certificado laboral visible en el folio 26 y con el recuento de semanas certificado por Colpensiones en los folios 38 y 39. 16 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López v) El 20 de marzo del 2012, el Instituto del Seguro Social expidió la Resolución 2272, por medio de la cual revocó la Resolución 15579 del 15 de diciembre del 2011,24 en la que se había negado el derecho pensional reclamado por el señor José Luis Ruiz López, y reconoció una pensión de jubilación en favor del demandante en cuantía de $ 1.051.497.

Las consideraciones de ese acto administrativo fueron las siguientes:25 Según certificado de semanas y salarios cotizados al ISS […] el asegurado ha cotizado para el sistema general de pensiones un total de 4.789 días, desde el 21/01/1977 al 04/06/2011 que equivalen a 683.29 semanas. Que el tiempo laborado a entidades del Estado (5.973 días) y el cotizado al ISS (4.783 días) asciende a 10.756 días, es decir 1.536,57 semanas, de las cuales 1453 semanas fueron cotizadas al sector público. […] Que el reconocimiento de la prestación es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y con el monto que en el régimen anterior a la vigencia del nuevo sistema general de pensiones le era aplicable, en este caso el establecido en la Ley 33 de 1985, el cual exige para el derecho a la pensión acreditar 20 años de servicio al estado, 55 años de edad y un 75 % como monto de la pensión […]. […] Los factores salariales a tener en cuenta serán los establecidos en el [Decreto] 1158 de 1990, modificado por el artículo 6 del [Decreto] 691 de 1994. […] Que efectuada la correspondiente operación conforme a las directrices dadas por el Consejo Directivo […] se liquida la prestación utilizando el promedio del salario del último año de servicio, se obtuvo como ingreso base de liquidación, la suma de $ 1.401.996, a la cual se le aplica el 75 % dando como resultado una mesada en cuantía de $ 1.051.497 a partir del 1 de abril de 2012.

Que en cuanto a la fecha de causación de la pensión se concede a nomina vigente, es decir a partir del 1 de abril del 2012, puesto que al verificar la historia laboral no figura novedad de retiro con el empleador Megasi LTDA. En consecuencia, hasta tanto no figure la novedad de retiro que significa que dejó de 24 Al expediente no se aportó copia de la Resolución 15579 del 15 de diciembre del 2011. 25 Folios 4 al 8. 17 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López cotizar […] no se procederá al reconocimiento del retroactivo si hay lugar a ello.

Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aproado por el Decreto 758 de 1990, por remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 […]. vi) El 10 de abril del 2014, el señor José Luis Ruiz interpuso derecho de petición ante Colpensiones, en el que solicitó: (i) que se reliquidara su pensión de jubilación teniendo en cuenta el salario promedio con los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor certificado por el Dane;

(ii) que se pagara su mesada pensional desde el 1 de marzo del 2011; (iii) reconocer las diferencias entre lo pagado y lo que resultara de la reliquidación; y (iv) conceder los intereses moratorios y la indexación sobre lo adeudado.26 vii) El 11 de julio del 2014, Colpensiones resolvió la anterior solicitud por medio de la Resolución GNR 252623, en la que reliquidó la mesada pensional del accionante en el siguiente sentido:27 El interesado acredita un total de 11,102 días laborados, correspondientes a 1.586 semanas.

Que nació el 1 de marzo de 1956 y actualmente cuenta con 58 años de edad. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aporte durante el último año de servicio. ” Que la norma precitada se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 26 Folios 9 al 11. 27 Folios 13 al 17. 18 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López 1993 […] Que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 establece que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar de la misma; para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada. […] Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la reliquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 2.721.041 x 75.00 = $ 2.040.781 […] Resuelve Artículo primero: reliquidar el pago de una pensión a favor del señor Ruiz López José Luis, en los siguientes términos y cuantías: […] El disfrute de la presente pensión será a partir del 5 de diciembre del 2012. 2013 2.090.576 2014 2.131.133 Liquidación Retroactivo Concepto Valor Mesadas 19.216.936 Mesadas adicionales -1.161.738 F. Solidaridad Mesadas 0 F. Solidaridad Mesadas Adic. 0 Descuento en Salud 2.306.000 Valor a pagar 15.749.153 viii) El 28 de agosto del 2014, el demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación, en el que insistió en que su mesada pensional fuera reconocida y pagada a partir del 1 de marzo del 2011, fecha en la que cumplió el requisito de la edad; se mostró en desacuerdo con el descuento por aportes a salud por considerar que tales aportes no son retroactivos; y aseguró tener derecho al reconocimiento de intereses moratorios sobre el retroactivo y a la indexación de la sumas adeudadas desde el 1 de marzo del 2011.28 ix) El 23 de noviembre del 2014, Colpensiones profirió la Resolución GNR 407772, 28 Folios 18 y 19. 19 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López por medio de la cual resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar en todas sus partes la Resolución GNR 252623 del 11 de julio del 2014, pues manifestó que solo hay lugar al pago de retroactivo cuando se ha advertido que el afiliado se retiró del servicio con el último empleador reportado y que, a pesar de que el señor Ruiz López cumplió la totalidad de requisitos pensionales el 1 de marzo del 2011, lo cierto es que continuó realizando aportes al sistema pensional hasta el mes de diciembre del 2012, fecha de reconocimiento del último retroactivo pensional.

Además, señaló que persiste en los pensionados la obligación de realizar aportes al sistema de salud, razón por la que no hay lugar a reintegrar los dineros descontados por ese concepto; que no hay derecho al pago de intereses moratorios pues no se ha incurrido en ellos; y que en sede administrativa no es posible ordenar la corrección monetaria de las obligaciones.29 x) El 30 de abril del 2015, Colpensiones desató el recurso subsidiario de apelación por conducto de la Resolución VPB 39364, a través de la cual modificó la Resolución GNR 252623 del 11 de julio del 2014, pero solo en lo relativo a los factores salariales incluidos en el ingreso base de liquidación, en el sentido de tener en cuenta aquellos devengados durante el último año de servicio y certificados por el Hospital Universitario del Valle.30 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala 29 Folios 78 al 80 reverso. 30 Folios 82 al 87 reverso. 20 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López Para resolver los problemas jurídicos propuestos es necesario tener en cuenta que, al margen de lo pretendido en sede administrativa, en el presente proceso no se han discutido los términos del reconocimiento de la mesada pensional, es decir, no se ha propuesto discusión alguna sobre el régimen aplicable, los requisitos o el monto de la prestación, sino que, por el contrario, en sede judicial únicamente se ha debatido sobre la fecha de efectividad fiscal de la pensión que le fue reconocida al demandante y sobre el reintegro de los descuentos que le fueron realizados por concepto de salud.

En ese sentido, de acuerdo con el principio de congruencia y con los límites a la competencia del juez de segunda instancia, fijados por la norma y por el recurso de apelación, en esta instancia solo se estudiará lo relativo a la fecha de efectividad fiscal de la mesada pensional del demandante y al pretendido reintegro de los valores descontados en virtud de los aportes al sistema de seguridad social en salud.

Pues bien, sobre el primer aspecto, resulta imperioso recordar que, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, el señor José Luis Ruiz López nació el 1 de marzo del 1956 y laboró al servicio del Hospital Universitario del Valle entre el 22 de noviembre de 1978 y el 31 de marzo del año 2000, como empleado público inscrito en carrera administrativa, lo que quiere decir que para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones en el sector territorial,31 contaba con más de 15 años de servicio, razón por la que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, hecho que fue reconocido en sede administrativa y que no ha sido controvertido en este proceso. 31 1 de junio de 1995. 21 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López Con ocasión del aludido régimen de transición, en la Resolución GNR 252623 del 11 de julio del 2014, que contiene las actuales condiciones pensionales del accionante, Colpensiones determinó que la mesada del interesado está sujeta a la satisfacción de los requisitos pensionales de la Ley 33 de 1985, es decir, al cumplimiento de 20 años de servicio y 55 años de edad.

De ese modo, dado el tiempo de servicio público prestado por el accionante al Hospital Universitario del Valle, el primer requisito legal se halló acreditado en el mes de noviembre del año 1998, es decir, que para la fecha de retiro del servicio público, ese requerimiento se encontraba consumado en exceso. Por su parte, el cumplimiento del requisito relativo a la edad tuvo lugar el 1 de marzo del año 2011, momento a partir del cual debe entenderse que el señor Ruiz López causó su derecho pensional; no obstante, con posterioridad al retiro del servicio público, que ocurrió en el año 2000, el interesado acreditó sendas vinculaciones laborales en el sector privado, sobre las cuales realizó los respectivos aportes al sistema pensional y de los que hay prueba de cotización hasta el mes de diciembre del año 2012, como puede corroborarse en el hecho probado número iv, circunstancia que fue utilizada por la parte demandada, con sustento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, para suspender los efectos fiscales del derecho reconocido.

Después de revisar los antecedentes fácticos y normativos que rodean el presente caso, esta Sala estima que la posición asumida por Colpensiones frente a la efectividad de las mesadas no cuenta con respaldo jurídico, toda vez que supeditó el pago de la mesada a la desafiliación del sistema pensional, un requisito propio de los regímenes contenidos en la Ley 71 de 1988 y en el Decreto 758 de 1990, 22 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López pero no de la Ley 33 de 1985 que le fue aplicado al señor José Luis Ruiz Restrepo.

En ese sentido, la efectividad de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, de la Ley 33 de 1985, solo deben estar sujetas a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 625 de 1988, compilado en el Decreto 1833 del 2016, que condiciona los efectos fiscales de tales derechos al retiro definitivo del servicio oficial, pero no a la desafiliación del sistema de seguridad social en pensiones.

De acuerdo con lo explicado, y en atención a que, según las pruebas aportadas al proceso, la liquidación del derecho pensional del señor José Luis Ruiz no tuvo en cuenta las cotizaciones efectuadas con ocasión de las vinculaciones laborales en el sector privado, no es correcto exigirle al pensionado finalizar su afiliación al sistema con el propósito de poder disfrutar de su mesada, cuando ello no es un requisito previsto por el legislador en el régimen pensional que le fue aplicado, sino que lo es de, por ejemplo, el régimen por aportes, el cual no hace parte del sustento normativo utilizado para establecer las condiciones del reconocimiento.

En virtud de las anteriores consideraciones, el disfrute del derecho pensional del accionante, que le fue reconocido con base en la Ley 33 de 1985, solo podía condicionarse, una vez cumplidos los requisitos previstos en la norma, al retiro definitivo del servicio, pero no a la desafiliación del sistema, en atención a que tal exigencia no es propia de ese régimen de servidores públicos.

Por tales razones, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia en relación con este aspecto y, en consecuencia, se declarará la nulidad parcial de 23 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López las Resoluciones GNR 252623 del 11 de julio del 2014, GNR 407772 del 23 de noviembre del 2014 y VPB 39364 del 30 de abril del 2015, por medio de las cuales se negó el reconocimiento del retroactivo pensional pretendido y, en virtud de ello, se ordenará el pago del derecho pensional desde el día siguiente a la fecha de cumplimiento de la totalidad de requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, esto es, desde el 2 de marzo del 2011.

A pesar de lo anterior, hay lugar a declarar la prescripción trienal de las mesadas causadas antes del 11 de noviembre del 2014, fecha de radicación de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a que transcurrieron más de 3 años entre la fecha de causación del derecho pensional reclamado y el momento en que el accionante acudió a la administración de justicia. Ahora bien, en cuanto a la pretensión de devolución de los descuentos que le fueron realizados por concepto de aportes a salud, es necesario explicar que, en cumplimiento del numeral 1 del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, los pensionados deben afiliarse al sistema general de seguridad social en salud.

Por su parte, el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 señaló que las personas con capacidad de pago debían ingresar al régimen contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual sería financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. La citada obligación para el pensionado ha persistido en virtud de lo dispuesto en los artículos 34 del Decreto 2353 del 2015 y 2.1.4.1 del Decreto 780 del 2016, razón por la que toda administradora de pensiones, una vez reconocida la prestación, debe descontar la cotización en salud que corresponda, con 24 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López retroactividad a la fecha a partir de la cual se determine el inicio del goce de la mesada, cifra que deberá ser trasladada a la empresa promotora de salud a la que se encuentre afiliado el pensionado.

En ese sentido, no hay lugar a ordenar la devolución de los dineros descontados por concepto de salud y se confirmará, en lo atinente, la sentencia de primera instancia del 31 de octubre del 2019 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al considerar que no hay lugar a ordenar el reintegro de los descuentos realizados por Colpensiones por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud. 2.5 De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,32 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 25 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio, la Sala considera que el señor José Luis Ruiz López tiene derecho a disfrutar su mesada pensional desde el momento de la causación del derecho, sin que sea viable exigirle la desafiliación del sistema, razón por la que se declarará la nulidad de las Resoluciones GNR 252623 del 11 de julio del 2014, GNR 407772 del 23 de noviembre del 2014 y VPB 39364 del 30 de abril del 2015. 26 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López Como consecuencia de lo anterior, se ordenará a la parte demandada reconocer el retroactivo pensional del señor José Luis Ruiz López desde el día siguiente a la causación del derecho, es decir, a partir del 2 de marzo del 2011, pero se declararán prescritas aquellas mesadas causadas antes del 11 de noviembre del 2011.

Los valores adeudados serán actualizados de acuerdo con la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final _____________ Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 27 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López F A L L A: Primero. Revocar parcialmente la sentencia apelada del 31 de octubre del 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor José Luis Ruiz López en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 252623 del 11 de julio del 2014, GNR 407772 del 23 de noviembre del 2014 y VPB 39364 del 30 de abril del 2015 proferidas por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, que negaron el reconocimiento del retroactivo pensional del señor José Luis Ruiz López desde el día siguiente de la causación del derecho pensional.

Como consecuencia de lo anterior: Tercero. Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones al pago del retroactivo del derecho pensional del señor José Luis Ruiz López, desde el día siguiente a la fecha de cumplimiento de la totalidad de requisitos para adquirir el derecho a la pensión, sin exigir la desafiliación del sistema general de seguridad social en pensiones, es decir, desde el 2 de marzo del 2011, con prescripción trienal de aquellas sumas generadas antes del 11 de noviembre del 2011.

Los valores adeudados serán actualizados de acuerdo con la siguiente fórmula: 28 Radicado: 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022) Demandante: José Luis Ruiz López R= Rh X Índice final _____________ Índice inicial Cuarto. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Quinto. Sin condena en costas.

Sexto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el portal Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente33 LBC 33 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.